SE/0007/2022

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA

Sentencia N° 7

Sucre, 16 de marzo de 2022

Expediente: 265/2018-C

Demandante: Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF)

Demandado: Mutual de Ahorro y Préstamo “LA PROMOTORA”

Proceso: Contencioso

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS: La demanda Contenciosa de fs. 40 a 44, subsanada a fs. 113 a 115, interpuesta por el Fondo de Desarrollo del Sistema Financiero y de Apoyo al Sector Productivo (FONDESIF), representado por Mario Fabricio Castro Cordero, contra la Mutual de Ahorro y Préstamo “LA PROMOTORA”, actualmente denominada La Promotora Entidad Financiera de Vivienda (LA PROMOTORA EFV), representada por Raúl Pablo Rodríguez Salazar; el Auto de Admisión de fs. 117; la contestación a la demanda contenciosa 268 a 275; el Auto de relación procesal y Calificación del proceso de puro derecho de fs. 323; la Réplica de fs. 374 a 380; el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 384; y todo lo que fue pertinente considerar:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Contenido de la Demanda:

El representante legal de FONDESIF, alegó:

En el marco del Convenio de Cooperación Técnica No Rembolsable ATN/MT -7691-B de 5 de diciembre de 2001, suscrito por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), en su condición de administrador del Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN), con la República de Bolivia, representada por el Ministerio de Hacienda; el BID se comprometió otorgar un monto de hasta $us. 1.220.000, como contribución y en calidad de recursos no reembolsables; destinados, para la contratación de servicios de consultoría y asistencia técnica y adquisición de bienes necesarios para la ejecución de un programa destinado a contribuir el aumento del nivel de captación de depósitos del público por parte de las instituciones Microfinancieras (IMF) en Bolivia; dispuso también que el FONDESIF, asumió el carácter de Organismo Ejecutor del Programa y es responsable de cumplir con su ejecución, por lo que, suscribió con el Ministerio de Hacienda el Convenio Subsidiario de Transferencia de Recurso de 6 de junio de 2002.

Con esa facultad, el FONDESIF suscribió un contrato con la Mutual de Ahorro y Préstamo “La Promotora”, actualmente denominado PROMOTORA EFV, contrato denominado “Financiamiento en calidad de Asistencia Técnica No Reembolsable sujeta a Condición Suspensiva”, para la ejecución del proyecto “Incremento de Captaciones a través del Ahorro Popular “, a ejecutarse en un plazo de máximo de tres años computables a partir de la suscripción del contrato (18 de octubre de 2004), que fue protocolizado por Testimonio Nº 0090/2004 de 28 de enero de 2005.

En mérito al contrato, se otorgó a la PROMOTORA EFV, la suma 56.250,00; monto que posteriormente, fue incrementado en $us. 18,21, como límite del recurso otorgado en calidad de Asistencia Técnica, mediante Adenda de 24 de enero de 2007, protocolizado por Testimonio Nº 0987/2007 de 26 de junio; otorgando en total a través de los dos contratos, la suma total de $us. 56.268,21, en calidad de asistencia técnica.

Alegó que el FONDESIF, cumplió su obligación comprometidas en los dos contratos suscritos, otorgando el importe descrito precedentemente en especie, mediante la contratación de servicios requeridos para la Consultoría en Promoción de imagen, ejecución de una campaña publicitaria, estudios de factibilidad, captación para implementar sistema Gerencial Operativos, adecuación y aplicación del Sistema Gerencial Operativo y Consultoría para el fortalecimiento Organizativo, conforme se acordó en el núm. 4.2. de la Cláusula Cuarta del Contrato.

Asimismo, conforme a la referida Cláusula, en los núm. 4.3, 4.3.4., 4.4.1 y 5.5., se acordó las condiciones para la consolidación de los recursos a favor de la PROMOTORA EFV; como así, en su Cláusula Octava, se estableció las causales y efectos del incumplimiento.

