SE/0002/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 2/2017.

FECHA: Sucre, 12 de enero de 2017.

EXPEDIENTE: 442/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Ahorro y Crédito Societaria “EL PAURO LTDA” contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez..

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 81 a 85, interpuesta por la Cooperativa de Ahorro y Crédito Societaria “El Pauro” Ltda., representada legalmente por Rudy Mariaca Salazar, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, representado por Luis Alberto Arce Catacora; solicita se revoque totalmente la Resolución Ministerial Jerárquica MEF/VPSF/URJ-SIREFI No. 005/2014, de 7 de febrero; se declare el derecho de la Cooperativa a tramitar hasta su conclusión el proceso de incorporación al ámbito de aplicación de la Ley de Bancos y Entidades Financieras; consecuentemente sin efecto y valor legal la disposición de cese inmediato de operaciones y de proceder a su cierre; contestación a la demanda de fs. 98 a 107; del tercero interesado, Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero ASFI, representada por su Directora General Ejecutiva a.i., Ivette Espinoza Vásquez, memorial de apersonamiento y responde demanda contenciosa administrativa de fs. 153 a 159; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. ANTECEDENTES DE HECHO DE LA DEMANDA.

I.1 Antecedentes.

La Cooperativa demandante, señala que el 13 de marzo de 2009, como consecuencia de su propia solicitud de sometimiento voluntario exteriorizó su intención de “iniciar el proceso de adecuación para la incorporación de la Cooperativa a la supervisión y regulación de la Superintendencia de Bancos (ahora ASFI), conforme a lo que dispone la Ley No. 3892 de 18 de junio de 2008”.

La indicada autoridad de supervisión por Carta ASFI/ISR IV/D-16794/2009 de 24 de marzo, les comunica, vía correo electrónico, las Circulares SB/588/2008 de fechas 14/10/2008 y 22/12/2008, respectivamente, con el contenido de los requisitos reglamentarios para la incorporación al referido proceso, así como también el “formulario de datos institucionales”.

En ese proceso, por nota de 2 de diciembre de 2009, la Cooperativa envió el informe de resultados sobre el diagnóstico de los requisitos operativos y documentales elaborados por la empresa de auditoría externa, todo en el marco de la Ley 3892 y el Reglamento para la Cooperativa aprobado mediante Resolución SB/0588/2008 de 14 de octubre de 2008, por lo que ingresó de este modo al proceso de adecuación al ámbito de aplicación de la Ley de Bancos y Entidades Financieras 1488.

Sin embargo, ante la clara intención de su parte de adecuarse a la normativa vigente y de ese modo ser incorporados a los mecanismos de supervisión regulación y fiscalización de la ASFI, sin hacerles conocer las etapas procedimentales que estaba asumiendo, les comunica que en vista de que al no cumplierse los pasos que permitan demostrar viabilidad financiera de la Cooperativa para ingresar al proceso de adecuación de ASFI, instruye para que se convoque, a la brevedad posible, a una asamblea extraordinaria de socios para determinar las acciones a seguir para garantizar un ordenado proceso de suspensión de operaciones y liquidación. Es decir, se les comunica con la determinación de liquidación y consiguiente cierre definitivo de la Cooperativa.

Manifiesta que, la indicada determinación fue amparada por la ASFI en inspecciones que hubiese efectuado a las instalaciones de la Cooperativa a efectos de recabar información financiera, información que a su criterio, no se adecúa y por lo tanto lo hace inviable.

En consecuencia, la solicitud que presentaron no fue atendida y en todo caso sólo confluyó en un proceso de fiscalización que impone como resultado la liquidación y cierre definitivo de la Cooperativa, traducida en la Resolución Administrativa ASFI 430/2013 de 12 de julio.

La Cooperativa demandante, expresa que lo correcto hubiera sido que en el marco de la solicitud, se hubiera definido el procedimiento a seguir para que de su parte cumplan y subsanen todas las observaciones efectuadas, tanto en el ámbito financiero como técnico operativo. Que para tal efecto, era necesario que les comuniquen, paso a paso, las directrices que se venían asumiendo, porque de hecho, sólo han recibido, vía internet, dos circulares que definen de forma esquemática los pasos de adecuación, extremo que han procurado cumplir, pero, repite, no se les ha comunicado las observaciones que hubieran podido ser salvadas o superadas en su oportunidad. Y que si bien se han enterado de tales observaciones, ha sido en el momento de ser notificados con la resolución administrativa que desestimó su solicitud de adecuación y que impuso además la liquidación y cierre definitivo de la Cooperativa.

