SE/0008/2020

SALA PLENA

SENTENCIA: 8/2020.

FECHA: Sucre, 2 de diciembre de 2020

EXPEDIENTE: 592/2013.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Refinería ORO NEGRO S.A. contra el Ministerio

de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Lic. José Antonio Revilla Martínez

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 81 a 89, impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 056/2013 de 14 de mayo del 2013, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía; contestación de la demanda de fs. 96 a 101; réplica de fs. 127 a 132; dúplica de fs. 136 a 145; antecedentes administrativos y recursivos.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

La Refinería Oro Negro representada por Freddy Manuel Chávez Rocabado dentro el plazo previsto en el art. 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contenciosa administrativa, con los siguientes fundamentos:

a) Relación de derecho.- La empresa demandante propone la revisión de las siguientes normas: a) La Ley 3058 establece en su art. 100, lo siguiente: “Para la actividad de Refinación, se determinarán por el Ente Regulador los Márgenes para los Productos Refinados, utilizando métodos analíticos, conforme a Reglamento y bajo los siguientes criterios:…b) Permitir a los operadores, bajo una administración racional, prudente y eficiente, percibir los ingresos suficientes para cubrir todos sus costos operativos, depreciaciones, inversiones, costos financieros e impuestos con excepción del Impuesto a la Remisión de Utilidades al Exterior (IRUE) y obtener un rendimiento adecuado y razonable”; b) El D.S. 29122 de 6 de mayo de 2007, tiene por objeto establecer normas sobre comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas y establece la formulación de mecanismos de ajuste de ingreso por concepto de comercialización de estos productos y determina en el art. 3 numeral V lo siguiente: “En aplicación del art. 100 de la Ley 3058, el Poder Ejecutivo establecerá mecanismos de ajuste de ingreso por concepto de comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas a YPFB, para las empresas de refinación con capacidad de procesamiento menor o igual a cinco mil barriles por día (5.000 BPD) en base a información técnica y económica presentada por dichas empresas”; c) El Ministerio de Hidrocarburos y Energía dicto la Resolución Ministerial - RM 070/07 de 29 de junio de 2007 que en su art. 2, fija la fórmula para el mecanismo de ajuste de ingreso por concepto de comercialización de crudo reconstituido y gasolinas blancas; y d) Finalmente, el D.S. 29777 de 5 de noviembre de 2008 actualiza el margen de refinería para los productos regulados, establecido en el art. 3 del D.S. 28117 de 16 de mayo de 2005, así como establece nuevas alícuotas específicas del Impuesto Especial a los Hidrocarburos y sus Derivados (IEHD).

b) Inversiones.- Después de copiar varias partes de la Resolución Ministerial R.J. Nº 056/2013, Oro Negro mediante cuadros claramente identificados y de manera muy puntual, explicó el efecto negativo de ignorar la incidencia directa del D.S. 29777 en los cálculos de la Diferencial de Ingresos por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, estos cuadros muestran, como se restan recursos a las operaciones de la refinería, poniendo a Oro Negro en la situación de no poder seguir operando. La Agencia Nacional de Hidrocarburos, hizo una inadecuada interpretación del reclamo cuando afirma que: “…las previsiones para inversiones (activos) que dicha empresa pretende que le sean reconocidos, pertenecen a cuentas patrimoniales y no podrían en ningún caso ser considerados como costos…”. Oro Negro, en ningún momento reclamó que el cálculo del Diferencial de Ingresos, se le entregue capital de inversión, sino que se observe el impacto negativo del D.S. 29777 en el flujo financiero de sus operaciones, pues el cálculo del Diferencial de Ingresos, de manera indirecta, les resta recursos destinados a cubrir costos de operación. El D.S. 29777 tiene como objetivo generar suficientes recursos para inversión para las refinerías y en su art. 2, define un nuevo margen de refinación, el cual debe ser implementado de acuerdo a lo expresado en los artículos 3 y 4, a través del Impuesto Especial a los Hidrocarburos y sus Derivados. Estos recursos adicionales generados por el incremento del margen de refinación, de acurdo al art. 6 del mismo Decreto, sólo puede ser utilizado para inversiones en actividades de refinación. El monto para el pago de impuestos, proviene de los ingresos generados por las ventas de productos. El D.S. 29777 modifica el Impuesto Especial a los Hidrocarburos y sus Derivados, de manera que la empresa refinadora pague menos impuestos comparado con el que pagaba antes de la emisión del Decreto, el saldo (diferencia), para igualar la suma que se pagaba antes del D.S. 29777 debe ser destinado a la inversión; por lo tanto, se debe contabilizar otro egreso para colocar dicho monto en una cuenta para inversiones. Lo que Oro Negro pide respectivamente a la Agencia Nacional de Hidrocarburos y al Ministerio de Hidrocarburos y Energía es el hecho de que para el cálculo del Diferencial de Ingresos los montos para la inversión deben ser restados de los ingresos por ventas haciendo que el ingreso neto de Oro Negro, en el cálculo de Diferencial de Ingresos, aparezcan como grandes, por lo que aparentemente se tienen mayores recursos y por tanto, el monto a pagar a Oro Negro por Diferencial de Ingresos, es más pequeño. De manera explicativa se tiene el siguiente cuadro:

SOLICITADO POR ORO NEGRO

APROBADO POR LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS

Observaciones

Antes del D.S. 29777

Después del D.S. 29777

Antes del D.S. 29777

Después del D.S. 29777

TOTAL INGRESOS IEHD IEHD D.S. 29777 (inversión)

500 -150 0

500 -100 -50

500 -150 0

500 -100 0

Ingreso Neto Egresos en General

350 650

350 650

350 650

400 650

DI= I-E

-300

-300

-300

-250

Como se demuestra en el cuadro, la ANH al no reconocer IEHD (D.S. 29777 Inversión) genera déficit para las operaciones de Oro Negro

Queda claro que, para el cálculo Diferencial de Ingresos, el ingreso neto para las operaciones de Oro Negro, debe ser igual a los ingresos brutos menos los impuestos y menos lo definido por el D.S. 29777 (Capital de Inversión), es así como manda y dispone la norma. El error que cometen, tanto la Agencia Nacional de Hidrocarburos como el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, es desconocer este hecho (el no restar de los ingresos brutos el monto destinado a capital de inversión), provocando un efecto negativo en el monto a ser reconocido a Oro Negro en el Diferencial de Ingreso.

En el siguiente cuadro se ve claramente como la Agencia Nacional de Hidrocarburos, había resuelto en anteriores resoluciones administrativas, el problema de generación de déficit (columnas 3 y 4) por la aplicación del D.S. 29777, incluyendo una línea denominada IEHD D.S. 29777 (Inversión); sin embargo, actualmente la Agencia Nacional de Hidrocarburos resuelve y aprueba en su resolución como se refleja en la columna 2.

COLUMNA 1

COLUMNA 2

PARA INVERSIONES

Antes del D.S. 29777

Después del D.S. 29777

TOTAL INGRESOS

500

500

EGRESOS EN GENERAL

650

650

IEHD

-150

-100

TOTAL EGRESOS

-800

-750

DI= I-E-imp.

-300

-250

50

c) Cuando Oro Negro incluye los valores (Inversiones) del D.S. 29777 en el cálculo del Diferencial de Ingreso muestra el monto de incidencia del mencionado decreto, en el resultado final del cálculo del Diferencial de Ingreso para el periodo. Es importante mencionar que Oro Negro en cumplimiento al art. 5 del D.S. 29777, informa trimestralmente a la Agencia Nacional de Hidrocarburos y al Ministerio de Hidrocarburos y Energía, los montos que a raíz de la aplicación del D.S. 29777, se generan para inversiones. Con el objetivo de cumplir con el art. 100 de la Ley de Hidrocarburos 3058, el D.S. 29122 incluye un mecanismo de ajuste para refinerías cuya capacidad sea menor a 5000 BPD, el mismo que es reglamentado en la Resolución Ministerial 070/2007, esta resolución lo que genera es prácticamente una radiografía de toda la actividad de refinación. Incluyendo todos los gastos (gastos operativos, impuestos, costos financieros, depreciación y un retorno al patrimonio) e ingresos (ventas al mercado interno, al mercado externo y otros). Una vez que entra en vigencia el D.S. 29122, las refinerías debido a los bajos márgenes que daba lugar esta normativa, se ven imposibilitados de generar recursos para inversión, por lo que para disminuir la importación de carburante, el gobierno decide disminuir la alícuota del Impuesto Especial a los Hidrocarburos y sus Derivados, aumentado el margen de refinación a través de la emisión del D.S. 29777, este Decreto establece un margen adicional para inversiones provenientes de la disminución del pago del Impuesto Especial a los Hidrocarburos y sus Derivados, esta diferencia solo puede ser aplicada a inversión, por consiguiente, al momento de hacer el cálculo del Diferencial de Ingresos (mecanismo de ajuste), las refinerías deben descontar de sus ingresos el monto que el mismo D.S. 29777 establece para inversiones. Para este efecto, se debe colocar estos fondos (inversión) en una cuenta para inversiones y a momento de su realización proceder a descontar de esa misma cuenta, momento en que formarán parte del activo de la empresa de refinación; es decir, en ese momento serán depreciados conforme a procedimientos contables y la empresa de refinación deberá reflejar esta depreciación en el cálculo del Diferencial de Ingreso del periodo conforme a lo que determina la RM 070/2007.