SE/0007/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA

Sentencia N° 7

Sucre, 10 de febrero de 2023

Expediente: 215/2019-C

Demandante: Empresa MECPETROL GALENO SRL

Demandado: Caja Petrolera de Salud

Proceso: Contencioso

Magistrado Relator: Lic. José Antonio Revilla Martínez

VISTOS: La demanda contenciosa de fs. 2059 a 2084, interpuesta por la empresa MECPETROL GALENO SRL, representada por Roberto José Artieda Flores; el Auto de Admisión de fs. 2087 a 2088; el Auto de Declaratoria de Rebeldía de fs. 2134; el Auto de Relación Procesal de fs. 2479 a 2480; el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 2671, y todo por cuanto vino pertinente considerar:

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

El representante de la Empresa MECPETROL GALENO SRL, señaló que la Caja Petrolera de Salud (CPS) llevó adelante licitaciones públicas para contratar los estudios a diseño final (TESA) de proyectos de inversión considerados prioritarios conforme a sus Planes Estratégicos Institucionales; en ese entendido, según las normas de Programación de Operaciones y Presupuesto, se inscribió el Proyecto "Construcción del Policonsultorio Zona Norte CPS-Santa Cruz” Hospital Materno Infantil de la CPS - SC" en el Viceministerio de Inversión Pública para su inclusión en el POA y Presupuesto de la CPS, siendo estos trámites administrativos, parte de la fase previa a la ejecución del proyecto por la Entidad Pública en el año 2015.

Posteriormente la comisión de calificación realizó el informe de evaluación y recomendación N° 205/2015 de 13 de noviembre, que recomendó la adjudicación de la Obra "Construcción del Policonsultorio Zona Norte de la CPS - Santa Cruz”, al proponente MECPETROL GALENO SRL, por un monto de Bs.61.305.619,34.

A través de la resolución de adjudicación N° ALD ADQ 252/2015 de 16 de noviembre, emitida por el Responsable del Proceso de Contratación (RPC), se resolvió adjudicar el contrato de Obra "Construcción del Policonsultorio Zona Norte de la CPS - Santa Cruz”, a la empresa MECPETROL GALENO SRL, por cumplir esta propuesta con todos los requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria y ser la más conveniente a los intereses de la entidad.

No obstante que el proceso de contratación descrito, ya contaba con la adjudicación referida a favor de la empresa MECPETROL GALENO SRL, la CPS tuvo la posibilidad de aplicar oportunamente la Anulación del proceso de Contratación por error en el DBC, hasta antes de la firma del Contrato, conforme señala el art. 28 del DS N° 181.

Luego de superadas todas las etapas anteriores, el 9 de diciembre de 2015 se suscribió el contrato de obra ALD-ADO N° 390/2015, habiendo solicitado la empresa contratista el correspondiente anticipo del 20 % del monto fijado para la obra, monto que fue entregado el 18 de diciembre de 2015; posteriormente se obtuvo la orden de proceder en fecha 26 de enero de 2016, desde la cual empezó a ejecutarse el contrato.

Sin embargo, por razones imputables a la CPS, no se inició la ejecución de la obra en la fecha prevista, porque de acuerdo a una orden administrativa de 16 de febrero de 2016, se dispuso la paralización de la obra por causas netamente atribuibles a la CPS; pese que la empresa, mediante diferentes notas rechazó la decisión de paralización de la obra, pero no tuvimos respuesta por la CPS.

Luego de siete meses de paralización de la obra, el Director Ejecutivo de la CPS, ordenó dar continuidad a la obra paralizada, nuevamente sin dar mayores explicaciones que hagan comprender determinaciones arbitrarias; por lo que, el 21 de septiembre de 2016, luego de más de 7 meses de paralización de la obra, se dio la orden de reanudar los trabajos; la empresa, inició actividades como instalación de faenas, levantamiento topográfico, estudios de suelo y excavaciones, contratación de expertos, subcontratistas y ejecución de obras e ingeniería; como resultado, se presentó la Planilla de Avance de Obra Nº 1 de 14 de diciembre de 2016, que fue aprobada y cancelada.

