SE/0005/2021

SALA PLENA

SENTENCIA: 5/2021.

FECHA: Sucre, 31 de marzo de 2021.

EXPEDIENTE: 44/2016.

PROCESO : Revisión Extraordinaria de Sentencia.

PARTES: Freddy Choque Marín contra Sentencia Nº 04/2011 de 15 de febrero.

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Olvis Eguez Oliva.

VISTOS EN SALA PLENA: El recurso de revisión de sentencia condenatoria ejecutoriada presentada el 08 de noviembre de 2016 de fs. 35 a 40 vta., interpuesto por Freddy Choque Marín contra la Sentencia Nº 04/2011 de 15 de febrero, emitida por el Tribunal de Sentencia Nº 1 del Distrito Judicial de Cochabamba, dentro del fenecido proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, donde fue declarado autor y culpable de la comisión del delito de Violación Niño, Niña o Adolescente, previsto y sancionado por el art. 308 BIS y 310, numeral 2) del Código Penal (CP); imponiéndosele la pena de veinticinco años de presidio; la contestación del Ministerio Público de fs. 63 a 76, las notificaciones a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a fs. 86 de obrados y a Faustino Arancibia Porco cursante a fs. 119; los antecedentes del proceso; y,

CONSIDERANDO I: Freddy Choque Marín al amparo del art. 421- 5) del Código de Procedimiento Penal (CPP), solicitó la revisión de la Sentencia 04/2011 de 15 febrero, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Nº 1 de la ciudad de Cochabamba, con los siguientes fundamentos:

Fue procesado por la jurisdicción ordinaria penal por el delito de

Violación Niño, Niña o Adolescente y su Agravante, cuya conducta está

tipificada por los arts. 308 Bis y 310.2) del CP, proceso sustanciado por el Tribunal de Sentencia Nº 1 de Cochabamba, que emitió la Sentencia Nº 04/2011 de 15 febrero, imponiéndole la pena de 25 años de presidio; sentencia de primera instancia que fue posteriormente recurrida en apelación siendo condenado a 20 años de presidio sin derecho a indulto por el Tribunal de Alzada, momento en el cual contaba con la edad de 15 años, 4 meses y 10 días aproximadamente.

El Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), al ser una norma de aplicación

preferente frente a la Ley General, que incide en ámbito de la esfera

de libertad, se encuentra dentro de los alcances del Principio de

Favorabilidad y consiguiente Retroactividad de la Ley, prevista como excepción en el art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE) y contempla la atenuación de la pena en el art. 268. I del CNNA que a la letra señala: “La responsabilidad penal de la o del adolescente será atenuada en cuatro quintas partes respecto del máximo penal correspondiente al delito establecido en la norma penal”.

Toda conducta tipificada como delito en la Ley Penal, cuya

comisión corresponda a personas comprendidas entre los 14 y 18 años, será atenuada en cuatro quintas partes de la pena; en este caso, de la

pena de 20 años impuesta al recurrente por el delito cometido, lo cual

implica que le corresponderían solamente 4 años de prisión por la comisión del

delito de Violación Niño, Niña o Adolescente y su agravante.

En función a lo expuesto, solicita la admisión del recurso de revisión de sentencia y se anule la Sentencia Nº 04/2011 de 15 de febrero, emitida por el Tribunal de Sentencia Nº 1 de Cochabamba, para dictar una nueva sentencia, imponiéndole la responsabilidad penal atenuada correspondiente a cuatro quintas partes del máximo fijado para el delito previsto por el art. 308 Bis, con la agravante del núm. 2 del art. 310 del CP; es decir, la pena de 4 años de reclusión y expedirse mandamiento de Libertad Definitiva en el día, por cumplimiento de condena.

CONSIDERANDO II: En aplicación del art. 423 del CPP y los argumentos expresados por el recurrente, este Tribunal a través del Auto Supremo de Sala Plena Nº 38/2017 de 13 de marzo, admitió el Recurso de Revisión de Sentencia Condenatoria ejecutoriada (fs. 49 a 50) y ordenó al Tribunal de la causa, remita los antecedentes originales del proceso penal, que según consta del oficio de fs. 57 fue cumplido; también dispuso la citación al Fiscal General del Estado, para que comparezca y conteste el recurso dentro del plazo de 10 días previsto por ley; practicadas las diligencias de citación y provisión citatoria respectivas (fs. 60 y 62), el Ministerio Público, representado por su fiscal superior, se apersonó y contestó el recurso.

1. El Ministerio Público contesta el recurso manifestando exhaustivamente que: a) La petición tiene como fundamento la causal prevista en el art. 421, inc. 5) del CPP, por la aplicación de una Ley más benigna, por cuanto el impetrante a momento de ingresar al penal era considerado imputable conforme determina el art. 5 del CP; b) El art. 60 de la CPE, señala que es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente; c) Los arts. 267.II y 268.II del CNN, Ley 548 de 17 de julio de 2014, que modificó el tratamiento de todos los adolescentes con responsabilidad penal, es aplicable retroactivamente al presente recurso en observancia de los principios de legalidad, favorabilidad y retroactividad de la Ley más benigna en materia penal, considerando la edad del recurrente a momento que se cometió el hecho, en consecuencia, corresponde disminuir la pena y disponer la libertad de acuerdo al criterio de la responsabilidad atenuada según la edad, conforme a lo dispuesto por el art. 123 de la CPE, la doctrina y los Tratados Internacionales vigentes; y d) De acuerdo a los antecedentes del proceso, la normativa y jurisprudencia respecto a la responsabilidad de la pena atenuada en caso de adolescentes comprendidos entre los 14 y 18 años de edad a momento de cometer el delito, corresponde la aplicación retroactiva de la Ley más benigna en materia penal y la vinculatoriedad de las normas previstas en el Código Niña, Niño y Adolescente, en el ámbito de su esfera de libertad; e) El peticionante cuenta con dos diferentes partidas de nacimiento; el reporte del Registro Civil de 2 de febrero de 2011, señala certificado de nacimiento de fs. 33, consigna 1 de julio de 1993, sin hora de nacimiento, empero, éste último extrañamente es registrado en la localidad de Pacata, Provincia Chapare del Departamento de Cochabamba recién el 20 de agosto de 2010.

