SE/0004/2024

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA

SENTENCIA Nº

: 04/2024

EXPEDIENTE Nº

: 1248/2014 C.

PROCESO

: Contencioso.

PARTES

: Comando de Ingeniería del Ejercito

(COMANIG) actualmente denominado

Corporación de las Fuerzas Armadas para el

Desarrollo Nacional (COFADENA) c/ Gobierno

Autónomo Departamental de Oruro.

MAGISTRADO RELATOR

: Juan Carlos Berrios Albizu.

FECHA

: 19 de agosto de 2024

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa interpuesta por el Comando de Ingeniería del Ejercito (COMANING) actualmente denominado Corporación de las Fuerzas Armadas para el Desarrollo Nacional (COFADENA) contra el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro (fs. 312 a 323), admitida por Auto de 29 de diciembre de 2014 (fs. 325); la contestación a la demanda (fs. 375 a 382 vta.); el Auto de relación procesal de 21 de agosto de 2020 (fs. 563 y vta.); el decreto de autos para sentencia de 10 de noviembre de 2022 (fs. 587), la Resolución de Sala Plena N° 05/2023 de 04 de julio (fs. 611 a 612 vta.); el Auto Supremo de Sala Plena N° 187/2024 de 17 de julio (fs. 988 a 989); los antecedentes del proceso, y todo lo que fue pertinente analizar:

CONSIDERANDO I:

DEL CONTENIDO DE LA DEMANDA.

Bismarck Orlando Costas Salazar, en representación del Comando de Ingeniería del Ejercito (COMANING), y ante la cesión de derechos, actualmente denominada Corporación de las Fuerzas Armadas para el Desarrollo Nacional (COFADENA), al amparo del art. 339 del Código Civil, y art. 775 del Código de Procedimiento Civil, demandó requerimiento de pago por adeudos pendientes, cumplimiento de pago por concepto de material asfáltico utilizado, más daños y perjuicios; solicitando se declare probada la demanda y se disponga el pago de: (i) Bs. 3.914.522,05 por los Certificados N° 18, 19, 20, 21, 22 y 23 y (ii) Bs. 1.786.571,60 por el pago del material asfáltico, y sumando ambas deudas hacen un total de Bs. 5.701.093,65; pretensión que planteó bajo los siguientes argumentos:

1. Antecedentes.

El 14 de junio de 2007, suscribieron un Contrato para ejecutar el proyecto “CONSTRUCCIÓN TRAMO 3 VILLA ESPERANZA–SALINAS DE GARCI MENDOZA” del Departamento de Oruro, con una longitud de ejecución de 50.01 Km, por el monto de Bs. 75.006.734.05; trabajo que habría sido ejecutado completamente conforme a lo estipulado en el contrato y los requerimientos del proyecto, donde el contrato tenía un plazo de 25 meses computables del 05 de julio de 2007 al 05 de agosto de 2009, con el objetivo principal de lograr el desarrollo de la región en coordinación con las diferentes poblaciones beneficiarias.

La subcontratación de personal y equipo necesario, comenzó con la Orden de Proceder de 05 de julio de 2007; sin embargo, realizaron ajustes o redistribución de cantidades de obra en las condiciones y en el monto del contrato, mediante ordenes de trabajo que eran reproducidas en el libro de órdenes, sin que ello signifique un cambio sustancial en el diseño de la obra.

Durante la ejecución del proyecto, ejecutaron 17 planillas que constituye un avance físico del 41.09% y económicamente existe una cancelación del 36.06%, con lo cual no existe equidad entre el avance de obra y los pagos efectuados y por problemas administrativos, la obra se paralizó; empero, se siguió efectuando trabajos, habiendo realizado los certificados 18, 19, 20, 21, 22 y 23 que no fueron cancelados por el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, pese a los constantes reclamos, teniendo un avance físico del 54.37% en obra y una deuda generada en similar porcentaje.

En la ejecución del proyecto, el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, tuvo serias deficiencias que acarrearon retrasos y pese a esas circunstancias, se continuó ejecutando trabajos, lo que conlleva a que la entidad contratante debió proceder al pago de los trabajos ejecutados; sin embargo, no lo hizo, y llegó a ser insostenible la continuidad del proyecto, en virtud a que el COMANING a la par de su trabajo, tuvo a su cargo empresas sub contratistas y obreros que debían ser pagados independientemente de la inercia del contratante.

En ese contexto, a partir de marzo de 2010, existió irregularidad en el pago que hizo insostenible la ejecución de la obra por el lapso de 5 a 7 meses, y se vieron obligados a paralizar la obra el 13 de agosto de 2010 con intervención notarial, por los siguientes motivos: (i) existencia de impago de siete certificados; (ii) pretendió hacer descuentos por el material asfáltico de manera injustificada; (iii) no existía la posibilidad de pagar a las empresas sub contratadas y personal que trabajó en el proyecto; y (iv) se generó preocupación al no contar con presupuesto en el POA de la entidad contratante, lo que hizo insostenible la obra.

2. Detalle de actuaciones realizadas en la ejecución del proyecto por modificaciones de obra y reclamos realizados por deficiencia administrativa.

Señaló, que la ejecución del proyecto estuvo sometida a modificaciones necesarias por existir material rocoso, sumada la presión de las comunidades en la cual el ente contratante modificó el recorrido, sometiendo el proyecto a cuatro órdenes de cambio y un contrato modificatorio que tuvieron serias deficiencias administrativas en plazos e inclusive, la pérdida de documentación como acontece con la Orden de Cambio N° 1, lo que llevó a serios retrasos atribuibles al ente contratante, atribuyendo dicha responsabilidad al COMANING, cuando el proyecto no contaba con un diseño final, situación que se utilizó para inducir un forzado incumplimiento.