En ese sentido, lo que se pretende ahora es obligarles a asumir una determinación de cierre que vulnera inclusive el procedimiento de disolución previsto para las sociedades cooperativas, traducidas en las causales establecidas en el art. 71 de la Ley 356 y que para su liquidación se organiza una comisión liquidadora conjuntamente a la Autoridad de Fiscalización y Control de Cooperativas AFCOOP.

En consecuencia, ASFI, actuó con exceso y de igual modo sus determinaciones fueron confirmadas con exceso que ha dado lugar a la Resolución Jerárquica dictada por el Ministro del área que niega su derecho constitucional de petición y consiguientemente su derecho de incorporación al ámbito de aplicación de la Ley de Bancos y Entidades Financieras.

I.2 Fundamentos de la demanda.

Señala que sobre el procedimiento de adecuación, la Cooperativa para ser incorporada al ámbito de regulación de la ASFI, cumplió con los siguientes requisitos:

Obtención del certificado de adecuación. La Cooperativa inició el trámite con la presentación de la solicitud correspondiente, la que no fue atendida, porque fue únicamente sujeto de fiscalización pero no de atención a la solicitud presentada.

La Sección 2 del mismo Reglamento, en su art. 1, estableció que “La CAC Societaria, que a la fecha de promulgación de la Ley 3892, se encontraba en funcionamiento, para la obtención del certificado de adecuación debe cumplir con las siguientes fases: I, Diagnóstico de Requisitos; II, Elaboración del Plan de Acción; III Evaluación del Plan de Acción y Emisión del Certificado de Adecuación”.

En ese sentido, la Cooperativa inició el trámite con la elaboración del diagnóstico efectuado por una firma de auditoría externa, que se cumplió con la carta de 2 de diciembre de 2009, a la que se le adjuntó el Informe de Resultados sobre el diagnóstico de los requisitos operativos y documentales realizados por la firma AUDINACO S.R.L.

Como se ve, a pesar de que cumplieron con los requisitos establecidos en la norma para su etapa I, no han merecido un reporte de observaciones o de suficiencia, salvo, como ya se dijo, que la resolución administrativa desestima su petición y obliga vía Asamblea Extraordinaria a la liquidación y posterior cierre de la Cooperativa.

Por tanto, no se habrían observado los principios de informalismo y de favorabilidad, que son explícitas al señalar que la garantía del debido proceso no está instituida para salvaguardar el ritualismo procedimental, sino para que el mismo se desarrolle revestido de las garantías esenciales. En este sentido, invoca las Sentencias Constitucionales Nos. 1785/2003-R, 512/2003-R, 642/2003-R y 136/2003-R y otras que desarrollan ampliamente sobre el derecho de petición por el estado de incertidumbre en que se mantiene al administrado; por tanto, se encontraba la administración obligada a pronunciarse cualquiera que haya sido el motivo de la petición en los plazos señalados por ley, extremo que en el presente caso no ha ocurrido, porque no han recibido una nota explicativa que aclare los errores o vicios que hayan cometido al momento de presentar la solicitud de adecuación, por lo que se les ha coartado su derecho de reformular la información solicitada o en su caso complementarla, subsanarla y/o completarla.

Señala que la Cooperativa tiene todo un marco legal para el goce efectivo de sus derechos fundamentales y el derecho de acceso efectivo a la justicia, como el debido proceso en las normas contenidas en los arts. 115-II y 117-I de la Constitución Política del Estado; art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En ese sentido, no puede servir de excusa el pretexto de que se habrían remitido las circulares que contienen los requisitos de adecuación, porque es una información meramente referencial y no traduce el estado del trámite administrativo, menos hace conocer observaciones, complementaciones u otras determinaciones que la ASFI pudiera generar en la etapa intermedia que hace al trámite de adecuación.

Por tanto, la Cooperativa, ha sido privada del derecho de defensa y de adecuar la tramitación de su solicitud, en función del avance del mismo y que es la Asamblea General de Socios quien tiene la facultad de decidir en última instancia los procedimientos a asumir respecto de las observaciones intermedias que pudiese generar la ASFI y el contacto necesario que debió existir entre ésta y los representantes de la Cooperativa.

Petitorio.