Afirmo que, entre las obligaciones de la PROMOTORA EFV, fue hacer llegar dentro del plazo de tres meses siguientes de vencido el plazo del contrato, el Informe de Auditoria Externa, conforme preveía el núm. 4.4.1. de la Cláusula cuarta; obligación que fue incumplida; toda vez que, conforme el Informe Técnico FSF-DSC-INF-473/2017 de 20 de marzo, la Dirección de Seguimiento y Control del FONDESIF, concluyó y recomendó: “La Auditoría Externa tenía como plazo máximo de entrega al FONDESIF el 18 de enero de 2008, sin embargo, en fecha 23 de enero de 2008 la Mutual “La Promotora” envió el informe con 5 días de retraso según informe técnico financiero”.

Por otro lado, el 25 de enero de 2017, mediante Nota FSF-DJNE-113/2017 el FONDESIF, solicitó a la PROMOTORA EFV, información sobre el contrato, el mismo que no mereció respuesta, incumpliendo el núm. 5.1. de la Cláusula Quinta del reiterado contrato principal.

Asimismo, el FONDESIF, conforme se estableció en el núm. 4.4.2 de la Cláusula Cuarta del contrato principal, se obligó de tramitar ante su Consejo Superior, una Resolución de Consolidación de los recursos subordinados; sin embargo esta obligación, estaba supeditada al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Escrituras Pública N 0090/2005 de 28 de enero; requisitos, que no fueron cumplidos por la PROMOTORA EFV y este incumplimiento facultó al FONDESIF, a resolver el contrato y solicitar a este Tribunal, la restitución de la suma de $us. 56.268,21, otorgadas a favor de la PROMOTARA EFV.

Ante esos incumplimientos a los contratos, por parte de la PROMOTORA EFV, aplicando el art. 569 del Código Civil (CC), se declaró resuelto de pleno derecho los citados contratos, mediante carta Notariada de 30 de mayo de 2018 y diligenciada por la Notaria de Fe Púbica Nº 62 de 5 de junio de 2018 horas 11:05; consecuentemente, se solicitó la restitución conforme prevén los art. 574 y 547 del CC, otorgando un plazo de 20 días calendarios para que la PROMOTORA EFV, restituya a favor del FONDESIF la suma de $us. 56.268,21, por concepto de asistencia técnica, por su incumplimiento.

Citando los arts. 450, 469, 574 y 547 del CC, alegó que los fundamentos de hecho señalados, respaldan su demanda contenciosa de resolución del contrato.

Petitorio.

Solicitó la restitución judicial de $us. 56.268,21, como efecto de la resolución del contrato de financiamiento en calidad de asistencia técnica no reembolsable sujeta a condición suspensiva y Adenda (Escritura Públicas Nº 0090/2005 de 28 de enero y Testimonio Nº 0987/2007 de 26 de julio).

Admisión de la Demanda:

La demanda, fue admitida por Auto de 29 de octubre de 2018 de fs. 117, en el que se ordenó la citación mediante provisión citatoria a la entidad demandada, diligencia que fue cumplida, conforme consta a fs. 297.

Contestación a la Demanda:

La PROMOTORA EFV, a través de Raúl Pablo Rodríguez Salazar, por memorial de fs. 268 a 275, se apersonó, contestó en forma negativa, interpuso acción reconvencional y opuso excepciones, alegando:

1.- Antecedentes Relevantes.

1.1.- El Contrato de financiamiento de asistencia técnica no reembolsable, sujeto a condición suspensiva de 18 de octubre de 2004, suscrito entre el FONDESIF y la PROMOTORA EFV, se estableció que el BID y la PROMOTORA, serían cofinanciadores del proyecto, aportando el primero la suma de $us. 56.265 y el segundo $us. 30.000, sin que el Estado aporte monto alguno.

1.2.- El aporte del BID, fue de carácter “no reembolsable”, siempre que se cumplan las condiciones de la Cláusula suspensiva; aspecto que, debía ser constatado mediante un Informe de auditoría, realizado por una empresa autorizada por el BID, en el caso recayó en “García Veramendi y Asociados”.

1.3.- Conforme al objeto del contrato, su finalidad fue aumentar el número de ahorristas en el sistema financiero nacional, en beneficio de la sociedad boliviana y de ninguna manera en beneficio de la PROMOTORA EFV.