Citó la cláusula trigésima del contrato y alegó a través de un cuadro, que se generó serios defectos administrativos, no solo respecto a la documentación, sino también debido a la ausencia de la supervisión y fiscal de obra, entorpeciendo el normal desarrollo del proyecto, aspectos que sirvieron al ente contratante para delegar responsabilidad. Recalcó, que pese a estos contratiempos la obra estuvo siendo ejecutada, desplegando su labor en 17 certificados con las respectivas planillas de avance, llegando a cubrir las planillas de avance hasta los certificados 18, 19, 20, 21, 22 y 23; empero, el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, pese a los constantes reclamos por las fallas administrativas, no dio una solución efectiva, entorpeciendo el trabajo.

Refirió que el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, pagó planillas de avance de obra hasta el Certificado N° 17, y pone como antecedente, que la aprobación de los Certificados 16 y 17 la realizó el Gerente de la Empresa CAHE S.R.L., ante la ausencia del supervisor, ya que este habría renunciado a sus funciones por falta de pago. Pese a estos acontecimientos, el COMANING continúo ejecutando su labor; empero, ante la ausencia de los canales operativos en el proyecto como son la supervisión y el fiscal de obra, que no formaban parte de la obra de manera física por su ausencia reiterada; sin embargo, cumplieron con las formalidades en el desempeño del proyecto en continuo trabajo sin ser remunerados.

Añadió, que el ente CONTRATANTE no actuó con seriedad en el cumplimiento de sus obligaciones laborales y administrativas, pues el encargado de la supervisión del proyecto, mediante carta de 11 de septiembre de 2010, renunció al desempeñar un trabajo sin ser pagado; lo que conllevó, a que se perjudique en la liberación de tramos y por ende el cumplimiento de sus obligaciones.

Concluyó, señalando que tienen cerca a más de ocho meses de trabajos realizados sin pago, por lo que el 13 de agosto de 2010, se presentó una carta de paralización de obra con intervención notarial, debido a la insostenibilidad de proseguir con los trabajos efectuados y se proceda al pago correspondiente por los mismos.

3. Procedencia de pago de los Certificados 18, 19, 20, 21, 22 y 23.

Refirió, que el COMANING cumplió con la ejecución del proyecto conforme la cláusula vigésima octava del contrato, por lo que todo pago debió desembolsarse en forma paralela al avance de la obra, con la presentación del certificado de pago y suscrito por el superintendente de obra; empero, pese a lo dispuesto en el contrato sobre la forma de pago, la ejecución fehacientemente del trabajo y los informes de avance de obra, el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, canceló el avance hasta el Certificado N° 17, pago efectuado con mucha insistencia por el Gerente de CAHE S.R.L., ante la ausencia del supervisor, hecho que denota no solo el incumplimiento del contrato por el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, dejando impago los Certificados 18, 19, 20, 21, 22 y 23; sino, del art. 232 de la Constitución Política del Estado. Señalaron además que el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, en la suscripción del contrato para la “CONSTRUCCIÓN DEL TRAMO 3 VILLA ESPERANZA - SALINAS DE GARCI MENDOZA”, no planificó los recursos que se utilizarían para su ejecución, ya que éste se encontraba fuera de su POA.

De igual manera, el ente contratista vulneró el art. 46.III de la Constitución Política del Estado, afectando lo dispuesto en la cláusula décima quinta del contrato, pues como contratantes generó obligaciones impagas con el personal que trabajaba en el proyecto. En este entendido, el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, contractualmente obligó a dar cumplimiento a la legislación laboral, atribuyendo responsabilidad al COMANING, siendo inadmisible que el contratante exija el cumplimiento, cuando por el incumplimiento dejó insolvente a toda la cadena de sub contratistas.

Añade, que el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, no realizó acción alguna a efecto de resguardar el derecho al trabajo de todas las personas que conformaron el equipo de ejecución del proyecto, y pretende desconocer el trabajo realizado por el COMANING pese a la falta de pago de los Certificados 18, 19, 20, 21, 22 y 23. De igual manera, el ente departamental olvida que la paralización de la obra de 13 de agosto de 2010, fue a raíz de tornarse insostenible la prosecución del proyecto, puesto que se les recargó las obligaciones pecuniarias por subcontrataciones y la modificación del diseño de obra.

Por lo certificados pendientes de pago, refiere que se le adeuda un total de Bs. 3.914.522,05.

4. Procedencia del pago por concepto de material asfáltico utilizado, no correspondiendo ningún tipo de descuento sobre este rubro.

Según la cláusula cuadragésima primera, se pactó la adquisición de cemento asfáltico puesto en bodega de 1802.41 tn., que para ese entonces se contempló un importe de Bs. 10.055.645,39, teniendo conocimiento el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, de las variables económicas que tenía dicho material. En este orden, el ente departamental impuso mediante un cheque un importe menor al señalado en el contrato principal, dando lugar a un contrato modificatorio que aclara algunas contradicciones, tomando en cuenta que al ser de conocimiento de la Gobernación el alza de precios de este material, recondujo los términos aplicando la cláusula décimo sexta del contrato; sin embargo, pretende cobrar un saldo de Bs. 1.453.783,94 por la compra de 1.581 tn., que supuestamente sería menor al consignado de 1801.41 tn.

La cláusula cuadragésima primera del contrato suscrito el 14 de junio de 2007, previno el importe de Bs. 10.055.645,39 para la compra de cemento asfáltico; no obstante, el desembolso de los recursos se efectúo el 04 de enero de 2008, después de siete meses, lo que indujo a retrasos. Por lo que debe tenerse en cuenta, que la adquisición de ese material era escasa en el mercado y de conocimiento del contratante; y por las circunstancias de retraso, el COMANING se sujetó a las condiciones de adquisición conforme a procedimiento, para lo cual convino realizar contrataciones con la Empresa Pacific Trading Organitation S.R.L. “PACTO”; además, que existe un contrato modificatorio en el cual se hace constar las variables y la forma de su justificación.

