SE/0006/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 006/2019

EXPEDIENTE : 33/2017

DEMANDANTE : Telefonía Celular de Bolivia (TELECEL S.A.)

DEMANDADO (A) : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : Resolución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ 027

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA : Sucre, 15 de febrero de 2019

VISTOS EN SALA:

La demanda contenciosa administrativa cursante de fs. 36 a 42 y vta., impugnando la Resolución Jerárquica AGIT-RJ 1548/2015 de 28 de agosto (fs. 54 a 67 vuelta), el memorial de contestación de fs. 120 a 128, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda.

Que, Juan Pablo Sánchez Orsini, en representación de la empresa Telefonía Celular de Bolivia (TELECEL S.A.), se apersonó interponiendo demanda contenciosa administrativa en base a los siguientes argumentos:

Que, mediante la Orden de Fiscalización OFPE-DRSC Nº 0027/2016, se realizó la fiscalización a la Promoción Empresarial “Tigo Star”, autorizada por la Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00135-14 de 28 de abril de 2014 y ampliada a través de la Resolución Administrativa Nº 24-00048-14 de 16 de junio de 2014, con el objeto de verificar el cumplimiento de la normativa vigente y el proyecto de desarrollo autorizado.

Manifiesta que el Informe de Fiscalización CITE: AJ/DRSC/DF/INF/460/2016 de 30 de marzo, por el que se establece que la empresa TELECEL S.A., en el desarrollo de la referida promoción empresarial no cumplió con la Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00135-14 y la normativa aplicable.

En base al Informe citado, la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ) emite el Auto de apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00071-16 de 4 de abril de 2016, por el que establece que TELECEL S.A., en la ciudad de Sucre, no realizó el sorteo y entrega de premios en el lugar establecido según el proyecto autorizado, por lo que la empresa administrada incurrió en la infracción establecida en el art. 28.I numeral 3 inc. g) de la Ley 060 concordante con el art. 21 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11, sancionada con una multa de 10.000 UFV, y no remitió las actas notariadas de sorteo y entrega de premios realizados el 14 de mayo de 2014 en Oruro y 20 de junio de 2014 en Trinidad, vulnerando lo establecido en el art. 21 inc. a) párrafo primero y art. 22 inc. a) párrafo primero de la Resolución Regulatoria Nº 01-00008-13 de 3 de mayo de 2013, mismas sancionadas por lo establecido en el art. 28.I numeral 4) inc. b) de la Ley 060, concordante con el art. 30 de la Resolución Sancionatoria Regulatoria Nº 01-00005-11 con una multa cada infracción leve de UFV 2.000, dispone dar inició al procedimiento sancionador contra TELECEL S.A.

Siendo notificada la parte demandante con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00071-16, TELECEL S.A., presenta descargos señalando que cumplió con la finalidad de la promoción empresarial y que ningún reglamento establece lo que se entiende por una condición esencial por lo que existe un vacío legal y que no es pasible a ninguna sanción y la sumatoria de multas a UFV 14.000 no se encuentra prevista en ninguna norma jurídica aplicable al ámbito de juegos.

El 23 de mayo de 2016, la AJ emite la Resolución Sancionatoria Nº 10-00106-16, resuelve establecer contra TELECEL S.A., la comisión de la infracción grave de modificación de las condiciones esenciales de la promoción empresarial prevista en el art. 28.I numeral 3 inc. g) de la Ley 060 sancionándola con la multa de 10.000 UFV de las infracciones leves de no remisión dentro de plazo de las actas notariadas de sorteo y entrega de premios realizados el 14 de mayo de 2014 en Oruro y 20 de junio de 2014 en Trinidad, sancionándola con la multa de 2.000 UFV por cada una de las infracciones leves.

Consiguientemente TELECEL S.A., interpone recurso revocatorio contra la Resolución Sancionatoria Nº 10-00106-16, dictándose la Resolución Administrativa Nº 08-00040-16 de 22 de julio, que resuelve revocar parcialmente la Resolución impugnada, dejando sin efecto la infracción leve respecto a la no remisión del acta de sorteo y entrega de premios de la ciudad de Trinidad, manteniendo firme y subsistente la infracción grave en que incurrió en la ciudad de Sucre y la infracción leve de no remisión del acta de sorteo y entrega de premios en la ciudad de Oruro.

Contra la Resolución Administrativa Nº 08-00040-16, TELECEL S.A., interpone recurso jerárquico, emitiéndose la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 027 de 1 de noviembre de 2016, que confirma en todas sus partes la resolución impugnada.

I.2. FUNDAMENTO DE LA DEMANDA.

