SE/0003/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 3

Sucre, 23 de enero de 2020

Expediente : 074/2018-CA

Demandante : Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondo de

Pensiones

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Tipo de proceso : Contencioso Administrativo

Resolución impugnada: Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 078/2017 de 08 de diciembre

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondo de Pensiones, contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas:

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 89 a 93, presentada por Susana Judith Rojas Rendón en representación legal de la empresa Futuro de Bolivia S.A., Administradora de Fondos de Pensiones, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ/SIREFI N° 078/2017 de 08 de diciembre emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; el Auto de admisión de fs. 107, la contestación de fs. 220 a 223, el apersonamiento del tercero interesado de fs. 215 a 218, los memoriales de réplica y dúplica de fs. 227 a 229 y 232 a 234, respectivamente, el decreto de Autos para sentencia de fs. 235, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

Fundamentos de la demanda.

Manifiesta en los hechos, que:

1. La Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS) mediante Nota APS-EXT.I/DJ/997/2017 de 14 de febrero de 2017, imputó cargos a la sociedad que representa, por supuestos incumplimientos a la normativa de pensiones en relación a la “Verificación de Plazo para presentación de demanda – Archivo General de Mora - A.G.M. en referencia a los Procesos Coactivos de la Seguridad Social y Procesos Penales por Apropiación Indebida de Aportes" en el sentido de que la Administradora hubiera presentado las denuncias y ampliaciones de denuncia en un plazo mayor al establecido en normativa vigente.

2. El ente regulador emitió la Resolución Administrativa Sancionatoria APS/DJ/DPC/Nº 422-2017 de 12 de abril, por la cual se sancionó a la sociedad con los cargos N° 1 y 5 por una supuesta infracción a lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto Supremo (DS) Nº 0778 de 26 de enero de 2011 para los PCS; y cargo Nº 6 por una supuesta infracción a lo dispuesto por el artículo 23 del DS N° 0778 ya señalado, por el PP.

Dicho acto administrativo fue emitido sobre la base de criterios arbitrarios que pretenden establecer que el régimen sancionador contenido en el Abrogado Decreto Supremo Nº 24469 de 17 de enero de 1997, se encontraría vigente, vulnerando flagrantemente el derecho a la defensa y al debido proceso.

3. Interpuesto el Recurso de Revocatoria, la APS emitió la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 787/2017 de 29 de junio, que confirmó la decisión; y que luego de presentado el Recurso Jerárquico, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas mediante RESOLUCIÓN MINISTERIAL JERÁRQUICA MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 078/2017 de 08 de diciembre, confirmó el Acto Administrativo recurrido.

Expone entre sus fundamentos, los siguientes agravios en su contra:

a) DESCONOCIMIENTO DEL EFECTO VINCULATORIO DE LAS SENTENCIAS CONSTITUCIONALES EN VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 203 DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO - INEXISTENCIA DEL REGIMEN SANCIONATORIO - VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Señala que en el caso de la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada, existe una clara y evidente violación del artículo 203 de la Constitución Política del Estado (CPE), del art. 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTC); y del art. 15-II del Código Procesal Constitucional (CPCo); por cuanto desconoce y no aplica la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 0030/2014-S2 de 10 de octubre de 2014.

Argumenta que en el procedimiento administrativo sancionador, denunció que no existe un régimen de sanciones en plena vigencia, que sea aplicable al incumplimiento de las obligaciones de la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo – asumidas transitoriamente por las AFP, reglamentación que conforme a lo señalado por el art. 197 de la Ley de Pensiones (LP) Nº 065 de 10 de diciembre de 2010, debe ser efectuada por el Órgano Ejecutivo en el marco de su competencia y que hasta la fecha no fue emitido, incumpliéndose de esta manera obligaciones establecidas en normativa legal vigente.

Expresa que la APS, primero y la URJ del MEFP luego, siguiendo los precedentes administrativos emitidos por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, han establecido que la vigencia del Régimen Sancionador contenido en el DS N° 24469 de 17 de enero de 1997, se encontraría vigente por dos razones: primero porque no sería contrario a las disposiciones de la LP N° 065; y segundo, porque el art. 21 del DS N° 27324 de 22 de enero de 2004 lo hubiera puesto en vigencia y sería aplicable a las AFP por imperio de lo dispuesto por el art. 177 de la LP Nº 065 de Pensiones.

