SE/0007/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM, PRIMERA

Sentencia Nº 07

Sucre, 03 de marzo de 2017

Expediente : 008/2015-CA

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo

Demandante : BISA Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S.A.

Demandado : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Resolución Impugnada : Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 058/2014, de 22 de septiembre

Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia

VISTOS: La demanda Contencioso Administrativa de fs. 140 a 152 vta., en la que Carlos Alberto Pozzo Velasco, en representación legal de BISA Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S.A. (BISA SAFI S.A.), impugna la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 058/2014, de 22 de septiembre, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la contestación de fs. 161 a 187; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I:

I.1. De la Demanda Contencioso Administrativa

I.1.1. Fundamentos de hecho de la demanda

Indica que, si bien puede observarse que la Resolución Jerárquica dispuso la anulación de obrados hasta que emita nueva Resolución Sancionatoria, es preciso considerar que su contenido también versa sobre cuestiones de fondo, negando rotundamente su solicitud en cuanto a la aplicación de la normativa vigente en materia de prescripción y de regulación financiera.

Señala que, la instancia jerárquica carece por completo de argumentos que justifiquen la posibilidad de la Administración de apartarse de lo que estrictamente señala el D.S. 26156 en referencia al momento en que empieza a correr la prescripción, no pudiendo bajo su propia interpretación entender al albedrío cuando y como debería realizarse este cómputo.

Manifiesta que, la instancia jerárquica entiende que estaría librado al arbitrio de la ASFI el hecho de que la Carta ASFI/DSV/R-143781/2012 sea un acto administrativo de menor jerarquía, y por tanto, forme parte de un procedimiento distinto al sumario contravencional, pero que a la vez sea una diligencia y al mismo tiempo un acto administrativo dentro del proceso sancionatorio, agrega que, esta situación que resultaría una vulneración del debido proceso, no puede entenderse como el significado del mandato del art. 8 del D.S. 26156. Señala además, que el art. 19 del RLPA-SIREFI, que otorga a las circulares, ordenes, instructivos y directivas el carácter de Actos Administrativos de Menor Jerarquía o de Orden Operativa, y al que hace mención la ASFI para sustentar que la carta ASFI/DSV/R-143781/2012 sea un acto administrativo al instruir la presentación de un Plan de Acción, hace referencia a actos que concluyen otros procesos administrativos y, por tanto, diferentes al proceso sancionatorio, ya que la norma prevé básicamente tres etapas en los sumarios contravencionales: las actuaciones (diligencias) preliminares, la notificación de los cargos y, la emisión y notificación de la resolución sancionatoria.

Refiere que existe incongruencia entre los argumentos vertidos desde la Resolución Sancionatoria Nº 065/2014 hasta la fecha, siendo que en dicha ocasión no se pretendió dar el carácter de acto administrativo a la carta ASFI/DSV/R-143781/2012, habiéndose entonces señalado que la interrupción operaría con el acto que inicia las investigaciones o diligencias preliminares, ya sea con la presentación de la denuncia, o con la iniciación de oficio del procedimiento sancionador, siempre y cuando estos actos sean de conocimiento del presunto infractor.

Indicó que, la fundamentación efectuada tanto por la ASFI como la autoridad jerárquica tiene la función de acomodarse sin mayor fundamento normativo a la negativa de conceder la prescripción, lo que demuestra un fallo completamente ajeno a la normativa vigente y, por tanto vulneratorio de los principios de legalidad y seguridad jurídica, de ahí que, no resulta correcto dejar lo establecido en la propia norma y crear figuras como la “infracción permanente” o dejar al arbitrio de la ASFI el criterio sobre cuál será el acto que elegirá para interrumpir el computo de la prescripción, tratando de salvar la actuación inoportuna de la administración.

Señaló que, la prescripción se computa por disposición normativa, desde que se comete la conducta tipificada como ilícito y la carta ASFI/DSV/R-143781/2012, notificada el 13 de diciembre de 2012 no es el acto que interrumpe el curso de la prescripción.

Manifestó en relación al cargo Nº 1, respecto a las partidas de conciliación regularizadas en un plazo mayor a 30 días, desde la fecha del incumplimiento deben computarse dos años calendario a partir del día siguiente a la fecha límite para la conciliación, operando la prescripción, en ese sentido afirmó que, toda actuación ilícita cuya prescripción se haya concretado con anterioridad a la notificación de cargos debe ser revocada.

En cuanto al cargo Nº 2, sobre documentos y cuentas pendientes de cobro de antigua data sin previsión de irrecuperabilidad, al tratarse de operaciones registradas el de marzo de 2010 y siendo que en dicha fecha no se habría constituido la previsión exigida por norma, corresponde desde esa fecha computarse la prescripción conforme manda el art.8 del D.S. 26156, y siendo que hasta la notificación de cargos en última instancia han transcurrido más de dos años desde la comisión de la contravención, corresponderá se declare prescrita la sanción impuesta y se revoque el cargo.

Señaló con relación al cargo 4, referido a los activos fijos clasificados erróneamente como si fuera de uso, siendo la clasificación de data de noviembre de 2008, se evidenciaría que el incumplimiento se habría producido con anterioridad al 31 de diciembre de 2011, considerando incluso la notificación de cargos de 31 de diciembre de 2013 como interruptivo de la prescripción en estricto cumplimiento del D.S. 26156 corresponde se declare prescrita la sanción impuesta y se revoque el cargo correspondiente.