Por lo expuesto, solicita que en aplicación de los arts. 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, art. 70 de la Ley No. 2341 y num. 2) del art. 74 de la Ley No. 2492, el Tribunal Supremo de Justicia, dicte resolución declarando PROBADA la demanda y en consecuencia, REVOQUE TOTALMENTE la Resolución Ministerial Jerárquica MEF/VPSF/URJ-SIREFI No. 005/2014 de 7 de febrero, emitida por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, que a su vez es confirmatoria de la Resolución Administrativa ASFI No. 537/2013 de 30 de agosto que en recurso de revocatoria también confirmó totalmente la Resolución Administrativa ASFI No. 430/2013 de 12 de julio y, consecuentemente, se declare el derecho de la Cooperativa de Ahorro y Crédito Societaria “El Pauro” Ltda., a tramitar hasta su conclusión el proceso de incorporación al ámbito de aplicación de la Ley de Bancos y Entidades Financieras que han solicitado; se desestime la Resolución Administrativa de la ASFI 430/2013 y por consiguiente sin efecto y valor legal la disposición de cese inmediato de operaciones y de procederse al cierre de la Cooperativa.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Señala que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI No. 005/2014 de 7 de febrero, confirma totalmente la Resolución Administrativa No. 537/2013 de 30 de agosto, que en Recurso de Revocatoria confirmó totalmente la Resolución Administrativa No. 430/2013 de 12 de julio, ambas emitidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero. Sus fundamentos conforme a los antecedentes ampliamente relacionados, constituyen al presente pertinente, justo e idóneo.

Que la SC 0787/2011-R de 30 de mayo, sobre el contenido y alcance del derecho de petición, estableció el siguiente entendimiento: “De acuerdo a lo expuesto, se concluye que el derecho de petición involucra el derecho a una respuesta fundamentada, en base a los puntos exigidos por el requirente, ya sea en forma negativa o positiva, por cuanto no se puede pretender que la autoridad pública deba responder siempre en sentido que convenga al accionante”; sin embargo, está en la obligación de absolver las inquietudes planteadas de manera oportuna, formal y fundamentada”. Para el presente caso, la solicitud de la actora de 13 de marzo de 2009, sobre incorporación al ámbito de aplicación de la Ley de Bancos y Entidades Financieras (ahora Ley de Servicios Financieros), ha sido atendida de manera clara, pronta y oportuna por la Resolución Administrativa ASFI No. 430/2013 de 12 de julio, después confirmada totalmente en la Resolución Administrativa ASFI No. 537/2013 de 30 de agosto, pero de manera negativa. En este entendido y en términos de la sentencia constitucional aludida, la actora no puede pretender que tal respuesta hubiera sido forzosamente conveniente a sus intereses, que se declare su derecho a tramitar hasta la conclusión del proceso de incorporación, sino que ha sido, conforme lo analizado y concluido en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI No. 005/2014 de 7 de febrero, que ha considerado que no tiene sentido dado que, conforme ha establecido la Resolución Administrativa desestimatoria ASFI 430/2013, “… los datos del proceso reflejados en los informes señalados en la presente resolución demuestran que la Cooperativa de Ahorro y Crédito Societaria “El Pauro” Ltda., se encuentra en una crítica situación financiera que ha comprometido la solvencia, sostenibilidad y continuidad de la Cooperativa, lo que no le permite afrontar sus obligaciones líquidas y exigibles…”.

Señala que eso técnicamente se denomina inviabilidad financiera y es el extremo principal que, dentro de los requisitos que hacen al funcionamiento de una entidad financiera, con carácter particular a las Cooperativas en trance de incorporación al ámbito de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, importa la imposibilidad de continuar con el proceso, toda vez que con ello se ha incumplido la determinación del num. 1) del art. 3, Sección 4, Capítulo VI, Título IV, Libro 1º, del Reglamento para la Intervención, Disolución, Liquidación, Clausura y Cierre de Cooperativas de Ahorro y Crédito Societarias sin licencia de funcionamiento, norma que a la letra señala: “Artículo 3. (Causales para desestimar la continuidad del proceso de adecuación). Se desestimará la continuidad del proceso de incorporación de una CAC Societaria al ámbito de aplicación de la Ley de Bancos y Entidades Financieras cuando: 1) La situación financiera comprometa la solvencia, sostenibilidad o continuidad operativa de la CAC Societaria, que dé lugar al incumplimiento de las obligaciones líquidas y exigibles…”.