Posteriormente, la empresa continuó con los trabajos y presentó las Planillas: Nº 2 de 14 de febrero de 2017, Nº 3 de 13 de marzo de 2017, Nº 4 de 12 de mayo de 2017, Nº 5 de 26 de mayo de 2017, Nº 6 de 14 de julio de 2017 y Nº 7 de 22 de agosto de 2017; planillas que se encuentran aprobadas, pero no fueron pagadas hasta la fecha, pese a la emisión de la factura por parte de la empresa.

El 30 de enero de 2018, se llevó a cabo una reunión con la empresa encargada de la Supervisión de la obra, para coordinar las actividades de corregir y complementar las observaciones realizadas a las planillas y al proyecto.

El 20 de febrero de 2018, la CPS convocó a una reunión para subsanar ciertos inconvenientes propios para la ejecución del contrato; sin embargo, la empresa fue sorprendida, al conocer la decisión de la CPS, de dar por terminado el contrato de obra, por motivos de caso fortuito y/o fuerza mayor, prevista en la Cláusula Vigésima Primera punto 4 (21.4); argumentando, la falta de especificaciones técnicas en algunos Ítems de la obra.

EL 20 de febrero de 2018, la empresa fue notificada con la Resolución Administrativa R.A./DNAL Nº 20/2018 de 19 de febrero; y el 26 de febrero de 2018, fue notificada con la Resolución Administrativa Aclaratoria R.A./DNAL Nº 023/2018 de 26 de febrero de 2018; en el que, se intentó que la Máxima Autoridad de la CPS, reconsidere su posición; sin embargo, no tuvieron éxito pese al recurso de revocatoria interpuesto, que no fue considerado y lo único que recibió fue un simple “NO HA LUGAR” el 4 de abril de 2018.

Señaló que, el Contrato N° ALD - ADQ 390/2015 de 9 de diciembre, nació a la vida jurídica cumpliendo en la fase precontractual y contractual todos y cada uno de los pasos y preceptos legales exigibles, por lo que su validez, exigibilidad y cumplimiento para las partes es irrefutable; por tanto, se desvirtuó la existencia de imprevisibilidad, imposible ejecución y actividad o fenómeno que hubiera estado fuera del control de las partes que pudieran invalidar el objeto, alcance, consentimiento y obligatoriedad o exigibilidad del Contrato.

Alegó que, las Cláusulas exorbitantes, "Son estipulaciones cuyo objetivo es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o comerciales"; es decir, las ventajas son siempre para el Estado, lo cual determina que se rompa el principio de igualdad de partes, que es fundamental en el Derecho Privado y que se dan siempre en atención a precautelar el interés público, colectivo o general.

Refirió que, el Contrato Administrativo ALD - ADQ No. 390/2015, tuvo su ejecución válida y eficaz en cuanto al objeto contractual pactado y la CPS no ha demostrado objetivamente que dicho objeto era de imposible cumplimiento o que la ejecución del mismo pudiera causar algún daño a la entidad.

La Resolución Administrativa RA/DNAL Nº 20/2018, contiene actos Ilegales cometidas, falta de motivación y ausencia de subsunción de los hechos alegados a las causales previstas como caso fortuito o fuerza mayor de la Cláusula 21.4 del Contrato ALD ADQ 390/2015 para la resolución de Contrato.