Sobre el primer punto, indica que el hecho de que el DS Nº 24469 sea contrario o no a la LP N° 065 es impertinente e innecesario para establecer su vigencia; sino que, se debe tomar en cuenta el hecho fáctico de la abrogación expresa que la LP N° 065 hizo de la anterior Ley de Pensiones (LP) N° 1732, al momento de señalar, en su art. 198 (Derogaciones y abrogaciones): "Se abroga la Ley Nº 1732 de 29 de noviembre de 1996, de Pensiones y todas las disposiciones contrarias a la presente Ley": puesto que el DS N° 24469, como lo establece su artículo primero, tiene como objeto reglamentar la LP N° 1732, por lo que una vez abrogada la Ley (lo principal) automáticamente el DS N°24469 (lo accesorio), también quedó abrogado, por no ser este DS N° 24469 una norma de carácter independiente.

Sobre el segundo punto, hace mención y transcripción de lo estipulado por los DS Nºs. 26400 y 27324, especificando sobre cada una de ellas lo siguiente: Sobre el DS Nº 26400 de 17 de noviembre de 2001, refiere al art. 6–I, y alega que la derogación se circunscribía única y exclusivamente a los aspectos referidos a las inversiones con recursos del Fondo de Capitalización Individual (FCI) y el Fondo de Capitalización Colectiva (FCC); por ello es que, dicho régimen sancionador fue aplicado por la ex SPVS en los procedimientos administrativos instaurados contra las AFP desde la promulgación del DS Nº 26400 y mientras estuvo vigente hoy la abrogada LP Nº 1732; y sobre el DS Nº 27324 de 22 de enero de 2004 refiere al art. 21, señalando que no existe la mentada habilitación citada por las APS, pues se entiende que al margen de los aspectos referidos a las inversiones del FCI y del FCC, dicho régimen estuvo vigente junto a la Ley que le dio su origen, a saber la LP Nº 1732.

Añade refiriéndose a la SCP 0030/2014-S2 de 10 de octubre, que el razonamiento positivo de las normas efectuado por el Tribunal de Garantías Constitucionales, es el mismo que la Administradora ha venido señalando en todos los procesos instaurados por la APS, a partir de la vigencia de la LP Nº 065, con la finalidad de que, se emita el Reglamento Sancionador que corresponde a las infracciones en las que pudiera incurrir la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo en la aplicación de la LP Nº 065, sus Decretos Reglamentarios y demás normativa conexa, considerando que las AFP son las que actualmente y de manera transitoria llevan a cabo las funciones de la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, correspondiendo entonces que se le aplique el régimen sancionador que a ésta institución le corresponda, y no uno abrogado y que correspondía a las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad en el marco de la LP Nº 1732 y sus reglamentos, y que no existe una adenda al contrato de prestación de servicios suscrito entre la Administradora con el Estado Plurinacional de Bolivia, que reate sus obligaciones contractuales a la actual LP Nº 065, que en su aplicación le corresponde a la Gestora Pública de la Seguridad Social de Largo Plazo, bajo regulación, supervisión, fiscalización de la actual Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros – APS.

b). EL DERECHO PENAL DE ÚLTIMA RATIO.

Expresa en relación al cargo Nº 6, primeramente identificando al art. 23 del DS Nº 0778 de 26 de enero de 2011, que refiere a los procesos penales por apropiación indebida de aportes y que el mismo debe ser iniciado en un plazo máximo de 120 días desde que el empleador se constituyó en mora, y que dicho artículo contradice totalmente lo establecido por el art. 106 (Cobranza) de la LP Nº 065 de 10 de diciembre.

Expresa que la LP Nº 065, incorpora en su texto los delitos previsionales en su numen iuris “Apropiación Indebida de Aportes”, incorporando el art. 345 bis I al Código Penal, cuya validez y aplicación es inexcusable, y que configura el incumplimiento de pago de contribuciones como una conducta antijurídica reprochable penalmente con penas privativas de libertad.