Dice que el acto impugnable lo constituye la Resolución Administrativa ASFI No. 430/2013 y sobre ésta la Cooperativa actora, ha ejercido plenamente su derecho referido a ello, conforme consta en el memorial de Recurso de Revocatoria de 1º de agosto de 2013, el que evaluado en cuanto a su contenido y a su turno, por el Ente Regulador, en la Resolución Administrativa (confirmatoria) ASFI No 537/2013 de 30 de agosto y por la Autoridad Jerárquica en la Resolución Ministerial Jerárquica, resulta que los elementos propuestos por la recurrente, hoy actora, sea manera de alegatos, agravios o pretensiones, no desvirtúan ni irritan en lo más mínimo el criterio de acerca de la evidente inviabilidad financiera que hace a la Cooperativa y que ha sido, conforme lo señalado, el determinante a los efectos de la decisión administrativa asumida.

Sobre la sugerencia que hace la actora de que hubo infracción al debido proceso por no haber sido informados de los distintos pasos que la ASFI asumió luego de recibir su nota de adecuación que generó desinformación en dicho procedimiento, mencionando para ello a los arts. 115 y 117 de la Constitución Política del Estado, expresa, en principio, que se debe dejar constancia que el debido proceso conforme está establecido en el Cap. Primero del Título IV, Primera Parte de la Constitución Política del Estado, hace a una garantía jurisdiccional; es decir, una garantía propia del acto de juicio por el que el Estado, de acuerdo al procedimiento legal establecido al efecto y mediante quien para ello resulte competente, resuelve las controversias de relevancia jurídica puestas a su conocimiento.

En ese sentido, admitida como está la existencia de la jurisdicción administrativa, es decir, aquella en la que tal decisión le corresponde al ámbito administrativo y no al judicial, lo mismo no significa que todos los actos administrativos sean dictados en mérito a la jurisdicción señalada, por cuanto al estar “destinado exclusivamente a servir los intereses de la colectividad” (Ley 2341, art. 4, inc. a), ningún acto administrativo nace controvertido y por tanto su existencia no es producto ni se da dentro del ámbito jurisdiccional.

La eventual y posterior pretensión sobre infracción a determinados intereses, debidamente formalizada, transforma a ese acto meramente administrativo, en uno materia de la jurisdicción administrativa, y al que por ello, le habrá de corresponder otro acto administrativo, sea confirmatorio o revocatorio, empero ahora sí de naturaleza jurisdiccional.

En ese sentido, los arts. 115, 116, 117, 119 y 120 del Capítulo Primero (garantías constitucionales) del Título IV de la Primera Parte de la Constitución Política del Estado, corresponde precisamente a la relación jurídica de la que forma parte un juzgador en su labor competencial de resolver un litigio o controversia existente, dentro de las debidas reglas establecidas para tal efecto y, obviamente, por más proceso que requiera un trámite administrativo simple, no constituye ningún litigio o controversia, como que el Administrador en aquellas circunstancias no constituye juzgador alguno. La controversia podría recién surgir como efecto de la decisión con la que necesariamente concluya el proceso administrativo simple; entonces y de hacer ello a la voluntad del administrado, pudiera resultar en un proceso en el sentido jurisdiccional, si es que para ello se promueven los recursos administrativos a los que se refieren el art. 56 de la Ley No. 2341 de 23 de abril de 2002, de Procedimiento Administrativo, “siempre que dichos actos administrativos a criterio de los interesados afecten,, lesionen o pudieran causar perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos”.

La solicitud de la Cooperativa demandante sobre su incorporación al ámbito de aplicación de la Ley de Bancos y Entidades Financieras (ahora a la Ley de Servicios Financieros), presentada el 13 de marzo de 2009, no corresponde por sea la órbita de un proceso jurisdiccional administrativo, sino a la de un proceso administrativo puro y simple, debiéndose hacer notar que, revisados los argumentos que constan en la demanda, los mismos se refieren precisamente a este proceso y no así a uno de naturaleza jurisdiccional administrativa.