1.4.- Conforme consta del Informe de “García Veramendí”, el aporte desembolsado por el BID a través de FONDESIF, fue en especie; la PROMOTORA EFV, no recibió monto alguno en dinero; más al contrario, aportó de su peculio recursos para ejecutar el contrato, como las contrataciones que estuvieron a cargo del FONDESIF.

1.5.- De la lectura del contrato, se advierte que su cumplimiento debía y se dio de forma sucesiva a lo largo de tres años; como también, fue confirmado por los Informes periódicos de cumplimiento.

1.6.- Según los Estatutos de la PROMOTORA, es y era una institución sin fines de lucro y no se trata de una sociedad comercial de derecho privado.

1.7 y 8.- En abril de 2017, el FONDESIF, inició un ilegal procedimiento administrativo; por el que, pretendió la reversión al FONDESIF de los importes no patrimonializados, aludiendo los $us. 56.268,21; sin embargo, mediante la Resolución Ministerial Nº 062 de 27 de marzo de 2018, aceptó el recurso jerárquico y anuló el ilegal procedimiento.

1.9.- Después de 15 años de suscrito el contrato, el FONDESIF, persiste con una actitud de acoso administrativo y judicial inapropiado, violando el principio de seguridad jurídica.

2.- Negación de los fundamentos de la demanda.

2.1.- Cumplimiento de contrato.

Afirmó que, conforme el contrato en la Cláusula 4.3., las condiciones para la consolidación de los recursos a favor de la PROMOTORA EFV, fueron cuatro y que de acuerdo al Informe de Auditoria de García Veramendi, fueron cumplidas y que implicó, acorde el art. 496-1) del CC, que el contrato se cumplió.

Señaló que, conforme la Cláusula 4.4. del contrato, es única y exclusivamente de carácter procedimental o adjetivo, a cumplir, una vez concluido el contrato y de ninguna manera sustantivo, condicional de lo que pudiera depender la pérdida o consolidación de los recursos económicos; asimismo, era el FONDESIF, quién debió emitir la resolución de consolidación, sin responsabilidad, tarea o cargo, para la PROMOTORA, ni obligación para el FONDESIF, de notificar a la PROMOTORA esa resolución.

La PROMOTORA EFV, sino hubiese satisfecho la Cláusula suspensiva o no cumplió los objetivos del contrato, conforme la Cláusula 4.4.3., el FONDESIF, debió notificar con la solicitud de devolver el dinero al BID, en el plazo de 20 días; aspecto que no ocurrió en el caso, toda vez que, se encontraba habilitada para presumir que cumplió su obligación y de conformidad a la Cláusula 4.4.2, debió emitir la resolución de convalidación, bajo responsabilidad funcionaria y correspondiendo al FONDESIF, acreditar dicha resolución.

Y en el presente caso, según el contrato lo único que la PORMOTORA EFV, tenía que hacer para consolidar los recurso a su favor, era cumplir la Cláusula 4.3, lo que ocurrió, conforme certifica el Informe de Auditoria elaborado por García Veramendi; así como, el Informe Interno FSF-473/2017, que señaló: “En ese sentido el Informe Técnico FSF-DSC-INF-473/2017 de 20 de marzo de 2017, señala y concluye que la entidad financiera ex Mutual la PROMOTORA ha cumplido con las condiciones contractuales de patrimonialización” (SIC.).

2.2.- Aceptación tácita.

Alegó que, debió considerarse que por el transcurso del tiempo (más de 14 años) y por la omisión de exigir la devolución de los recursos asistenciales en el plazo de 20 días, se ha producido “de jure”, una aceptación tácita de la consolidación de los recursos a favor de la PROMOTORA EFV; entendiéndose, que surte de los hechos, aún sin palabras, documentos que hubiesen anunciado o expuesto, incluso la proveniente del silencio en algunos casos (CABANELLAS Guillermo); consecuentemente, el presente proceso implica violación a la seguridad jurídica.

2.3.- Entrega de Informe en plazo legal.