Hace notar, que la fluctuación de precios en el mercado, condujo a que se obtuviera una diferencia de Bs. 1.786.571,60, pues el monto inicial solo sirvió para la compra de 1,581 tn., y no para 1.802.41 tn., constituyéndose en deudor la Gobernación por ese importe y no el COMANING, porque cuando se suscribió el contrato modificatorio hizo notar estos aspectos, sujeto a la cláusula de reajuste de precios del contrato.

Afirma que actuó dentro el marco contractual y cuenta con contratos y facturas de adquisición y respaldo; contrariamente, el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, vulneró el principio de congruencia, toda vez que en el momento de determinar el descuento de Bs. 1.453.861,45 por la compra de 1.581 tn., no puede antojadizamente establecer un parámetro invariable de que el costo haya sido de Bs. 8.601.861.45, descontado en el certificado N° 7, cuando el contrato ampliatorio de 04 de diciembre de 2007, prevé lo contrario, máxime si existe la certificación del 75% devuelto al Gobierno Autónomo Departamental de Oruro.

Concluye que no existe documentación que acredite que COMANING tenga deuda pendiente por la compra de material asfáltico, al contar jurídicamente con un objeto determinado, lícito y un fin determinado para el proyecto. Por lo tanto, no existiría el objeto para hacer exigible el descuento sin contar con los instrumentos legales adecuados para su ejecución.

5. Justificación del pago de daños y perjuicios al COMANING.

Señaló que la responsabilidad contractual no se basa solamente en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, sino en el daño producido por dicho incumplimiento, en ese sentido el obligado al no cumplir una determinada prestación (pago de Planillas de Pago) está obligado al resarcimiento del daño. Por ende, la acción de ejercitar el pago de daños y perjuicios, le corresponde a COMANING como parte cumplidora al momento del daño, toda vez que la consecución de la obligación ha sido defectuosa.

Invocó el art. 984 del Código Civil, y sobre el lucro cesante refiere que el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, dejó paralizado un movimiento económico que hubiera permitido continuar otros trabajos en beneficio de la sociedad; por lo tanto, como responsable del daño y del perjuicio está en la obligación de indemnizar al COMANING por el daño o perjuicio ocasionado. Sobre el daño emergente, señaló que la indemnización debe ser igual al precio del bien afectado o destruido, que resulta ser: (i) los procesos laborales seguidos contra COMANING emergentes de la falta de pago de planillas como consecuencia del incumplimiento de la Gobernación; (ii) el pago de ampliación de vigencia de pólizas según las órdenes de cambio para la cobranza de certificados de pago; (iii) el cobro de la penalización de un 10 % sin justificación, al no estar establecido la suma líquida y exigible que se pretende cobrar.

CONSIDERANDO II:

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Betty Marina Yavi Condori, apoderada y abogada del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, se apersonó al proceso y al amparo de los arts. 115, 119 y 180 de la Constitución Política del Estado y art. 378 del Código de Procedimiento Civil, respondió negativamente la demanda, sin embargo, la misma ha sido presentada fuera de plazo; no obstante, alegó los siguientes extremos:

1. Antecedentes de la relación contractual.

El 14 de junio de 2007, el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, suscribió con el COMANING un contrato excepcional para la construcción del proyecto “CONSTRUCCIÓN TRAMO 3 VILLA ESPERANZA - SALINAS DE GARCI MENDOZA”, contrato efectuado con base al Decreto Supremo N° 27328 “Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios y su Reglamento” (NB SABS); durante su vigencia, suscribieron adendas, contratos modificatorios y ordenes de cambio para que el proyecto se concrete y mejore la calidad de vida de los municipios aledaños.

Pese a las citadas acciones, el contrato fue resuelto, mediante Cite: G.A.D.O.R./S.D.A.J. N° 0136/11, Carta notariada de efectivización de resolución de contrato de 23 de febrero de 2011, en virtud a lo previsto en la cláusula vigésima primera (Terminación del contrato), punto 21.2.1 Resolución a requerimiento del CONTRATANTE, causales atribuibles al CONTRATISTA, propiamente en los incisos d) y e). Resolución notificada al COMANING el 25 de febrero de 2011, sobre la cual no opuso rechazo u otra acción, encontrándose revestida de firmeza.

2. Hechos que se suscitaron antes de la resolución de contrato por causales atribuibles al contratista.

En la ejecución de la obra, se percibió que el contratista no contaba con maquinaria y personal para el proyecto, circunstancia que tornó lenta la ejecución de obra, repercutiendo en los plazos del proyecto; tal es así, que por cite S.D.J. N° 2420/09 del 16 de diciembre de 2009, se efectuó carta notariada de intención de resolución de contrato, por causales atribuibles al contratista, en virtud al informe de supervisión CAHE S.R.L. e informe técnico CITE UFOP. N° 2514/09, señalando que el contratista incurrió en incumplimiento del cronograma de obra, las instrucciones de la supervisión y los compromisos de la empresa.

A fin de proseguir con la ejecución de la obra, se retiró dicha intención; empero, no subsanó las observaciones, aspecto que se acredita con la correspondencia emitida por la supervisión que constantemente reclamó celeridad o acciones oportunas para corregir las demoras y defectos advertidos en el proyecto.