I.2.1.- Manifiesta la falta de definición de condiciones esenciales de una promoción empresarial en la Resolución Ministerial Jerárquica 027, que ha sido pronunciada en desconocimiento de los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora (ius puniendi), la tipificación de la conducta acusada (como infracción grave) durante la sustanciación del proceso sancionador por la comisión de la infracción prevista en el art. 28.I numeral 3 inc. g) de la Ley Nº 060 concordante con el art. 21 de la Resolución Regulatoria Nº 01-0005-11.

Que TELECEL S.A., cumplió a cabalidad con la finalidad misma de la promoción empresarial, al entregar los premios a los ganadores y que la observación practicada por la AJ al referir que “la entrega de premios en lugar diverso al señalado en el proyecto de desarrollo de la promoción empresarial...”, no conlleva modificación ni alteración de una condición “esencial” de una promoción empresarial, debido a que el art. 21 así como ningún artículo del Reglamento de Procesamiento de Infracciones y Sanciones aprobado por Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11, establecen o identifican sobre alguna “condición esencial” de una promoción empresarial, al igual que el Reglamento para Otorgar Autorizaciones de Promociones Empresariales aprobado por Resolución Regulatoria Nº 01-00007-15.

Afirma que tanto la AJ y el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas a través de la Resolución impugnada “que en ninguna parte de las normas citadas que regulan la actividad de Juegos, se establece o identifica lo que ha de entenderse como una condición esencial de una promoción empresarial…” por lo que existe un vacío normativo reconocido por la autoridad, que no puede alentar sancionamiento alguno contra del administrado.

Continúa y acusa la notoria violación en la Resolución Ministerial Jerárquica 027 al principio de tipicidad que rige en el procedimiento sancionador, ante la conducta (infracción grave) sancionado mediante el acto impugnado, la cual no constituye una infracción típica, antijurídica y culpable prevista en materia de juegos, debido a que la conducta del administrado no se subsume a ninguna norma específica ni concreta que contenga definición de lo que es una condicione esencial del desarrollo de una promoción empresarial.

Arguye que las SSCC 0767/2007-R, 0643/201-R y 0860/2010-R, entre otras han determinado las condiciones de vulneración al principio de tipicidad dando lugar a la arbitrariedad y revela a su vez la transgresión del derecho a la defensa y seguridad jurídica, por lo que concluye señalando que “ante esta duda de razón a la ausencia en la definición de condición esencial la autoridad debió abstenerse en la aplicación o convalidación de la sanción”, aplicando el principio de favorabilidad en garantía del derecho a la defensa que en el caso de autos no se ha cumplido, por lo que la Resolución Ministerial Jerárquica 027 se encuentra viciada de nulidad prevista en el art. 35.I inc. b) de la Ley 2341.

I.2.2.- Transgresión del art. 109.II de la Constitucional Política del Estado (CPE), respecto a la reserva legal, al señalar el art. 21 numeral 4 del Decreto Supremo 781, con un argumento irreal para darle supuesto sustento al acto sancionador cambiando su sentido y contenido para así confirmar la resolución de alzada, utilizando el justificativo argumento que la indicada norma contiene las “condiciones esenciales” de una promoción empresarial, cuando la señalada norma no expresa aquello, convirtiendo a la instancia jerárquica en una especie de “legislador”, incurriendo en otro acto ilegal e indebido, suprimiendo la garantía constitucional de la reserva legal.

Cita las siguientes Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0680/2012, 1850/2013 y 0011/201, ante la evidente vulneración ocasionada por la instancia jerárquica al utilizar una norma inexistente, cambiando todo el sentido de la exigencia legal sin norma que le dé respaldo incurriendo de esta manera contra el art. 109 de la CPE.

I.2.3.- Manifiesta la ilegalidad en la sumatoria de penas, ante la argumentación de la resolución jerárquica impugnada, aplicando una penalidad equivalente de UFV 14.000 que no se encuentra permitida expresamente en las disposiciones aplicables en materia de juegos, imponiendo penalidad mayor sin justificación ni fundamento.

Que, la sumatoria de penas aplicada en la resolución recurrida, es carente de toda legalidad, lesionando el principio de sometimiento a la ley (art. 4 inc. c) de la Ley 2341 en sentido que la administración pública regirá sus actos con sometimiento pleno en estricto apego a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso que se encuentra respaldado en el art. 14.IV de la CPE.

Continúa y expresa que la legislación penal en actual vigencia, por disposición de los arts. 44, 45 y 46 del Código Penal, en el Estado Plurinacional de Bolivia se aplica el sistema de “no cúmulo o confusión de penas”, conllevando la sanción más grande. Así en la revisión de las disposiciones concernientes al ejercicio de la facultad punitiva conferida en la AJ se encuentra que la Ley 060 junto con sus dispositivos reglamentarias y regulatorias no se contempla la posibilidad o principio de sumatoria de penas citando los arts. 26 inc. i) de la Ley 060; 39 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00011-11; art. 38 del DS 2174 (Reglamento del Procedimiento Sancionador de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego).