La Resolución Administrativa R.A./DNAL No. 20/2018 del 19 de febrero de 2018 en su parte resolutiva dispuso: "SUSPENDER LA OBRA CONSTRUCCION POLICONSULTORIO ZONA NORTE CPS – SANTA CRUZ Y RESOLVER EL CONTRADO ALD-ADQ- No. 390/2015 DE FECHA 09 DE DICIEMBRE DE 2015, suscrito con el Sr. Roberto José Artieda Flores representante legal de la empresa MECPETROL GALENO SRL, de acuerdo a las recomendaciones establecidas en el informe técnico CITE: OFN/DGE/FISOBRAS-INF 0014/2018 de 19 de febrero de 2018 y legal CITE: OFN/DGE/DNAL-INF-049/2018 de fecha 19 de febrero de 2018 y en sujeción de lo establecido en el numeral 21.4 Resolución por causa de fuerza mayor y caso fortuito que afecten a la ENTIDAD de la CLAUSULA VIGESIMA PRIMERA. (TERMINACION DEL CONTRATO), del contrato ALD-ADQ- N° 390/2015, toda vez que se identificaron irregularidades estrictamente técnicas, que no permitirá realizar una correcta supervisión y fiscalización, lo que significa que no se garantiza la calidad y correcta ejecución del proyecto y que no existe figura administrativa legal de incorporar las especificaciones técnicas al proyecto, en el entendido de que ni el contrato administrativo, ni el Documento Base de Contratación y menos el DS N° 181, relativo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, prevé esta ausencia, dando por terminado el vínculo contractual existente".

Del análisis legal de la Resolución administrativa resaltan 4 aspectos: 1.- que carece de motivación, que es ilegal, que es ilegítima y contradictoria porque contraviene desde la Constitución en cuanto a los derechos fundamentales a la salud, al trabajo, al debido proceso y al principio de seguridad jurídica haciendo una simple mención de determinadas disposiciones normativas generales de la Ley Nº 1178 (SAFCO), del DS Nº 23318-A y DS Nº 181, omitiendo realizar una aplicación sistémica y teleológica de estas normas, cayendo así más bien en franca contradicción con las normas en las que pretende fundarse; 2.- fue dictada de manera arbitraria y abusiva porque la MAE sustentó su decisión en un informe del fiscal, emitido sin que tenga competencia para hacerlo; 3.- trata de fundarse en una situación prevista en la norma, pero para la cual existen un momento legalmente precluido; habiéndolo hecho de forma extemporánea; y 4.- utilizan una causal cuyos supuestos de hechos necesarios para su aplicación, no se ajustan al caso; es decir, no existe una correspondencia entre los hechos de la realidad jurídica y los supuestos exigidos en el punto 4 de la cláusula vigésimo primera del contrato.

La empresa demandante realizó un detalle de las presuntas ilegalidades.

PRIMERA: La Resolución carece de motivación, es ilegal, es ilegítima y contradictoria; porque la Resolución Administrativa RA/DNAL No. 2a/2018 del 19 de febrero no cuenta con la fundamentación necesaria; es decir, no tiene una verdadera motivación sustentada fáctica y legalmente, ya que la MAE de la CPS, citó el art. 10, sin explicar cómo se cumplió dicho mandato legal en el proceso de contratación, omitiendo hacer la subsunción al caso concreto.

Los arts. 3 y 6 del DS Nº 23318-A, la falta de transparencia y licitud también son parte de lo paradójico de esta cita normativa en la resolución impugnada ya que nada de lo argumentado jurídicamente tiene un encaje legal y cierto en los hechos acaecidos, redundando en lo arbitrario e ilícito.

Lo mismo sucede con la cita del art. 3 del DS Nº 181, donde se citan los principios de eficacia y eficiencia, cuanto por el contrario esta resolución nos ha metido en una situación innecesaria de conflicto que retrasa el cumplimiento de los objetivos y fines de la Caja Petrolera de Salud, estando lejos de parecer esta actuación un acto que busca la eficacia y eficiencia de la Administración en el proceso de contratación.