Pese al tiempo otorgado, el contratista abandonó la obra, aspecto que se advierte del informe CAS/077/10 de 11 de octubre de 2010, de la Supervisión Técnica CAHE S.R.L., aplicando morosidad y penalidades en contra de COMANING a partir del 18 de marzo de 2010, por cite CAS-SGM/62/2010 de 22 de mayo de 2010. El Informe CAS/096/10 de 30 de noviembre de 2010, refirió que el contratista puede proceder con la resolución de contrato. El informe técnico fiscal de obra, bajo CITE GADOR/SG/UFOP N° 131/2011 de 28 de enero de 2011, recomienda proceder al trámite de intención de resolución de contrato, emitiéndose la CITE: G.A.D.O.R./S.D.A.J. N° 079/11 de 28 de enero de 2011, Carta notariada de intención de resolución de contrato, notificada al COMANING el 31 de enero de 2011.

La Supervisión Técnica CAHE S.R.L., por la carta CAS/010/11 de 21 de febrero de 2011, presentado al fiscal de obras, recomendó la efectivización de resolución de contrato, en virtud a: (i) inexistencia de maquinaria propia destinada al proyecto; (ii) incumplimiento de plazos en el cronograma de trabajo por problemas suscitados con terceros (alquiler de maquinaria); (iii) falta de personal calificado y con experiencia en el trabajo de construcción; (iv) falta de previsión de combustible para la maquinaria; (v) incumplimiento a instrucciones de presentación de cronogramas paralizados; y (vi) negligencia y demora en el trabajo integral del sector denominado Lakata. Informe respaldado por el Informe Técnico del Fiscal de Obra bajo CITE GADOR/SG/UFOP N° 386/2011 de 22 de febrero, efectuado por Natalia Mendieta Choque y José Miguel Sánchez Andia, Fiscal de Obra e Ingeniero de seguimiento, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro. En virtud a las cuales se emitió CITE: G.A.D.O.R./S.D.A.J. N° 0136/11 de 23 de febrero de 2011, Carta notariada de efectivización de resolución de contrato, notificada al COMANING el 25 de febrero de 2011.

Conforme refirió COMANING, trascurrieron más de tres años y solo se ejecutó y pagó 17 planillas, cuyo porcentaje de avance físico es del 41.09%, que no coincide con el desembolso que asciende al 50.40%, donde no se demostró la existencia de mayores trabajos, pues la empresa abandonó la obra el 13 de agosto de 2010. Sin embargo, después del pago de planillas 16 y 17, la aprobación de Orden de cambio N° 3 de ampliación de plazo por 186 días, COMANING retornó a la obra con personal y equipo mínimo, no pudiendo reconducir la obra y dejando fenecer el plazo del proyecto, lo que demuestra las páginas 5 y 6 de la demanda, donde se advierte que el contrato modificatorio N° 1 fue presentado el 16 de marzo de 2010 con desperfectos, siendo subsanado y corregido por el contratista en el mes de noviembre de 2010, existiendo una demora de ocho meses.

Después de abandonar la obra, el contratista presentó al Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, la Orden de Cambio N° 4, sin autorización de la supervisión, contraviniendo la cláusula trigésima sexta del contrato, lo que faculta atribuir al contratista los gastos por daños que sufrió la obra ante el abandono efectuado, siendo responsable por el material, equipo y todo trabajo ejecutado hasta la recepción definitiva de la obra.

Sobre las demoras en la aprobación de las órdenes de cambio y demás documentos presentados por COMANING, los informes efectuados por la Supervisión CAHE S.R.L., señalan que estas emergieron por la constante devolución de las ordenes de cambio, planillas o certificados de pago al contratista. Devoluciones para proceder a reajustes, reformulaciones, justificaciones, respaldo de documentos y otros, ya que no contaban con profesionales calificados. Estos mismos informes, establecen que los problemas del COMANING, fueron su falta de profesionales con experiencia en la obra, personal y equipos para su ejecución en los plazos acordados en contrato y las órdenes de cambio. Pese a ello, la obra no llegó a un avance mayor al 41.09%, lo que ratifica el incumplimiento del contrato, facultando efectuar el cobro de la póliza de garantía.

3. Anticipo otorgado por cemento asfáltico

La solicitud de pagos por incremento en la adquisición del cemento asfáltico, no es acorde con los principios establecidos en las NBSABS, pues en cumplimiento de la cláusula cuadragésima primera y respaldado por cotizaciones actualizadas del precio del cemento asfáltico, el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, desembolsó el 27 de septiembre de 2007, Bs. 9.028.l55,39 para su adquisición, y la adenda de Bs. 1.027.490,00 de 28 de diciembre de 2007 (total Bs. 10.055.645,39), garantizada por la póliza de garantía, debió ser adquirida en precautela de la subida de precios a fin de dar continuidad a la obra, evitando incrementos que afecten la ejecución; además, la última parte de la cláusula cuadragésima primera del contrato, establece que el COMANING no solicitará ordenes de cambio por este concepto.

En cuanto a la adquisición del cemento asfáltico, el Informe de efectivización de resolución de contrato de 21 de febrero de 2011, adjunto a la Carta CAS/010/11 de 21 de febrero de 2011, efectuado por Supervisión Técnica CAHE SRL, señala: “Por otra parte la Empresa Contratista (CIE), ha recibido para la compra de Cemento Asfáltico el monto de Bs. 10.055.645,39 (Diez millones cincuenta y cinco mil seiscientos cuarenta y cinco 39/100 Bolivianos). En el certificado de Avance de Obra N° 07 del 30/09/2008) la empresa Contratista Comando de Ingeniería del Ejercito (CIE) ha depositado en obra un total de 7858.00 cilindros, lo que equivale a 1581.00 Tn. de Cemento Asfáltico, con un costo de Bs. 8.601.861,46 (Ocho millones seiscientos un mil ochocientos sesenta y uno con 46/100 Bolivianos) quedando un saldo de Bs.1.453. 783,93 (Un millón Cuatrocientos cincuenta y tres mil seiscientos ochenta y tres con 93/100 Bolivianos) este insumo se encuentra en los depósitos de la Empresa Contratista (Villa Esperanza)”; de donde se advierte, que desde el 30 de septiembre de 2008, se tenían recursos de anticipo especial no devueltos por el COMANING.