Que la sumatoria de penas confirmada en la Resolución Ministerial Jerárquica 027 es contraria al art. 115 de la CPE, y a las mismas normas del derecho penal que guía el ejercicio del poder punitivo del Estatal en todas sus esferas y que prevé sólo la imposición de la pena de la infracción que conlleve la sanción más grande, desconociéndose las garantías y derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.

I.2.4.- Manifiesta que la Resolución impugnada sin buscar la verdad material de los hechos ni del derecho aplicable ha prescindido del análisis y explicación exhaustiva jurídica sobre los agravios exteriorizados por TELECEL S.A., en cuanto a la falta de definición en la norma, de las condiciones esenciales de las promociones empresariales y la inaplicabilidad normativa de la sumatoria de penas, en detrimento del derecho a la obtención de una respuesta fundada que tiene el administrado.

Continúa y cita el art. 31.I inc. a) y parágrafos II y III del DS 27113 que obliga a la motivación de los actos administrativos cuando ello trata sobre derechos subjetivos, que empleando los parámetros anteriores resulta evidente que la resolución recurrida carece de motivación, hecho que implica, no solo vicio de forma, sino también de lo que es más importante “vicio de arbitrariedad”.

I.3. PETITORIO.

Concluyó el memorial solicitando que en virtud de los fundamentos expuestos, este Tribunal, declare probada la presente demandada dejando sin efecto y nula la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 027 de 1 de noviembre de 2016, y en consecuencia deje sin efecto y declarando la nulidad de la Resolución Administrativa Recurso de Revocatoria Nº 08-00040-16 de 22 de julio de 2016, así como la Resolución Sancionatoria Nº 10-00106-16 de 23 de mayo de 2016.

II. DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.

Que, por providencia a fs. 70, se admitió la demanda contenciosa administrativa, presentada por TELECEL S.A., ordenando su traslado al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, a efectos que responda dentro del término de ley.

Asimismo, se dispuso se libre provisión citatoria para su notificación al tercero interesado, a la Autoridad de Fiscalización del Juego.

En el memorial de contestación negativa, luego de una relación de los argumentos expuestos por TELECEL S.A., remarca y precisa lo siguiente:

Señala que en materia de juegos de lotería y de azar, cumpliendo con los principios de legalidad, tipicidad y de reserva legal referidos por TELECEL S.A., el art. 28 de la Ley 060 establece el régimen sancionador, de manera clara y precisa describe los hechos que constituyen infracciones administrativas muy graves, graves y leves.

Describe y transcribe el art. 28 de la Ley 060, “es la disposición legal que bajo los principios de reserva legal, legalidad y tipicidad tipifica entre otras infracciones administrativas, la infracción administrativa de modificación de las condiciones esenciales de los juegos de lotería y de azar” y que tanto el Ministerio de Económica y Finanzas Públicas ni la AJ realizan la función legislativa, y que solo se limitan a aplicar la Ley 060 en el ejercicio que les compete.

Continúa y refiere que para la subsunción de los hechos o actos jurídicos a la tipicidad señalada, se debe considerar que el art. 2.I de la Ley 060 dispone que “se entiende por juegos de lotería y de azar, a los sorteos loterías, azar y promociones empresariales. De la misma forma el Articulo 27 de la citada ley 060, dispone (…) Se otorgará licencia a los operadores de juegos de lotería y de azar y se otorgará autorización a las empresas por cada promoción empresarial, sean o no operadores”.

Afirma que las condiciones esenciales en función a las cuales se conceden o se han concedido licencias o autorización, resultan ser los requisitos que deben ser cumplidos por los operadores o empresas que sin ser operadores desarrollan promociones empresariales para obtener la respectiva licencia o autorización, en el caso de las promociones empresariales esas condiciones o requisitos en función de los cuales se concede la autorización para el desarrollo de la promoción empresarial están clara y positivamente identificadas en el art. 21 del Reglamento aprobado por el DS 0781 de 2 de febrero de 2011 y el art. 8 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00008-13.

Reitera que para el cumplimiento pleno de las condiciones o requisitos esenciales previstos en la normativa supra, para el desarrollo de una promoción empresarial, se encuentra materializada en la nota con cite REG/1385/2014 de 22 de abril y el proyecto de desarrollo de promoción empresarial “TIGO STAR- Lanzamientos”, y es obvio que TELECEL S.A., cumplió con las condiciones esenciales establecidas en el art. 21 del DS 781 y el art. 8 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00008-13, sino la solicitud que acompaña el referido proyecto no hubiera obtenido autorización otorgada mediante la Resolución Administrativa de Autorización Nº 05-00135-14.