En cuanto al art. 5 de las definiciones, citó las relativas a lo que significa Documento Base de Contratación y Especificaciones técnicas, omitiendo detallar las definiciones de caso fortuito y fuerza mayor, que resultan esenciales y claves para entender si el supuesto de hecho usado para fundar su resolución encuentra encaje o se subsume en el entendimiento que da la normativa administrativa al respecto. Omisión mal intencionada y arbitraria porque de esa manera pretendían eludir la incongruencia jurídica en la que caerían emitiendo una resolución como la cuestionada en esta acción constitucional.

Señaló que, la MAE y la unidad legal de la CPS, actuaron contrariamente y sin hacer la debida justificación del porqué se apartaban de la línea jurídica impuesta por la Procuraduría General del Estado en el Dictamen 02/2015 del 16/10/2015 que en su página 009, I-4, Formas de resolución contractual, deja tasado expresamente en los numerales 33 y 34 del referido dictamen vinculante para el sector público, que la Resolución Contractual por Caso fortuito "se genera siempre por obstáculo interno atribuible al hombre, imprevisto o inevitable, relativas a las condiciones mismas en que la obligación debía ser cumplida (conmociones civiles, huelgas, bloqueos, revoluciones, etc.)" y la Resolución Contractual por fuerza mayor "se genera por un obstáculo externo, imprevisto o inevitable que origina una fuerza extraña al hombre que impide el cumplimiento de la obligación (incendios, inundaciones y otros desastres naturales)".

SEGUNDA ILEGALIDAD: El respaldo principal de la resolución de la MAE, es el informe técnico del fiscal y este no ha respaldado jurídicamente de donde emana su competencia para cuestionar un documento cuya aprobación corresponde a otra autoridad y en todo caso sus atribuciones son las contenidas en el contrato administrativo,; es decir, el fiscal no tenía competencias ni facultades para emitir un informe que recomiende la resolución del contrato por la causal de la cláusula 21.4, porque su función es garantizar la buena ejecución de la obra usando para ello todos los instrumentos legales previstos en el contrato, respetando los derechos del contratista y de la supervisión, antes de asumir unilateralmente y sin competencia, una decisión que según el ordenamiento jurídico administrativo aplicable está reservado a otras instancias administrativas.

TERCERA ILEGALIDAD: Si se estimaba, que el DBC adolecía de vicios insubsanables, la normativa permite a la entidad aplicar un correctivo en el momento oportuno e idóneo y así no causar daños a la entidad y a los contratistas, este momento es el previsto en el art. 28 del DS Nº 181 y compete a la MAE de la entidad con el apoyo de la unidad administrativa, unidad solicitante y unidad legal, hasta antes de la firma del contrato; lo cual significan contrario sensu, que una vez nacido a la vida jurídica el contrato, cualquier falencia, omisión o deficiencia encontrada en el proyecto, debe ser enmendada conforme al art. 89 del DS Nº 181.

CUARTA ILEGALIDAD: La MAE pretende arbitrariamente fundar su resolución de contrato usando una causal denominada resolución por caso fortuito y/o fuerza mayor, no aplicable al caso en cuestión, bajo el argumento que, no todos los ítems del proyecto contenidos en el DBC cuentan con las especificaciones técnicas -situación que a criterio de la autoridad accionada, tornaría inviable la ejecución y cumplimiento del objeto del Contrato administrativo de Obra, porque se podría causar un supuesto daño a la entidad por la falta de dichas especificaciones técnicas-, la autoridad accionada de manera unilateral resolvió el contrato, apoyándose en la cláusula vigésimo primera punto 4 contractual, que está siendo mal interpretada, mal utilizada y con un error evidente sobre el sentido lógico y congruente de lo que se entiende por caso fortuito o fuerza mayor.

Sobre el riesgo o daño a los intereses institucionales o patrimoniales de la Entidad, la empresa demandante alegó que, la Caja Petrolera de Salud, en ninguna parte de su resolución, ni en los informes que la motivan a demostrado objetivamente para que la empresa acepte los efectos jurídicos de la decisión adoptada de resolver el contrato de obra, que en lo que va de la obra, se hubiese causado un daño a los intereses de la entidad o al Estado; más al contrario, existen suficientes pruebas para demostrar que la empresa ha cumplido más allá de sus responsabilidades para la buena ejecución de la obra, además de cumplir con todas y cada una de las instrucciones impartidas por la Entidad.

Agregó que, los errores u omisiones subsanables se encuentran catalogados en la norma y se permite su corrección, aclaración o enmienda por los mecanismos contractuales previstos en la cláusula 30 del Contrato y legales previstos en el art 89 del DS Nº 181, sin afectar en absoluto los intereses de la entidad y que en todo caso posibilitan el cumplimiento de los fines del Estado en materia de salud, el resguardo de los intereses y derechos de los asegurados y la entidad, y como no los derechos e intereses de la empresa.

Petitorio.

Solicitó “declare PROBADA la demanda y se disponga:

SE DECLARE LA ILEGALIDAD de las siguientes Resoluciones: Resolución Administrativa R.A./DNAL No. 20/2018 del 19 de febrero de 2018, la Resolución Administrativa aclaratoria R.A./DNAL No. 023/2018 del 26 de febrero de 2018 y la Resolución del 04 de abril de 2018.

SE ANULEN las precipitadas resoluciones y en consecuencia se mantenga subsistentes y vigente el contrato administrativo ALD- No. 390/2015 del 09 de diciembre de 2015, (…)”

Contestación.

Notificada legalmente la CPS con la Provisión citatoria (Exp. Nº 215/2019-C), conforme consta la diligencia de notificación de fs. 2127, la entidad demandada no contestó la demanda; consecuentemente, mediante Auto de 7 de enero de 2021 de fs. 2134, se declaró Rebelde a la institución demandada.

Relación Procesal.

Estando trabada la relación procesal, mediante Auto de 16 de abril de 2021, de fs. 1196, se calificó el proceso contencioso como ordinario de hecho, abriéndose un periodo de prueba de 40 días, comunes a las partes, fijándose como hechos a probar los siguientes:

A) Para la parte actora:

1. Que la resolución del Contrato de Obra ALD-ADQ N° 390/2015 de 9 de diciembre, emitida por la Caja Petrolera de Salud, fue una decisión unilateral, intempestiva e injustificada.

2. Los daños y perjuicios que ocasionó la resolución del contrato y la afectación a la estabilidad financiera de la empresa.

3. Que no obtuvieron ganancia alguna por el contrato de obra.

4. Que las obras no se iniciaron por causas atribuibles a la entidad contratante, que fue quien dispuso la paralización.

5. Que, durante la orden de paralización de las obras, la empresa continuo trabajando.

6. Que se ejecutaron a cabalidad las planillas 2, 3, 4, 5, 6 y 7; sin embargo, no fueron canceladas.

7. Que la empresa cumplió a cabalidad con las especificaciones establecidas en el proceso de contratación, en particular con las que se alegaron para justificar la resolución del contrato.

8. Que su propuesta cumplió con los requerimientos establecidos en el DBC, de acuerdo a las exigencias de la entidad contratante y no es evidente la falta de especificaciones técnicas que motivaron la resolución del contrato.

9. Que cumplieron con sus obligaciones conforme se estipulo en el contrato, referido en el primer punto.

B) Para la entidad demandada:

a. Acreditar las causas fortuitas que justificaron la resolución del contrato.

b. Que la falta de especificaciones técnicas por las que se resolvió el contrato, fueron sobrevinientes y no pudieron observarse antes de la firma del contrato.

c. Que existió una situación de imprevisibilidad, imposible ejecución y actividad o fenómeno fuera de control de las partes que pudiera invalidar el objeto, alcance, consentimiento y obligatoriedad o exigibilidad del contrato.

d. Que la resolución del contrato tiene un sustento fáctico y legal.

e. Que la resolución del contrato por causa fortuita o fuerza mayor, está justificada y es aplicable al caso.