Sobre el incremento de costo, la cláusula trigésima del contrato (modificaciones de las obras) señala: “Queda establecido que de forma excepcional, por causas plenamente justificadas (Técnica, Legal y Financiera), el SUPERVISOR, con autorización expresa del CONTRATANTE, durante el periodo de ejecución de la obra, podrán efectuar modificaciones y/o ajustes necesarios al diseño de la obra, que modifique el plazo o el monto de la obra), a efectos que la misma cumpla con el fin previsto...”; en este entendido, no se avizoró el incremento que hubiere sufrido el cemento asfáltico a la fecha de su desembolso, y la adquisición retrasada es atribuible al contratista, quien presenta dicho material el 30 de septiembre de 2009.

En consecuencia, rechaza el adeudo de Bs. 1.786.571,60, exigido por el COMANING, quien no presentó objeción al cálculo arribado por supervisión en la conciliación de saldos, que refiere que está pendiente la restitución de Bs. 1.350.173,79 del anticipo otorgado, al no haberse presentado en obra la cantidad que debió comprarse, anticipo que al no ser invertido en obra, debe obligatoriamente restituirse al Gobierno Autónomo Departamental de Oruro.

4. Pagos reclamados de planillas N° 18, 19, 20, 21, 22 y 23.

Respeto a los pagos de planillas N° 18, 19, 20, 21, 22 y 23, no acreditó su presentación a supervisión y fiscalización; y mucho menos la aprobación por el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, procedimiento establecido en la cláusula vigésima octava del contrato, evidenciándose, que no se demostró la existencia de saldos pendientes.

Por otro lado, se tiene de la planilla 17, que el avance financiero pagado fue de 50.40% y el avance físico de la obra es del 41.09%; pese a ello, en la conciliación de saldos y planilla de cierre del proyecto, se reconoció Bs. 1.700.728,80, lo que hace entrever la valoración de trabajos no pagados, los descuentos por deterioros y otros aspectos normados en las cláusulas trigésima tercera y trigésima sexta.

5. Conciliación de saldos, instrumento idóneo para resolver las contingencias, reclamos y pedidos del proyecto.

Señaló, que la demora ocasionada por el COMANING ocasionó pérdida de tiempo y dejó sin vigencia a la supervisión CAHE S.R.L., que estando vigente alcanzó a resolver el contrato con el COMANING por causales atribuibles al CONTRATISTA, no concretándose la conciliación de saldos por negativa del COMANING a asistir a las audiencias de conciliación convocadas por la Supervisión CAHE S.R.L.

A fin de no conculcar los procedimientos y facultades establecidas en las NBSABS, contrataron a Ingenieros Técnicos en Consultoría - ITEC SRL, para efectuar la conciliación de saldos, aspecto puesto en conocimiento del COMANING, efectuándose de manera unilateral pese a acordar cronogramas de trabajo.

De la conciliación de saldos efectuada por la supervisión ITEC S.R.L., consistente en tres anillados que contiene el certificado de cierre de obra, reconoce el monto de Bs. 1.700.728,80 a pagar al COMANING; también establece, que el COMANING debe restituir al Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, Bs. 10.193.676,11 que resulta de la suma de Bs. 8.843.502,32, correspondiente al anticipo del 20% no restituido, y Bs. 1.350.173,79 por concepto de sumas pendientes del anticipo de cemento asfáltico; de donde se tiene, que el COMANING adeuda al Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, Bs. 8.492.947,31. Y siendo que el contrato se resolvió por causales atribuibles al contratista, debe ejecutarse la garantía de cumplimiento de contrato, que asciende a Bs. 5.250.472,20, teniéndose un importe a favor del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro.

En la conciliación de saldos, cuyo respaldo se encuentra en la cláusula vigésima primera del contrato, se consignó las obras efectuadas por el contratista y las reconocidas por la supervisión, efectuándose los descuentos mal ejecutados y los que sufrieron deterioros por el abandono de la obra del COMANING, que de conformidad a las cláusulas trigésima tercera y trigésima sexta, es responsable de la obra y los gastos de mantenimiento.

6. Legalidad del contrato por excepción.

Haciendo referencia a los Autos Supremos N° 281/2012 y N° 286/2012, manifestó que la citada jurisprudencia ratifica la legalidad del contrato, en la cual procedieron a la resolución del contrato y la conciliación de saldos, que luego de un trabajo de campo y gabinete, se establecen saldos a favor del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, saldos pendientes de restitución por los anticipos.

Demostrada la legalidad del contrato, no puede atribuirse daños por el incumplimiento de leyes laborales, remuneraciones o salario justo; corresponde al contratante conforme señala la cláusula décima quinta del contrato, por lo que no puede aducirse afectación del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro por este aspecto, que es consecuencia de la inadecuada administración de recursos del COMANING, quien debe responsabilizarse de los compromisos que hubiera suscrito con terceros.

7. Prosecución del proyecto.

Efectuada la conciliación de saldos, se suscribió el contrato SDAJ-EXC-01-2013 de 22 de marzo de 2013, con la empresa Ingeniería y Construcciones Atlántida Asociación Accidental, para la prosecución del proyecto “MEJORAMIENTO CAMINO ASFALTADO HUARI QUILLACAS–SALINAS DE GARCI MENDOZA (TRAMO II) ASFALTADO VILLA ESPERANZA”, bajo el precio de Bs. 55.879.655,61. Proyecto en el que se anticipó Bs. 8.661.346,62, así como el pago de las planillas de avance aprobadas.