Propone que se realicen las diligencias necesarias para establecer la verdadera fecha de nacimiento del condenado, peticionando al SERECI el informe respectivo sobre la existencia de doble partida de nacimiento, la copia legalizada de los Libros respectivos, del certificado de nacido vivo, así como si ambas se encuentran válidas y en caso de cancelación de alguna de ellas, adjunte todo el trámite realizado para su cancelación; además, solicita la pericia de Medicina Forense para determinar la edad de Freddy Choque Marín; y sobre el fondo, peticiona que se declare “improcedente” (sic) el recurso.

2. La Defensoría de la Niñez y Adolescencia, coincide con los argumentos del Ministerio Público y petición de realizar todas las indagaciones y diligencias que se consideren útiles para determinar la edad real del peticionante, los informes respectivos de SERECI y del médico forense; y, que se rechace el recurso por improcedente.

3. La diligencia de comunicación al querellante del proceso penal, Faustino Arancibia Porco, se practicó mediante Provisión Citatoria, el 23 de mayo de 2018, cursante a fs. 86; sin embargo, no consta intervención alguna de su parte.

CONSIDERANDO III: ANTECEDENTES DE LA RESOLUCIÓN QUE SE PRETENDE REVER

Expuestos los argumentos del recurrente como del Ministerio Público, y de la revisión de los antecedentes del fenecido proceso penal y del expediente, se evidencia que:

1.- El ahora recurrente, Freddy Choque Marín, mediante Sentencia Nº 04/2011 de 15 de febrero, es declarado autor y culpable del delito de violación agravada y condenado a veinticinco (25) años de presidio; el Auto de Vista de 24 de mayo de 2011, modifica dicha Sentencia y declara autor y culpable del delito de violación de niño, niña y adolescente, tipificado en el art. 308 BIS y 310 inc. 2) del CP e impone la pena de veinte (20) años de presidio sin derecho a indulto; y el Auto Supremo Nº 522/2013 de 16 de octubre, declara inadmisible el recurso de casación (fs. 14 a 28 vta. del expediente).

2. Conforme consta en obrados, el hecho ilícito ocurrió el 13 de noviembre de 2008 (fs. 4 a 5 vta., del expediente).

3. Durante el proceso penal, el condenado Freddy Choque Marín, indicó que nació el 1 de julio de 1991, situación que hace presumir que, al momento del hecho, el ahora recurrente tenía 17 años (fs. 1, 2 entre otras actuaciones, de antecedentes penales).

4. El recurso de revisión de sentencia condenatoria ejecutoriada, adjunta un certificado de nacimiento y cédula de identidad que consignan como fecha de nacimiento 1 de julio de 1993, nacimiento registrado recién el 20 de agosto de 2010, durante la tramitación del proceso penal (fs. 33 a 34 del expediente).

5. Ante tal situación y no ser posible determinar la fecha real del nacimiento del imputado porque existe doble partida con diferentes fechas (1 de julio de 1990 a horas 18:30 y otra de 1 de julio de 1993); se emitió el Auto Supremo Nº 126/2018 de 30 de octubre (fs. 125 a 127 del expediente), que anuló obrados hasta el sorteo de fs. 124 vta., y dispuso que mediante nuevo Magistrado Tramitador se realicen todas las indagaciones y diligencias que considere útiles a efectos de establecer la edad real del condenado y posterior sorteo y resolución de fondo del recurso interpuesto.

6. En cumplimiento al citado Auto Supremo, se designó nuevo Tramitador de la causa (fs. 131 de obrados), quien ordenó las gestiones necesarias al Servicio General de Identificación Personal (SEGIP) y al Servicio de Registro Civil (SERECI), a efecto que certifiquen la edad real del ahora impetrante; advirtiéndose de la documentación recepcionada que, el condenado nació en Tambo Nuevo, Provincia Tomás Frías del Departamento de Potosí el 01 de julio de 1993 y el delito por el que fue condenado se cometió el 11 de noviembre de 2008; por consiguiente, transcurrieron 15 años, 4 meses y 11 días a la fecha del nacimiento del imputado, siendo esa la edad real cuando sucedió el delito (ver fs. 142 y 180 del expediente); sorteándose la presente causa nuevamente, conforme consta a fs. 188 de obrados.

Establecidos los antecedentes del proceso penal, se tiene que el recurrente Freddy Choque Marín, interpuso recurso de revisión extraordinaria de la Sentencia Condenatoria Ejecutoriada contra la Sentencia Nº 04/2011 de 15 de febrero (fs. 35 a 40), emitida por el Tribunal de Sentencia Nº 1 de la ciudad de Cochabamba, alegando la causal prevista en el inciso 5) del art. 421 del CPP; es decir, que corresponda aplicar retroactivamente una ley penal más benigna.

CONSIDERANDO IV: ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO