SE/0009/2020

SALA PLENA

SENTENCIA: 9/2020

FECHA: Sucre, 2 de diciembre 2020

EXPEDIENTE Nº: 1147/2014.

PROCESO: Contencioso

PARTES: Asociación Accidental Tricolor & Asociados c/

Universidad Nacional Siglo XX

MAGISTRADA RELATORA: María Cristina Díaz Sosa

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de cumplimiento de pago interpuesta por la Asociación Accidental Tricolor & Asociados contra la Universidad Nacional Siglo XX, de fs. 345 a 351, y memorial de subsanación, de fs. 355, el auto de admisión de fs. 356, la contestación de fs. 427 a 434 vta., la Resolución N° 6/2018 de 18 de abril, de fs. 465, que deja sin efecto la providencia de 19 de marzo de 2015, el auto de relación procesal de fs. 477, que califica el proceso como ordinario de hecho y fija los puntos a probar, el decreto de autos para sentencia de fs. 484 y todo lo demás que ver convino a fin de resolver y.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

Rubén Ciro Rojas Baspineiro por mandato de Jaime Olguín Taborga, en su condición de representante legal de la Asociación Accidental Tricolor & Asociados, manifiesta que el 30 de abril de 2013 se suscribió el Contrato N° 005/2013 RPC-IDH de “Construcción Edificio Académico 1° de Mayo UNSXX - Llallagua (Primera Fase Estructural)”, con la Universidad Nacional Siglo XX, luego de cumplido el procedimiento y requisitos para la licitación pública establecidos en el DS 181.

Refiere que en cumplimiento al contrato y de buena fe, su mandante presentó su boleta de Garantía y haciendo uso de sus propios recursos dio inicio a la obra, avanzando en la ejecución del edificio universitario sin solicitar anticipo; sin embargo, el supervisor y fiscal de obra, obstaculizaron el avance de la obra efectuando observaciones intrascendentes, con la intención de obtener beneficios ilícitos que no fueron consentidos por el contratista. El 10 de junio de 2014, el ente contratante remitió carta de Intención de Resolución de Contrato, esgrimiendo causales alejadas de la verdad, por lo que, mediante nota de 1 de julio de 2014, respondió explicando la inexistencia de demora en la ejecución; no obstante, el 22 de julio de 2014 se procedió a la notificación de la Resolución de Contrato, generando perjuicio a su mandante.

Alega que en la respuesta a la intención de resolución de contrato, se solicitó una reunión con el Rector, Supervisor y Fiscal de obra para aclarar el presunto retraso y actualización del cronograma, además de proponer acciones correctivas, pero nunca tuvo respuesta, pretendiendo la Universidad, después de la resolución contractual, no efectuar los pagos por los trabajos realizados, actuando de mala fe, pese a que el Estado no reconoce el trabajo gratuito, debiendo imponerse la armonía social y equidad, previstas en los arts. 8 y 13 de la Constitución Política del Estado (CPE).

En virtud a los antecedentes, señala que la pretensión de la demanda es el pago y cancelación por obras ejecutadas, bajo el siguiente detalle: 1) Por planillas de obra ejecutadas (ítems ejecutados, obras generales, preliminares y eléctricas), la suma de Bs. 195.873,03.-; 2) Por planilla de Items y general de Items Adicionales ejecutados, relativos a ítems de Hormigón pobre en fundaciones y demolición de hormigón armado, la suma de Bs. 31.690,68.-; que corresponden ser pagados sin discusión por demostrarse su ejecución al supervisor y fiscal de obra, restando conciliar sólo algunas pequeñas diferencias; y 3) Por Boleta Bancaria de Garantía de Cumplimiento de Contrato, ejecutada sin que exista incumplimiento contractual, ocasionando perjuicios a su mandante por el monto de Bs. 663.501,20.-, toda vez que la resolución de contrato se funda sólo en mala fe, habiendo sido forzado su mandante, bajo amenazas y presiones, a enviar una nota aceptando la ejecución al Banco Nacional de Bolivia, a fin de evitar perjuicios, pero sin estar de acuerdo con las acciones de la universidad, por no existir incumplimiento de contrato de su parte.

Concluye que la Universidad Nacional Siglo XX, debe pagar en favor de su mandante la suma total de Bs. 891.064,91.-, por las obras ejecutadas y la restitución de la Boleta de Garantía, más el pago de daños y perjuicios ocasionados en su contra, sustentando su acción en los arts. 1, 775 y 327 del Código de Procedimiento Civil, conexos al art. 291 del Código Civil, solicita se califique el proceso como ordinario de hecho. Agrega que el Tribunal Constitucional Plurinacional ha establecido que el desempeño de la función pública está destinado a servir los intereses de la colectividad, lo que no ocurre en autos, pues la Universidad agravia los derechos de su mandante, vulnerando los principios de autotutela, sometimiento a la ley, verdad material, buena fe, imparcialidad, legalidad, control judicial, eficacia y proporcionalidad, que no han sido observados por la entidad demandada, contraviniendo los arts. 16 y 22 de la Ley N° 2341, y actuando contra: el debido proceso en su vertiente de tutela administrativa eficaz, los arts. 115, 117 y 119 de la CPE, y los principios de armonía social dentro de la filosofía del vivir bien, al pretender no pagar lo ejecutado y ejecutar la boleta de garantía en su contra, sin que exista incumplimiento de contrato, imposibilitando arribar a una ponderación ecuánime y justa a los intereses de su mandante.