No existe contención sobre el pago de las planillas reclamadas, trabajos que correspondía justificarse en la conciliación de saldos efectuada en su conocimiento y con la supervisión Ingenieros Técnicos en Consultoría – ITEC S.R.L., empresa que concluyó: “El certificado de liquidación final, ha sido elaborado de manera detallada, por lo que las cantidades y volúmenes finales obtenidos, representan el porcentaje ejecutado real. - Debido a la resolución de contrato suscitado entre el COMANING y la Gobernación de Oruro, en la ejecución del proyecto de referencia el COMANING no ha previsto el cuidado de los tramos ejecutados durante su permanencia (...) Si bien existen cantidades negativas en el certificado de cierre, esto se debe a que existen tramos que deben ser reformados por el estado deteriorado en el que se encuentran, aspecto que fue descrito en el presente informe...”.

Con lo expuesto y lo establecido en el contrato, no es procedente lo demandado; al contrario, debe recuperarse en favor del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, Bs. 13.743.419,51, sumatoria de los montos adeudados y la garantía de cumplimiento de contrato.

CONSIDERANDO III:

ANTECEDENTES PROCESALES.

A efectos de resolver la presente controversia, cabe realizar las siguientes consideraciones:

1. De la calificación del proceso.

Por providencia de 21 de agosto de 2020 (fs. 563), se calificó el proceso como contencioso de hecho y se otorgó el término probatorio de 50 días comunes a las partes, para que puedan ofrecer los diferentes medios de prueba y demostrar los siguientes puntos de hecho:

Para el Comando de Ingeniería del Ejército (COMANIG actualmente denominada COFADENA):

a. Demostrar el cumplimiento del contrato por excepción del proyecto “Construcción Tramo 3 Villa Esperanza–Salinas de Garci Mendoza”, y el incumplimiento del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, en el citado contrato.

b. Demostrar que Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, adeuda al Comando de Ingeniería del Ejercito, la suma de Bs. 3.914522,05, por los certificados de avance de obra 18, 19, 20, 21, 22 y 23.

c. Demostrar que se adeuda Bs. 1.786.571,60 por el material asfáltico.

d. Que se le ocasionó daños y perjuicios.

Para el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro:

a. Que no incumplió con el contrato.

b. Que el monto adeudado no corresponde a los datos de la ejecución del proyecto.

c. Que el Gobierno Autónomo Departamental de Oruro no ocasionó daños y perjuicios.

d. Todo cuanto puede alegar que desvirtué los puntos de prueba del demandante.

2. De la prueba ofrecida.

Notificados las partes con la calificación de proceso conforme se evidencia de la diligencia de notificación (fs. 564), ninguna de las partes ofrece o produce prueba para absolver los puntos de hecho a probar.

a. De la prueba presentada con la demanda.

1) Minuta de contrato por excepción de 14 de junio de 2007, suscrito entre el COMANING y el GADO (fs. 1 a 32).

2) Aprobación de orden de cambio N° 1 de 15 de octubre de 2009 (fs. 33 a 34) en la que resuelve aprobar el incremento de presupuesto en Bs. 7.423.473,58 que representa el 9,90% con relación al monto inicial. De igual forma, se aprueba la ampliación del plazo en 180 días calendario, consolidando el tiempo de ejecución en 942 días calendario que determina la entrega del proyecto para el 01 de febrero de 2010.

3) Aprobación de orden de cambio N° 2 de 15 de marzo de 2010 (fs. 35 a 36 en fotocopia simple); en la que resuelve ampliar el plazo de entrega en 44 días calendario, actualizando un plazo total de 986 días calendario, estableciendo la conclusión del proyecto para el 17 de marzo de 2010.

4) Aprobación de orden de cambio N° 3 de 26 de agosto de 2010 (fs. 37 a 39), que resuelve ampliar el plazo del contratista por 186 días calendario para la ejecución de los ítems creados en el contrato modificatorio N° 1, siendo la fecha de vencimiento el 19 de septiembre de 2010.

5) Contrato modificatorio N° 1: con incremento de presupuesto de 14 de octubre de 2010 (fs. 40 a 43); en la que se acuerda incrementar el costo del proyecto del 11.23% equivalente a Bs. 8.422.476,59 por la creación de nuevos ítems: (i) excavación de material en banco; (ii) provisión y colocado de tubos de polietileno de alta densidad para el sector de Lakata; y (iii) remoción de postes de alta tensión.

6) Orden de cambio N° 4 de 17 de diciembre de 2010 (fs. 44 a 46) a través del cual, se amplía el plazo al contratista por 160 días calendario por compensación de plazo y por causas de fuerza mayor, siendo la nueva fecha de conclusión el 26 de febrero de 2011.

7) Nota CAS/001/07 de 05 de julio de 2007, dirigida al COMANING por CAHE S.R.L. (fs. 47 en fotocopia simple); de entrega de la Orden de Inicio de Obras y la presentación del Libro de Órdenes debidamente notariada.

8) CITE UNID. UFOP N° 148/08 de 15 de diciembre de 2008, dirigida a la Secretaria Departamental de Obras Sociales por el Fiscal de obras (fs. 48), de remisión de documentación de la orden de cambio N° 1, para evaluación y aprobación.

9) CITE: UFOP N° 1663/09 de 01 de octubre de 2009, consistente en Informe legal, dirigida al Jefe de Unidad de Fiscalización por el asesor jurídico de la Unidad de Fiscalización de Obras Públicas (fs. 49 a 51), donde considera procesar la orden de cambio N° 1.

10) Notas de 16 de marzo de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por COMANING (fs. 52 y 54), de remisión del Contrato modificatorio N° 1, para su evaluación y aprobación.

11) Nota de 16 de abril de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por COMANING (fs. 53), de revisión del Contrato modificatorio N° 1.

12) Hoja de ruta, del Contrato modificatorio N° 1 (fs. 55 en fotocopia simple).