Manifestó respecto a los cargos 5, 6, 7, 9, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 23, 25, 26, 27, 29, referidos a, partidas pendientes de imputación sin previsión por irrecuperabilidad del 100%; estados de cuentas no entregados a los participantes; estados de cuentas entregados a los participantes fuera de plazo; carpeta del participante desactualizada en cuanto al registro de firmas autorizadas; comprobantes de rescate de cuotas sin nombre y firma del participante que realiza el rescate; valores en custodia física con endoso en blanco; actas del comité de inversiones sin la firma de uno de los miembros; actas del comité de inversiones sin el sello del ente regulador o sin la documentación de respaldo; excesos en límites de inversión no habrían sido realizados por el comité; observaciones a operaciones entre fondos de inversión; memorándums de ingreso o egreso de custodia sin firma del administrador o contador; memorándums de ingreso o egreso de custodia sin verificación de datos; comité de inversiones que no sesionó una vez al mes como mínimo; carpetas de participantes con documentación incompleta para la apertura de cuenta; formularios de apertura de cuenta con datos incompletos; tarjetas de firma de participantes con datos incompletos; formulario UIF PCC-003 cuyos datos se encuentran incompletos y preavisos para rescate de cuotas, cuyos datos se encuentran incompletos, que deberá corresponder la aplicación respecto al cómputo e interrupción de la prescripción, declarando prescritos los cargos.

Indicó que, respecto a los cargos 12 y 18, referidos a valores adquiridos en el mercado secundario no endosados a nombre de los fondos de inversión abiertos y cerrados, que siendo que el endoso transfiere la propiedad del título, el mismo debe ser efectuado en la fecha en la que ocurre la transacción, pues de otra forma el mismo no puede ser considerado propiedad del nuevo titular, por lo que, una infracción con relación al endoso se produce en la fecha en que se llevó adelante la operación, de ahí que, las operaciones numeradas del 139 al 142 del anexo 6 de la notificación de cargos son posteriores al 31 de diciembre de 2011, por lo que deberá revocarse parcialmente el indicado punto, declarándose la prescripción de aquellos cargo no reconocidos por la ASFI.

Respecto al cargo 17 señaló que, la ASFI mutiló los fundamentos del cargo manteniéndolo intacto y prescindiendo de las partes para las cuales se revelo sus inconsistencias, minimizando las mismas y llamándolas “adicionales” cuando se observa que fueron consideradas para la determinación de la sanción, no obstante ello la resolución ministerial en su pág. 226 resta importancia al hecho de que la ASFI haya cambiado arbitrariamente su argumento en instancia de impugnación, y por el contrario pasa a suplir en el resto de su exposición sobre este cargo, los argumentos vertidos por el ente regulador, señalando nuevos motivos que justifican la decisión de la ASFI, sin que estos hayan sido invocados por la instancia que impuso la sanción, en consecuencia solicita se revoque en su totalidad el cargo, en el supuesto y no admitido caso de que no se decidiera declarar la prescripción del mismo.

I.1.2. Fundamentos jurídicos de la demanda

Señaló que, si bien la Resolución Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 058/2014, dispuso la nulidad de obrados hasta que se emita nueva resolución sancionatoria, es preciso considerar que esta decisión le causa agravios debido a que su contenido versa sobre cuestiones de fondo, negando rotundamente su solicitud en cuanto a la aplicación de la normativa vigente en materia de prescripción y de regulación financiera, así se demuestra de las paginas 217, 223 y 233 de la Resolución Ministerial, lo que representa una negativa a su petitorio al confirmar el criterio adoptado por la ASFI tanto en la Resolución Sancionatoria como en la resolución que resuelve el Recurso de Revocatoria, situación que dice viola sus derechos, abriendo la vía de la demanda contenciosa por violación del art. 8 del D.S. 26156, arts. 20 y 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

I.1.3. Petitorio

Concluyó solicitando que se declare probada la demanda, y expresamente nulas las disposiciones contenidas en: Resolución ASFI Nº 065/2014 y Resolución ASFI Nº 191/2014 emitidas por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, así como la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 058/2014, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

I.2. Respuesta a la Demanda por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

Citada que fue con la demanda y su correspondiente auto de admisión, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas dentro del plazo previsto por Ley, presentó repuesta negativa, conforme se tiene del memorial saliente de fs. 161 a 187 del cuaderno procesal, bajo los siguientes argumentos:

Señaló que, la acción de contrario de 12 de enero de 2015, se la puede resumir en sus dos únicas pretensiones:

1.- La declaratoria de prescripción de las infracciones a las que se refiere y consiguiente improcedencia de las legítimas y justas sanciones por su efecto impuestas; alegatos que se desarrollan en gran parte de su acápite referido a los fundamentos de derecho fs. 141 a 150.

2.- Se deje sin efecto en especial y sin perjuicio de lo anterior el cargo Nº 17, por los extremos de mérito que alega y que se desarrollan en el resto del acápite fs. 150 a 151.

Señala que, tales extremos cual controversias, han sido conocidas, analizadas y resueltas por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, conforme consta en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 058/2014, por lo que, en calidad de contestación le corresponde ratificar en su integridad, todos los extremos que consta en la precitada resolución.

I.2.1. Petitorio

Concluyó solicitando que se sustancie el trámite conforme lo señala el art. 354, parágrafos II y III y 781 del Código Procesal Civil de 1975, y se sirvan declarar improbada la demanda, sea con costas, por corresponder en derecho.

I.3. Réplica y Dúplica

Dispuesto el traslado con la contestación a la demanda, la parte demandante no hizo uso de su derecho a la réplica, conforme se evidencia del informe de secretaría de fs. 261, en consecuencia, por providencia de fs. 262, se decretó Autos para Sentencia.

CONSIDERANDO II:

II.1 Antecedentes Administrativos y Procesales