Sin embargo, su empleo como causa de infracción administrativa, debe estar sujeto a interpretación, para cuyo caso se debe evaluar la naturaleza del derecho penal como medida de última ratio.

Señala al respecto a la SCP 0055/2016 de 13 de abril, además de señalar que el art. 23 del Reglamento aprobado por el DS Nº 0778 que dispone un plazo de 120 días para la presentación de la denuncia penal, debe ser visto desde esta perspectiva cuando de responsabilidad administrativa se trata.

Señala que en el marco axiológico de la actual Constitución, la interpretación de legalidad es muy importante a tiempo de resolver casos concretos en base a disposiciones legislativas o ejecutivas concretas, siendo así válida la aplicación judicial de las interpretaciones judiciales; no siendo, para el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, a tiempo de resolver el caso concreto, que tomó como presunciones de legalidad el simple texto del art. 120 de la LP Nº 065 (referido a que los procesos coactivos de la seguridad social y los procesos penales por delitos previsionales son procesos independientes y no admiten prejudicialidad) y los arts. 20, 22 y 23 del Reglamento aprobado por el DS Nº 778 para el desarrollo Parcial de la LP Nº 065, separándolas groseramente de pautas de interpretación previstas en el ordenamiento jurídico.

Expresa que la causa de haber sido sancionado pecuniariamente de manera injusta, es por el hecho del proceso penal que habría sido presentada fuera del término de 120 días señalado en el art. 23 del DS Nº 0778, instaurado contra el empleador SUDAMERICANA DE CONSTRUCCIÓN, situación dada, debido a que la empresa solicito antes una prórroga para el pago de las contribuciones adeudadas.

La AFP debe primero efectuar la cobranza administrativa, antes de iniciar los procesos judiciales (coactivos o penales); y que en el caso presente, esa cobranza impulsó al empleador a pagar las contribuciones.

Asimismo refiere, que el proceso coactivo de la Seguridad Social fue activado en el plazo del art. 22 del Reglamento del DS Nº 0778, y que posteriormente bajo el principio del “derecho penal de ultima ratio”, agotando el mecanismo jurisdiccional más severo, se presentó la denuncia penal por el que son objeto de sanción por una supuesta infracción administrativa.

Bajo esas premisas consideran que la aplicación del art. 23 del DS Nº 0778 como causa para imponerle sanción pecuniaria es injusta y desconoce los principios jurídico básicos que rigen nuestro Estado Plurinacional, como la paz social y la seguridad jurídica que justifican la existencia del derecho penal de última ratio; más aún cuando el empleador regularizó por completo el periodo que registraba en mora y por el que debía iniciarse el proceso penal, quitando al proceso sancionatorio la materia justiciable que requiere, pues el propósito mismo que le fue encomendado a la Gestora Pública de la Seguridad Social, asumida temporalmente por la AFP por el art. 177 de la LP Nº 065, fue satisfecha y cumplida en beneficio de los asegurados.

Petitorio.

Señala que al no haber las instancias administrativas realizado un adecuado cotejo de los hechos con relación a las normas jurídicas aplicables al caso, violando el principio de legalidad y afectando los derechos a un debido proceso, solicitó se declare PROBADA la demanda y en acto de reparación del derecho al debido proceso y al principio de legalidad, en protección y resguardo de Sentencias Constitucionales, REVOCAR la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 078/2017 de 08 de diciembre.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, estando apersonado, responde negativamente a la demanda a través del memorial presentado el 09 de agosto de 2018, de fs. 220 a 223, en cuyas consideraciones previas expone relaciones de hecho y de derecho respecto a situaciones de competencia y acciones realizadas dentro del procedimiento existente reclamado por el demandante.