13) Nota de 10 de mayo de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por COMANING (fs. 56), de revisión de la orden de cambio N° 3.

14) Nota de 25 de mayo de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por COMANING (fs. 57), de solicitud de aprobación de la orden de cambio N° 3.

15) Nota de 24 de junio de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por COMANING (fs. 58), de regularización de documentación para su aprobación.

16) Nota de 01 de julio de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por COMANING (fs. 59 y 60), de remisión del Contrato modificatorio N° 1, para su revisión y aprobación.

17) Nota de 27 de julio de 2010, dirigida al Fiscal de obra del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por CAHE S.R.L., (fs. 61 en fotocopia simple), para la revisión y aprobación del Contrato modificatorio N° 1.

18) Nota aclaratoria presentada el 03 de agosto de 2010, dirigida al Fiscal de obra del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro por CAHE S.R.L., (fs. 62 en fotocopia simple), de incremento del monto de presupuesto y ampliación del plazo contractual.

19) Nota presentada el 24 de agosto de 2010, dirigida al COMANING por CAHE S.R.L., (fs. 63 a 64 en fotocopia simple), de aplicación de multas por mora a partir del 18 de marzo de 2010, de acuerdo a las cláusulas y nomas establecidas en el contrato y en cumplimiento a lo solicitado por fiscalización.

20) Nota de 26 de agosto de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por COMANING (fs. 65), de revisión del borrador de la Orden cambio N° 4.

21) Nota de 26 de noviembre de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por COMANING (fs. 66), de evaluación y aprobación de la Orden cambio N° 4.

22) Nota de 03 de agosto de 2010, dirigida al Fiscal de obra del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por CAHE S.R.L., (fs. 67 a 68 en fotocopia simple), de devolución de documentación, donde aclara que para la aprobación de los certificados 16 y 17, se necesita la aprobación de la Orden de cambio N° 3 y el Contrato modificatorio.

23) Nota de 01 de diciembre de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por COMANING (fs. 69), de revisión del Certificado N° 18, por trabajos realizados hasta el mes de julio y agosto 2010.

24) Nota de 03 de diciembre de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por COMANING (fs. 70), de solicitud de certificación a la Gobernación del presupuesto asignado al proyecto para la gestión 2011, con el fin de realizar un cronograma de funciones.

25) Nota de 11 de diciembre de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por COMANING (fs. 71), de revisión del Certificado N° 19, por trabajos realizados hasta el mes de julio y agosto 2010.

26) Nota de 12 de diciembre de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por COMANING (fs. 72), de revisión del Certificado N° 20, por trabajos realizados hasta el mes de julio y agosto 2010.

27) Nota de 23 de diciembre de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por el COMANING (fs. 73 a 74), donde manifiesta: (i) no estar de acuerdo con la deducción del 50% del Certificado N° 18, ya que desconoce las instrucciones de los responsables del proyecto y los términos contractuales; (ii) por el alza en el mercado internacional del cemento asfáltico, se requiere la compra de 1.581,00 TN a un costo de Bs. 11.482.217,00 y se desembolsó Bs. 10.055.645,39.

28) Nota de 25 de mayo de 2010, dirigida al Fiscal de obra de la Prefectura de Oruro por el COMANING (fs. 75 a 76), donde informó: (i) que por la época de lluvia no se pudo desplazar el equipo pesado; (ii) la empresa SIAJSA concluyó los trabajos en lo que concierne al subcontrato y tiene 180 días para subsanar las observaciones; (iii) la empresa Jhoselyn suscribió un acta de compromiso para regularizar la documentación técnica; (iv) factores ajenos como la ampliación de plazos y el techo económico, no permiten que todos los equipos estén presentes en la obra; y (v) son conscientes del retraso en la obra, pero no es sólo su responsabilidad, sino de los percances no programados en la obra.

29) Nota de 08 de septiembre de 2009, dirigida al Secretario Departamental de Obras Sociales de la Prefectura de Oruro, por CAHE S.R.L., (fs. 77 en fotocopia simple), donde presentó las notas CAS-SGM N° 271 y 273/2009, por el cual refleja los problemas e incumplimiento de la empresa contratista.

30) Anexo de ampliación de vigencia de la póliza de garantía, del 06 de junio de 2010 al 06 de junio de 2011 (fs. 78 a 81 en fotocopia simple).

31) Acta de compromiso de 15 de junio de 2010, donde el COMANING se compromete a presentar las planillas de avance de obra N° 16 y 17 a la Supervisión y las pólizas de cumplimiento de contrato (fs. 82 a 84 en fotocopia simple).

32) Instructivo G.A.D.OR/S.D.A.J. N° 01/2010 de 26 de julio de 2010, procedimiento para realizar procesos de orden de cambio y contratos modificatorios (fs. 85 a 88 en fotocopia simple).

33) Aprobación del certificado de avance de obra N° 17 de 04 de octubre de 2010, dirigida al Fiscal de obra del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por CAHE S.R.L., (fs. 89 a 91 en fotocopia simple), cuyo importe asciende a la suma de Bs. 1.293.553,25.

34) Aprobación del certificado de avance de obra N° 18 de 22 de diciembre de 2010, dirigida al Fiscal de obra del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por CAHE S.R.L., (fs. 92 a 93), cuyo importe asciende a la suma de Bs. 669.121,25.

35) Nota de 04 de julio de 2009, dirigida al Jefe de Unidad de Fiscalización del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por COMANING (fs. 94 a 95 en fotocopia simple), donde informa la discontinuidad del trabajo de supervisión por CAHE S.R.L.

36) Nota de 11 de enero de 2010, dirigida al Comandante de Ingeniera del Ejercito por el Jefe de Proyecto del COMANING (fs. 96 a 97 en fotocopia simple), donde informa la ausencia de supervisión y falta de especialistas en la empresa CAHE S.R.L., quien abandonó el proyecto por cuatro meses.