El FONDESIF, acusó que la PROMOTORA EFV, que se hubiese incumplido el plazo de presentación del Informe Externo de Auditoría; sin embargo, dicha acusación fue errada y carece de sustento legal.

Plazo de la distancia.

El contrato administrativo que vinculó al FONDESIF con la PROMOTORA y se rige por la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); en lo que respecta al plazo de la distancia, el art. 21-III de la LPA, dispone que las actuaciones que deban realizar por personas que tengan un domicilio en un municipio distinto al de la sede de la entidad pública que corresponda, tendrán un plazo adicional de 5 días a partir del día de cumplimiento de plazo; conforme los registro públicos; los domicilios de la PROMOTORA EFV, se encuentra en la ciudad de Cochabamba y del FONDESIF, en la ciudad de La Paz; consecuentemente, al haberse presentado el INFORME FINAL cinco días después de la fecha fijada, no constituyó retardo alguno ni mucho menos incumplimiento del contrato.

Principio de informalismo establecido por la LPA.

Alegó que, conforme prevé el art. 4-I de la LPA, la inobservancia de exigencias formales no esenciales, por parte del administrado al ser excusable; en el caso, sin admitir el supuesto retraso del Informe, constituye una mera formalidad no esencial de la relación jurídica; toda vez que, lo esencial y definitivo fue el complimiento de la Cláusula Suspensiva, prevista en la Cláusula 4.3. del contrato administrativo, que acreditó la PROMOTORA EFV, conforme se advirtió de la aprobación del propio FONDESIF.

Pretender lo contrario, implicaría violación de los principios de buena fe y razonabilidad, previstos en los arts. 4-e) de la LPA y 26 del Decreto Supremo (DS) Nº 27113; toda vez que, no es razonable después de 15 años de la suscripción del contrato administrativo, se solicite la resolución del contrato por un supuesto retraso a la presentación de un informe.

Constancia oficial de cumplimiento.

Afirmó que, conforme el Informe de García Veamendi (pag.14), señaló que la Cláusula 4.3.4 “NO APLICA, ya que la entidad no tiene ninguna otra obligación con FONDESIF, fuera del proyecto”.

Asimismo, en el Informe FSF/486/08 de 1 de abril de 2008 (Informe Técnico Financiero para consolidar recurso a favor delo patrimonio institucional de Mutual “La Promotora”), emitido por el Responsable Técnico-Financiero y Administrativo-Contable del FONDESIF, señaló: “… informe de Auditoria Externa debía ser entregado al Programa MAP del FONDESIF hasta el 18 de enero de 2008 (tres meses después de la finalización del contrato), sin embargo en fecha 23 de enero de 2008 la Mutual “La Promotora“ envió el informe , este retraso de 5 días se debe básicamente al tiempo que tarde en llegar documentación desde la ciudad de Cochabamba” .

De lo descrito, el año 2008 el FONDESIF, hizo valer el plazo adicional de 5 días previsto el art. 21-II de la LPA; independientemente de ello, la normativa señalada se encuentra relacionada con el art. 4-l de la precitada Ley, que podrían se excusables los meros formalismos.

Asimismo, el FODESIF, solicitó al “Financiador”; es decir, al dueño de los recursos que fue el BID, que emita su NO OBJECIÓN a la consolidación de los recursos a favor de la PROMOTRA, conforme consta la Nota FSF-MAP E-1312/2008 de 15 de abril, emitida por el Directo General Ejecutivo del FONDESIF, señalo que: ”En ese sentido, el Programa MAP del FONDESIF, luego de revisar los Informes Técnicos e Informes de Auditoría Externa de cada uno de los proyectos de las siguientes entidades: …, Mutual “la Promotora”…, determinó el cumplimiento de los requisitos establecidos, por lo tanto, solicita la no objeción del BID a la consolidación de su recurso a favor del patrimonio institucional de la IMF’s según el siguiente detalle 4 Mutual la Promotora I 56.268.21”:

Afirmó, si el FONDESIF en el año 2008, hubiese creído que la PROMOTORA, no se encontraba a derecho, no hubiese afirmado como se describió precedentemente; además, hubiese observado o iniciado las acciones legales que correspondían, por lo que convalidó todo acto y precluyó su derecho, si fuera el caso.