Señala que la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, en el control y supervisión a los procesos coactivos de la Seguridad Social y Procesos Penales por Apropiación Indebida, mediante Nota de Cargos APS-EXT.I.DJ/997/2017 de 14 de febrero de 2017, imputó con 7 cargos por los posibles incumplimientos a: Lo establecido en el art. 22 del DS Nº 0778 con referencia al Proceso Coactivo de la Seguridad Social, instaurado contra los empleadores Gobierno Autónomo Municipal de San Javier, Construcciones y Servicios, Lezly Kattya Copa Camacho, Empresa Siderúrgica del Mutún, Párraga Guardia José Alfonso, debido a que la AFP habría presentado los memoriales de demanda para el inicio del Proceso Judicial, fuera del plazo establecido por norma vigente. Igual en el presunto incumplimiento al art. 23 del DS Nº 0778 con relación a la denuncia penal por Apropiación Indebida de Aportes instaurada contra los empleadores Sudamericana de Construcción SRL y Cons. y Servicios DEVI DE VIRUEZ MUÑOZ JORGE ALEJANDRO, debido a que la AFP no habría iniciado la acción penal correspondiente, en el plazo establecido por la citada norma.

De cuya situación se emitió la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 422/2017 de 12 de abril, que impuso una sanción por los Cargos Nº 1, Nº 5 y Nº 6, desestimando los Cargos Nº 2, Nº 3, Nº 4 y Nº 7; que a consecuencia del recurso de revocatoria, se emitió por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, la Resolución Administrativa APS/DJ/DPC/Nº 787/2017 de 29 de junio, que confirmó la Resolución recurrida; y finalmente ante el recurso jerárquico, en calidad de autoridad jerárquica del Sistema de Regulación Financiera se emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 078/2017 de 08 de diciembre, que confirmo totalmente la Resolución.

Expone que la demandante con argumentos símiles al recurso jerárquico sobre violación a los arts. 203 de la CPE y 8 de la LTC, al no haber aplicado la SC 0030/2014-S2 de 10 de octubre, impugnó el Régimen Sancionatorio aplicado por la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, rechazando los fundamentos de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIRFI Nº 078/2017.

Alega sobre lo señalado por la demandante, que la Resolución Ministerial Jerárquica ha dejado claro de acuerdo a los precedentes administrativos a los que se refiere la Resolución Ministerial Jerárquica, sobre lo discutido por la Administradora.

Refiere que, respecto al régimen de sanciones, la SCP 0733/2017-S2 de 31 de julio, que confirmó la Resolución 04/2017 de 23 de junio, emitida por el Juez Público Civil y Comercial Décimo Primero del Departamento de Chuquisaca, que denegó la acción de amparo constitucional, interpuesta por Futuro de Bolivia S.A. Administradora de Fondo de Pensiones contra la Sentencia Nº 90 de 24 de octubre de 2016, emitida por la Sala Contenciosa, Contenciosa Adm., Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia transcribiendo en su parte resaltada “…quedo claramente establecida la potestad sancionadora de la APS, así como el marco normativo reglamentario y sancionador vigente, el mismo que, en relación con los antecedentes y las circunstancias que derivaron en las sanciones impuestas a la AFP accionante, encuentra su respaldo normativo en el art. 21 del DS 27324, que regula el régimen sancionatorio y que efectivamente no fue incluido en el análisis efectuado por este Tribunal Constitucional Plurinacional al momento de emitir la SCP 0030/2014-S2, debido a que el mismo no fue consignado en ninguno de los antecedentes ni tampoco fue mencionado por alguna de las partes intervinientes, en franco desconocimiento de los principios de buena fe, probidad y lealtad procesal con la que debe conducirse ante la jurisdicción constitucional, como bien se indica en el Auto Complementario de dicho fallo constitucional….” y señala sobre la sentencia que se advierte que el TCP, a tiempo de denegar la tutela a la accionante, da por válida la vigencia y aplicabilidad del DS Nº 24469 de 17 de enero de 1997, en virtud de lo dispuesto por el art. 21 del DS Nº 27324 de 22 de enero de 2004, y que en consecuencia se tiene a ciencia cierta, que el Capítulo VIII, Parte I del Régimen de Sanciones del DS Nº 24469 de 17 de enero de 1997, goza de plena validez, encontrándose su aplicabilidad por imperio de lo dispuesto por el art. 177 de la LP Nº 065, y que ante lo señalado expresa que no es evidente que el fallo jerárquico vulnere el art. 203 de la CPE y el art. 8 de la LTC, a contrario sensu, la Resolución Ministerial Jerárquica cumple con los presupuestos que le caracterizan en cuanto su adecuada fundamentación, ameritando por tanto el rechazo de la pretensión del demandante por ser manifiestamente infundada.