Manifiesta que la actuación de TELECEL S.A., fue arbitraria al realizar el cambio de lugar de sorteo y entrega de premios en la ciudad de Sucre, que se subsume dentro de la tipificación prevista por el art. 28.I numeral 3 inc. g) de la Ley 060 “modificar las condiciones esenciales de juegos de lotería y de azar, en función de las cuales se han concedido las licencias o autorizaciones”, al modificar el lugar, sorteo y entrega de premios en Sucre, por lo que se modifican en las condiciones en que se produjo la autorización.

Añade, que los argumentos demandados por TELECEL S.A., respecto a la supuesta vulneración de principios de legalidad, tipicidad y reserva legal no son evidentes, que por el contario la Resolución Ministerial Jerárquica 027, cumple con los indicados principios y se aboca al cumplimiento de la ley.

Sobre el supuesto que la autoridad jerárquica ha avalado y admitido ilegalmente la sumatoria de penas y sanciones aplicándose una penalidad de 14.000 UFV, aclara que la Resolución Ministerial Jerárquica Nº 027, no avala ninguna sanción equivalente a 14.000 UFV por que la Resolución Administrativa de revocatoria Nº 08-00040-16 recurrida en jerárquico solo confirma la aplicación de una sanción equivalente a 10.000 UFV por la infracción administrativa grave de modificación de las condiciones esenciales previstas en el art. 28.I numeral 3 inc. g) de la Ley 060 y de otra sanción equivalente a 2.000 UFV por la comisión de la infracción leve de no remisión dentro de plazo del acta de sorteo y entregas de premio de la ciudad de Oruro en aplicación del art. 28.I numeral 4 inc. b) de la Ley 060.

Manifiesta que si bien el Código Penal en su parte especial tipifica una serie de delitos entre ellos la descripción antijurídica y la respectiva pena, de la misma manera la Ley Nº 060 en el art. 28, tipifica a las infracciones muy graves y leves, asignando a cada conducta infractora la respectiva sanción específica, la Ley Nº 060 no contempla el régimen de concursos, sea ideal o real ni la sumatoria de sanciones, para los casos que se produzca más de una infracción administrativa derivada de una acción o varias, tampoco establece la aplicación del Código Penal o la analogía.

Argumenta que TELECEL S.A., incurrió en la comisión de dos diferentes tipos de infracción con conductas distintas en cuanto tiempo y lugar, la primera infracción es por el cambio de lugar, sorteo y entrega de premios, como fue establecido en Sucre, el 8 de mayo de 2014, de la calle Arenales Nº 13 (programado en el proyecto empresarial de promoción empresarial “TIGO STAR – Lanzamientos” aprobado por la AJ) a la calle Dalence Nº 4 incurriendo en la comisión de la infracción grave de modificación de las condiciones esenciales de la indicada promoción prevista en el art. 28.I numeral 3 inc. g) de la Ley 060, sancionando con la multa de 10.000 UFV.

La segunda infracción, es porque en el sorteo y entrega de premios realizado el 6 de mayo de 2014, en la ciudad de Oruro, la respectiva acta debió ser remitida a la AJ, dentro de los 5 días hábiles, es decir hasta el 13 de mayo de 2014, sin embargo TELECEL S.A., remitió la indicada acta recién el día siguiente, 14 de mayo del indicado año, incumpliendo el plazo previsto en el art. 21 inc. a) y el art. 22 inc. a) de la Resolución Regulatoria Nº 01-00008-13, lo que se constituye una infracción administrativa prevista en el art. 28.I numeral 4 inc. b) de la Ley Nº 060.

Que la parte demandante, incurrió en la comisión de una infracción grave en la ciudad de Sucre y la posteriormente otra infracción leve en la remisión de la información correspondiente a la ciudad de Oruro, ambas son conductas antijurídicas distintas y corresponden a tiempos y lugares diferentes.

Que TELECEL S.A., señaló que la resolución impugnada, no se encuentra motivada; sin embargo no menciona los temas o aspectos sobre los cuales no se habría fundamentado, al ser un argumento de forma, el cual de ser evidente, da lugar a la anulación de la resolución impugnada hasta que se emita un nuevo fallo que contenga la motivación extrañada, pero en el presente caso no demanda la anulación de la Resolución Ministerial Jerárquica Nº 027, sino demanda la nulidad de las infracciones atribuidas.