Irrelevancia por no responder Nota del año 2007.

El segundo motivo por el que el FONDESIF, resuelve el contrato fue el incumplimiento de la Cláusula Séptima del contrato, que estableció que la PROMOTORA tenía la obligación de entregar documentación, hasta 5 años después de concluido el contrato; sin embargo, conforme consta en el contrato, concluyó el año 2007 y más exacto, se desprende en el sexto Considerando de la Resolución de Recurso de Revocatoria de 13 de diciembre de 2017, que estableció: 18 de octubre de 2004 (suscripción de contrato) y 18 de octubre de 2007 (conclusión de contrato); con esos datos, al haberse concluido por más de 12 años, conforme al 52 del Código de Comercio (CCo), no tenían la obligación de conservar documentación por haber superado los 5 años

Imposibilidad legal de resolución.

Alegó que, por disposición del art. 572 del CC, no podía disponer la resolución de contrato, por no existir relevancia de los dos supuestos incumplimientos invocados por el FONDESIF, (5 días de retraso) y (falta de respuesta después de 13 años).

Asimismo, con relación al art. 572 del CC, el FONDESIF, confesó de forma clara, en la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 01/2017 de 13 de diciembre de 2017, emitida por la misma entidad resolvió: “CONSIDERANDO (…)”, el mismo FONDESIF, aceptó que el incumplimiento de la Cláusula 4.4.1 y 5.5 (atraso de 5 días), no repercute en la ejecución objeto principal.

3.- Imposibilidad de “restitución judicial de $us. 56.268,21” por erróneo fundamento de derecho.

Citando el art. 574 del CC, afirmó que en el contrato, la Asistencia Técnica fue en especie y se realizó de forma sucesiva en los tres años de vigencia, conforme se desprende del contrato administrativo, los Informes periódicos de la PROMOTORA y el Informe de Auditoría Externa realizado por García Veramendi y el memorial de 2 de octubre de 2018 de la entidad demandante: por lo que, conforme a la normativa citada, la resolución no puede alcanzar a las pretensiones ya efectuadas; es decir, al total de la Asistencia Técnica, por tanto “la restitución de $us. 56.268,21”, resulta improcedente e ilegal, al no existir pretensiones por realizarse.

4.- Incumplimiento del FONDESIF.

Conforme cursa en antecedentes, el FONDESIF, no cumplió la Cláusula 4.4.2, del contrato; toda vez que, no cumplió con la solicitud ante el Consejo Superior del FONDESIF, la otorgación de la Resolución Expresa de consolidación de los recursos subordinados al Programa de Microcrédito Popular de asistencia técnica en favor del patrimonio institucional de la entidad financiera.

5.- Oposición de excepciones perentorias.

La entidad demandada, opuso las siguientes excepciones perentorias:

Prescripción.

Afirmó que el FONDESIF, no tiene opción de recuperar dinero inexistente (especie), al haber prescrito, al haber transcurrido 15 años y la posibilidad de interponer una acción es improcedente; citando el art. 1507 del CC, señaló que una persona natural o jurídica, que pretenda cobrar una acreencia, debió hacerlo antes de que opere la prescripción o dentro del plazo de 5 años y en el caso transcurrieron 15 años.

Incapacidad del demandante.

Alegó que, el Manual de Organización y Funciones del FONDESIF, aprobado mediante la Resolución Administrativa Nº 52/2012 de 28 de marzo de 2013, estable 13 atribuciones del Director General Ejecutivo del FONDESIF, entre ellas no faculta iniciar y tramitar el presente proceso, por lo tanto, sus actuaciones son nulas al usurpar funciones que no le competen.

Cosa Juzgada.

Alegó que el FONDESIF, inició en contra de la PROMOTORA EFV, el Procedimiento Administrativo Nº 01/2017, con el mismo objeto, partes y petitorio, que mereció la Resolución Ministerial Nº 062 de 27 de marzo de 2018, que favoreció a la entidad que representa.