f. Que el establecimiento de las especificaciones técnicas, no son responsabilidad única y exclusivamente de la entidad contratante.

g. Que se cumplieron las condiciones para declarar la resolución del contrato por caso fortuito o fuerza mayor.

h. Que el evento denominado "caso fortuito", hacía inviable el cumplimiento del contrato.

i. Demuestre el riesgo cierto y evidente que la obra se fuera a ejecutar incorrectamente o con una calidad no deseada o insuficiente y por tanto produzca un resultado adverso a los intereses del Estado.

j. Que las observaciones efectuadas, que motivaron la resolución del contrato, no pudieron ser cambiadas o subsanadas antes de la firma del contrato o mediante contratos modificatorios.

k. Que las irregularidades estrictamente técnicas que motivaron la resolución del contrato, que no permitirían realizar una correcta supervisión y fiscalización, no pudieron advertirse antes de la firma del contrato.

l. Que no corresponde el pago de las planillas 2, 3, 4, 5, 6 y 7.

m. Debe desvirtuar todos los puntos objeto de probanza de los actores y acreditar todo lo que alegue en su defensa.

Vencimiento del plazo probatorio y Decreto de Autos.

Vencido el plazo probatorio, se clausuró por Decreto de 19 de septiembre de 2022 de fs. 2589; y luego de la presentación de los alegatos de la empresa demandante y de la entidad demandada, mediante providencia de 22 de noviembre de 2022 de fs. 2671, se decretó Autos para Sentencia, habiéndose cumplido todos los trámites y formalidades para emitir Sentencia.

Prueba presentada:

En el curso del proceso se ha presentado prueba documental de cargo, conforme al siguiente detalle:

Prueba de cargo:

DOCUMENTAL:

1. Documento Base de Contratación (DBC) publicado en el Sistema de Contratación

Estatal (SICOES) de fs. 1 a 279. (fotocopia simple)

2. Propuesta técnica y económica de la empresa de fs. 280 a 1327. (fotocopia simple)

3. Acta de inspección previa de 22 de octubre de 2015 a fs. 1328. (original)

4. Resolución Administrativa RA No. 283/2015 del 30 de noviembre, que aprobó el DBC de fs. 1329 a 1330. (fotocopia simple)

5. Informe de la Comisión de Calificación con CITE INF.TEC- No. 205/2015 de 13 de noviembre de fs. 1331 a 1342. (fotocopia simple)

6. Resolución Administrativa de Adjudicación de la obra ALD - ADQ No. 252/2015 de 16 de noviembre, de fs. 1343 y 1344. (fotocopia simple)

7. Contrato administrativo de obra ALD - ADO No. 390/2015 de 09 de diciembre, de fs. 1345 a 1362. (fotocopia legalizada).

8. Orden de Proceder CITE SLK SUP. C. POLI. Z. N. CPS S.C. # 011/2016 de 26 de enero y Segunda Orden de Proceder CITE SLK SUP. C. POLI. Z. N. CPS S.C. # 041/2016 de 21 de septiembre de fs. 1363 a 1365. (original)

9. Pólizas de garantía de cumplimiento de contrato y de correcta inversión de anticipo de fs. 1366 a 1388. (original).

10. Solicitud de desembolso de anticipo de fs. 1389 a 1392. (fotocopia simple)

11. Planillas de avance de obra y los respectivos informes de la empresa Supervisora aprobando dichos avances de la obra de fs. 1393 a 1630. (originales); 7 planillas de avance de obra aprobadas y presentadas a la CPS: de fechas 14 de febrero de 2017, segunda planilla de la obra de 10 de marzo de 2017, tercera planilla de 12 de mayo de 2017, cuarta planilla de 24 de mayo de 2018, quinta planilla 14 de julio de 2017, sexta planilla de 23 de agosto de 2017 y séptima planilla de fs. 1607 a 1630. (originales)

12. Pago de planilla No. 1 de la obra a fs. 1631.