37) Nota de 18 de junio de 2009, dirigida al Fiscal de obras del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por COMANING (fs. 98), donde informa que el supervisor de CAHE S.R.L., no se hizo presente desde el 04 de junio de 2009, ausencia que ocasiona que las actividades programadas no se realicen.

38) Nota de 04 de julio de 2009, dirigida al Jefe de Unidad de Fiscalización del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por COMANING (fs. 99 a 100), donde informa la discontinuidad de trabajo del supervisor de CAHE S.R.L.; puesto que ingresa el 18 al 29 de mayo al 2009, no ingreso el 04 de junio de 2009 y que después de la renuncia en el mes de marzo, no se habría posesionando al nuevo Gerente de Supervisión.

39) Notas de 10 y 23 de julio de 2010; y, 09 de septiembre del mismo año, dirigidas al fiscal de obras y el Secretario Departamental de Obras Sociales del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por COMANING (fs. 101 a 106), donde pone en conocimiento la ausencia de supervisión, además de la necesidad de aprobación de órdenes de cambio, contratos modificatorios y el pago de certificados, dado que debe cumplir compromisos con sus empleados.

40) Nota de 01 de septiembre de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por el COMANING (fs. 107), donde manifiesta su queja por no haber cobrado planillas durante siete meses pese a seguir y lidiando con problemas sociales por la no cancelación de sueldos y pago de equipo alquilado por el superintendente de obras de COMANING (fs. 108), donde hace conocer que varios compromisos no han sido cumplidos como la aprobación de anteriores documentos hasta el 20 de agosto de 2010 y la cancelación del Certificado de pago 16; además, no se habría cobrado planillas hace 7 meses.

41) Nota de 15 de septiembre de 2010, dirigida al fiscal de obras del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por el COMANING (fs. 108), donde informa que se encuentra en ejecución, con recursos propios, los siguientes ítems: producción y transporte de capa base, producción y transporte de capa sub base, conformación de capa, su base, excavación no clasificada, transporte de material de sub rasante y conformación de sub rasante.

42) Nota de 15 de septiembre de 2010, dirigida al fiscal de obras del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por el COMANING (fs. 109 en fotocopia simple), donde solicita la presencia del superviso de obra, se cuantifique los volúmenes de obra para la elaboración del Certificado de pago N° 19 y se informe, el techo presupuestario del proyecto.

43) Nota de 16 de septiembre de 2010, dirigida al Fiscal de Obras del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por el COMANING (fs. 110 en fotocopia simple), donde informa la paralización de obras por falta de supervisión, que dificulta el curso y aprobación de los certificados de pago 16, 17 y 18.

44) Nota de 27 de septiembre de 2010, dirigida al Secretario Departamental de Obras Sociales del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por el COMANING (fs. 111 en fotocopia simple), informó: (i) que a la fecha de presentación de la nota, no se aprobó el contrato modificatorio N° 1; (ii) la Orden de cambio N° 3 fue aprobada en 193 días, después de vencido el plazo contractual de 186 días que incrementaba dicho plazo; y (iii) no puede realizar el cobro de dos certificados de pago.

45) Nota de 28 de septiembre de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por el COMANING (fs. 112 en fotocopia simple), donde remite los certificados de pago 16 y 17, para su evaluación y aprobación.

46) Nota de 28 de septiembre de 2010, dirigida al Secretario Departamental de Obras Sociales del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por COMANING (fs. 113 a 114), donde hace llegar el detalle general de deudas a la entidad contratante, cuyo total es Bs. 11.141.629,36.

47) Nota de 28 de septiembre de 2010, dirigida al Jefe de unidad de fiscalización del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por COMANING (fs. 115 en fotocopia simple), informando que la Resolución de la Orden de Cambio N° 3, les fue entregada el 24 de septiembre de 2010, cuyo plazo consigna hasta el 19 de septiembre, tardanza atribuible a la entidad contratante.

48) Nota de 05 de octubre de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por el COMANING (fs. 116), remite la Orden de Cambio N° 4, para su evaluación y aprobación, y solicita la designación del gerente de supervisión.

49) Nota de 05 de octubre de 2010, dirigida al Secretario Departamental de Obras Sociales del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por COMANING (fs. 117), donde manifiesta que, al no contar con supervisión y fiscal de obras, el proyecto se encuentra con una paralización de pagos que afecta el proyecto y a los beneficiarios; por lo que solicita, asignación presupuestaria con la finalidad de realizar un nuevo cronograma de obra, dando continuidad al proyecto.

50) Nota de 08 de octubre de 2010, dirigida al fiscal de obras del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por el COMANING (fs. 118), informó que se encuentra en una paralización administrativa por falta de supervisión, encontrándose la Orden de Cambio N° 4, sin respuesta, responsabilidad que no es atribuible a COMANING.

51) Nota de 11 de octubre de 2010, dirigida a CAHE S.R.L., por el COMANING (fs. 119), a través del cual reitera la aprobación de la Orden de Cambio N° 4 y la extrañeza de la falta de designación del Gerente de Supervisión para el cobro de los Certificados de pago N° 16 y 17, dado los problemas de mora que tiene con acreedores, contratistas y sueldo del personal.

52) Nota de 08 de noviembre de 2010, dirigida al Fiscal de Obra del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por el COMANING (fs. 120), pone en conocimiento el reinicio de actividades a partir del 05 de noviembre de 2010 y la ausencia del supervisor de obras.

53) Nota de 28 de diciembre de 2010, dirigida al Fiscal de Obra del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, por el COMANING (fs. 121 a 122), pone en conocimiento que no es atribuible al contratista la retardación en la revisión y aprobación de la Orden de Cambio N° 4, la falta de balance general de la obra y los problemas internos.