Oscuridad e imprecisión en la demanda.

Afirmó que el FONDESIF, en la demanda sostuvo que hubiese cumplido el contrato; sin embargo, en el memorial de subsanación señaló: “…tenía la obligación de tramitar ante su Consejo Superior una Resolución de Consolidación de recurso subordinados” .

Asimismo, solicito el pago de daños y perjuicios; sin embargo, no especificó los montos, las causales y las normas legales que lo respaldan.

El FONDESIF, en la demanda invocó el art. 569 del CC; sin embargo, es contradictorio con la Cláusula Octava del Contrato, respecto al tratamiento de la resolución: máximo, se comprobó el cumplimiento del contrato, por parte de la PROMOTORA.

Falsedad, ilegalidad y falta de acción y derecho.

Alegó que la demanda fue presentada por fuera del plazo de 90 días, conforme los arts. 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y por analogía se debe aplicar el art. 708 de la norma descrita.

Acción reconvencional y resolución.

En el Mas Otrosí del escrito de fs. 268 a 275, se formuló acción reconvencional, que luego de haber sido observada por Decreto de 11 de marzo de 2019 de fs. 304, mediante Auto de 22 de abril de 2019 de fs. 308, se tuvo por no presentada la demanda; por lo que, al no haber sido objeto de impugnación el Auto de fs. 308, adquirió ejecutoría

Excepciones previas y resolución.

Conforme consta en obrados, después de haberse contestado la demanda, por memorial de fs. 268 a 275, se opusieron excepciones perentorias de prescripción y cosa juzgada; como así, las excepciones previas de incapacidad del demandante, oscuridad e imprecisión de la demanda y “falsedad, ilegalidad y falta de acción”; éstas excepciones, al haber sido presentadas de manera extemporánea, se las consideró como no presentadas, mediante Auto de 14 de junio de 2019 de fs. 323; por lo que, al no haber sido objeto de impugnación el Auto de fs. 323, adquirió ejecutoría.

Relación Procesal.

Estando trabada la relación procesal, mediante Auto de 14 de junio de 2019 de fs. 323, se calificó el proceso contencioso como ordinario de puro derecho; corriendo traslado al demandante para el uso de réplica.

Replica.

El FONDESIF, mediante memorial de fs. 374 a 380, hizo uso de la réplica alegando los mismos fundamentos expresados en la demanda principal y su petitorio.

Mediante Decreto de 23 de septiembre de 2019 de fs. 381, se corrió traslado a la PROMOTORA EFV, pese a su legal notificación (fs. 382), no hizo uso del derecho a la dúplica.

Prueba acumulada a la demanda y contestación.

En el curso del proceso FONDESIF, presentó prueba documental de cargo, conforme al siguiente detalle:

Prueba de cargo:

DOCUMENTAL:

1. Testimonio Nº 0090/2005 de 26 de enero, de protocolización de financiamiento en calidad de asistencia técnica no reembolsable sujeta a condición suspensiva, suscrita entre el FONDESIF y la Mutual de Ahorro y Préstamo “LA PROMOTORA”.

2. Testimonio Nº 0987/2007 de 26 de julio, Addendum al Testimonio Nº 0987 090/2005 de 26 de enero de 2005, suscrita entre el FONDESIF y la Mutual de Ahorro y Préstamo “LA PROMOTORA”.

3. Nota FSF-DJ-NF-1976/2018 de 30 de mayo, de Resolución de contrato por incumplimiento.

4. Solicitudes de transferencia de fondos al exterior cuentas especiales, Comprobantes contables, Autorizaciones de pago, Cheques y Formularios de autorización de desembolso (fs. 49 a 112).

5. Resolución Ministerial Nº 062 de 27 de marzo de 2018 (fotocopia legalizada).

6. Memorial de 18 de mayo de 2017, desestimación del proceso y archivo de obrados, por LA PROMOTORA (fotocopia legalizada).

7. Publicación de Memoria Anual de Estados Financieros de LA PROMOTORA (fotocopia simple).