Bajo el mismo argumento refiere a las SCP 0105/2014-S3 de 05 de noviembre y 0025/2015-S3 de 16 de enero, posteriores a las que el administrado citó como fundamento.

Sobre el Derecho Penal de Última ratio; señala de forma previa que es de importancia reiterar que el demandante en su recurso jerárquico sólo hace de controvertido el Cargo Nº 6, como se advierte de la Resolución Ministerial Jerárquica cuestionada.

Expresa en relación a la demanda, que corresponde señalar sobre la Resolución Ministerial Jerárquica, sin apartarse de sus fundamentos, que se debe hacer énfasis en su contenido, señalando de la LP Nº 065 los arts. 106 (Cobranza), 109 (Gestión Administrativa de Cobro), así también del DS Nº 0778 los arts. 22 (Obligatoriedad de Iniciar Acción Procesal) y 23 (Acción Penal por Apropiación Indebida de Aportes).

Agrega en sus argumentos de respuesta que la concurrencia del Proceso Coactivo de la Seguridad Social y del Proceso Penal es plenamente constitucional, tal como señala la SC 0028/2015 de 12 de marzo, así como es el art. 23 del DS Nº 0778, por cuanto se entiende que la acción penal, al igual que el Proceso Coactivo de la Seguridad Social, debe iniciarse en un plazo no mayor o máximo de 120 días, desde que se constituyó en mora el empleador; sin perjuicio que la gestión administrativa de cobro que ejerza conforme acciones comprendidas en art. 109 de LP Nº 065, considerando principalmente una configuración típica en cuanto a los procesos penales determinada en el art. 118 (Apropiación Indebida de Aportes) de la LP 065.

Indica que no hace a la competencia de la Administración, dilucidar controversias sobre actos dictados por la Presidencia del Estado, sino que abre competencia en materia de regulación financiera, es la existencia de una impugnación determinada contra una resolución administrativa conforme determina el art. 36 del Reglamento aprobado por el DS Nº 27157 de 15 de septiembre de 2003, concordante con el art. 56 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) Nº 2341, y que corresponde ratificar lo señalado en la Resolución Ministerial (RM) Nº 455 de 30 de mayo de 2017 (emitida dentro de la solicitud incidental de promoción de la Acción de Inconstitucionalidad Concreta) desarrollando parte de ella.

Enfatiza en un sentido de precisión, la obligación que impone la LP Nº 065, así como su Reglamento en el caso concreto de Desarrollo Parcial en Materia de Contribuciones y Gestión de Cobro de Contribuciones en Mora – DS Nº 0778- a los deberes de las Administradoras de Fondo de Pensiones, por lo cual el entender del demandante, no se ajusta a lo que las disposiciones sustantivas y adjetivas establecen; correspondiendo rechazar in limine las pretensiones de la parte actora.

Menciona a su vez la importancia de la facultad sancionadora de la administración, y que despojarla de la misma, como la actora irresponsablemente pretende, importaría atentar contra el orden público y los intereses del Estado; ello sí, en despojo de la seguridad y tranquilidad social que hace a la esencia del mismo, cuando por el contrario, es deber de sus Órganos Fundamentales, entre ellos el Judicial, preservarlo.

Petitorio

Solicitó tenga presente la contestación en los términos señalados y se rechace in límine la demanda interpuesta, sea por corresponder en estricto derecho y con las formalidades de ley.

III. APERSONAMIENTO DEL TERCERO INTERESADO.

La Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros - APS, se apersonó al proceso como tercero interesado y respondió la demanda, señalando sobre los hechos una relación de los actos administrativos, y sobre su campo de acción enmarcado en normativa, argumentando sobre el objeto de la impugnación, lo siguiente:

En relación a la inexistencia del Régimen Sancionatorio, refiere que dicho argumento es reiterativo y señala la SCP Nº 0733/2017-S2 de 31 de julio, así como al Auto Supremo (AS) Nº 90/2016-S de 24 de octubre, que en su entendimiento expone que el Régimen Sancionatorio establecido en el DS Nº 24469 de 17 de enero de 1997, al no ser contrario a la Ley Nº 065 de 10 de diciembre de 2010 de Pensiones, es aplicable en el presente proceso administrativo.