Después, el 1º de agosto de 2013, al interponer el recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa ASFI No. 430/2013 con la que concluyó el trámite administrativo simple, ha dado inicio al proceso administrativo jurisdiccional, porque es a partir de ese momento, sujeto a los plazos y trámites previstos por la norma, que la Administración queda obligada a resolver, cual juzgadora, la controversia recién suscitada, antes no. La decisión de la Administración que consta en la resolución administrativa aludida, notificada a la Cooperativa demandante el 15 de julio de 2013, constituye la determinación (respuesta) pertinente acerca del trámite iniciado por la misma. Por tanto, la ahora actora conocía de su situación dentro del trámite que había iniciado, así como obviamente, de su propia, cuanto delicada, situación financiera, como que ello eventualmente y conforme con toda lógica sucedió, le iba a imposibilitar incorporarse al ámbito de aplicación de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, los antecedentes dan perfecta cuenta de ello, empero lo que es más y pese a tan preclaro extremo, no hizo el mínimo intento por irritarlo, como que en definitiva y hasta la conclusión del trámite, no lo desvirtuó, resultando iluso pretender ahora que sea la Administración la que reemplace actuar tan negligente.

Finalmente, la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI No. 005/2014 de 7 de febrero, no hace a ningún proceso sancionatorio, sino a uno de incorporación al ámbito de aplicación de la Ley de Bancos y Entidades Financieras (ahora a la Ley de Servicios Financieros) y que en tal sentido, la determinación emergente del mismo no constituye sanción alguna, sino la respuesta correspondiente a un trámite de la naturaleza señalada, pura y simple.

Petitorio.

En definitiva, solicita al Tribunal valorar todo lo expuesto y conforme lo señalan los arts. 3354-II y III y 781 del Código de Procedimiento Civil, se sirva declarar IMPROBADA la demanda, sea con costas.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

I.1 Antecedentes de hecho.

Por nota de 13 de marzo de 2009, la Cooperativa de Ahorro y Crédito Societaria “El Pauro” Ltda., manifiesta su intención de “iniciar el proceso de adecuación para la incorporación a la Supervisión y Regularización de la Superintendencia de Bancos”, conforme a lo dispuesto en la Ley No. 3892 de 18 de junio de 2008.

En respuesta a la indicada solicitud, la Autoridad de Supervisión mediante Carta ASFI/ISR IV/D-16794/2009 de 24 de marzo, comunicó a la Cooperativa el envío, vía correo electrónico, de las Circulares SB/588/2008 y SB/602/2008 de fechas 14 de octubre y 22 de diciembre, respectivamente, con el contenido de los requisitos reglamentarios para la incorporación al referido proceso, así como también el “Formulario de Datos Institucionales”.

Por nota de 2 de diciembre de 2009, la Cooperativa, envía a la Autoridad de Supervisión, el informe de resultados sobre el diagnóstico de los requisitos operativos y documentales realizados por la Empresa de auditoría externa, en el marco de la Ley No. 3892 de 18 de junio de 2008 y el Reglamento para Cooperativas de Ahorro y Crédito aprobado mediante Resolución SB/0588/2008 de 14 de octubre de 2008, ingresando al proceso de adecuación al ámbito de aplicación de la Ley de Bancos y Entidades Financieras.

Mediante Carta ASFI/DSR4/R-69960/2009 de 22 de diciembre de 2009, la Autoridad de Supervisión, solicita a la Cooperativa el envío del Plan de Acción a seguir, a objeto de regularizar las observaciones al informe elaborado por la Empresa de auditoría externa.

La Nota ASFI/DSR IV/R-61739/2010 de 23 de junio, comunicada a la Cooperativa el 29 de junio de 2010, da a conocer los resultados de la inspección especial realizada con corte al 31 de marzo de 2010, expuestos en el Informe ASFI/DSR I/R- 36597/2010 de 16 de abril, mediante la cual se manifiesta que al no haber demostrado viabilidad financiera que le permita ingresar al proceso de adecuación de ASFI y en resguardo de los depósitos de sus socios, en el marco de la Ley de Bancos y Entidades Financieras y Circular ASFI/038/2010 de 22 de febrero, instruye al Consejo de Administración convocar, a la brevedad posible, a una Asamblea Extraordinaria de Socios, a objeto de que sean informados acerca de la crítica situación financiera de la Entidad y del contenido del informe de inspección, de manera que en dicha Asamblea se determinen las acciones a seguir, para garantizar un ordenado proceso de suspensión de operaciones y posterior liquidación. Asimismo se determina en este informe de inspección, que el diagnóstico realizado por la Empresa de auditoría externa al 31 de octubre de 2009, no está vigente, debido a que corresponde a otra infraestructura de la entidad.