Señala que la Universidad Nacional Siglo XX, con el fin de resolver el contrato, manifestó que su mandante hubiese incurrido en las siguientes causales previstas por la cláusula vigésima primera del contrato: 1) Incumplimiento en movilización de personas de acuerdo a cronograma, del equipo y personal ofertado; 2) Incumplimiento injustificado a cronograma de ejecución de obra sin que se asuman medidas necesarias para recuperar su demora; y 3) Negligencia reiterada en el cumplimiento de las especificaciones, planos e instrucciones escritas del supervisor; por lo que aclara que una vez conocida la intención de resolución de contrato, solicitó se retire dicha nota señalando que tomaría medidas correctivas necesarias para continuar los trabajos y solicitando reunión con las autoridades competentes, no habiendo sido escuchada su solicitud, y procedido el ente contratante a efectivizar la resolución de contrato, estableciendo que debería elaborarse la Planilla o Certificado Final que exprese los volúmenes ejecutados para la liquidación de saldos, documento que no ha sido elaborado hasta la fecha, generando perjuicio y la necesidad de acudir a instancias judiciales para su cobro, no obstante ser falsas las acusaciones contra su mandante, ya que demostró la inexistencia de las causales de resolución contractual invocadas por el contratante.

Respecto al incumplimiento en la movilización de personal de acuerdo al cronograma del equipo y personal ofertado, indica que los trabajos en ejecución no ameritaban conformar los dos frentes de obra extrañados, porque los trabajos de especialistas en estructuras se ejecutaron paralelamente al trabajo de excavaciones para fundaciones y corte de terreno con equipo para la conformación del sótano; es decir, se hormigonó zapatas y columnas en sus primeros niveles de manera subsecuente a los trabajos mencionados, y dadas las características de la estructura que está dividida por una junta de dilatación, correspondía conformar esos dos frentes de obra cada uno con sus respectivos especialistas y encargados de cada fracción de la estructura dividida por la mencionada junta de dilatación, recién cuando se estén ejecutando las losas de entrepisos, lo que no fue entendido lamentablemente por el supervisor.

En relación al incumplimiento injustificado de cronograma de ejecución de obra, señala que los datos que consigna el supervisor son correctos en lo que refiere al cronograma inicial de avance de obra; sin embargo, no se verificó que el certificado de pago 4 arroja como datos el avance físico y financiero de la obra, y evidencia que al realizar las cuantificaciones de obra ejecutada para el cobro de la primera planilla, se constató que los volúmenes indicados en la planilla de presupuestos eran, con mucho, menores a los reales, particularmente en los ítems de demolición de muros de adobe (145 % demás), retiro de cubiertas (80% más), y en escala mayor ocurrió con los ítems de corte de terreno en suelo semiduro (585% más), relleno compactado con maquinaria (58% más), y retiro de escombros con carguío (124% más), no habiéndose considerado la planilla que se adjuntó con un presupuesto reformulado que observa dichas variaciones, estando en consideración al Orden de Cambio N° 1 que no fue respondida, encontrándose en las planillas presentadas todos los ítems que debían ser cobrados con orden de cambio. Afirma que prácticamente desde el cobro de la primera planilla, se ejecutó trabajos que no eran susceptibles de cobro y que afectaron la liquidez financiera de la obra, ya que lo presupuestado se había agotado en un 100% y debía habilitarse una orden de cambio para cobrar los excedentes, debiendo considerarse un plazo adicional justificado de 144 días, más otros que totalizan 224 días, por lo que con dicha ampliación la nueva fecha de conclusión de obras debía ser recién en octubre del 2015.

Hace notar que su mandante alertó respecto a que haciendo una cuantificación de la obra total contratada (sin el nivel de columnas y vigas de cubierta, tanques elevados, ni el 90% del muro de contención en sótano), se determinó que existen ítems muy importantes en costo que fueron sobre estimados en presupuesto y que sumados dichos costos parciales arrojaban un monto de Bs. 714.000.-, lo que significaba una distorsión de los porcentajes reales de obra ejecutada y aún pudiendo ser concluidos los ítems mencionados habría seguido faltando obra por ejecutar y supuestamente continuaría el atraso, lo que no era ni es evidente. Posteriormente se hizo la reformulación de presupuesto, reajuste de cronograma y órdenes de cambio al supervisor para permitir el cobro de ítems ejecutado a través de varias notas que fueron observadas sin fundamento perjudicando el avance de las obras, de donde concluye que realmente nunca existió atraso en la ejecución de las obras como pretende justificar la entidad demandada.

Respecto a la causal de negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de las especificaciones planos e instrucciones escritas del supervisor, señala que, al contrario, fue el supervisor quien no comprendió su petitorio de implementar una orden de cambio acompañada de una ampliación de plazo y por tanto de un nuevo cronograma actualizado, ya que estos habrían permitido cobrar los ítems ejecutados en cantidades mayores al 100% de lo presupuestado inicialmente, a objeto de devolver liquidez financiera a la obra, cobrar los ítems adicionales no consignados en el presupuesto inicial y hacer seguimiento al desarrollo de la obra.

De lo anterior colige que pese a que las órdenes de cambio y cualquier contrato modificatorio son responsabilidad del supervisor de obra, su mandante tuvo que elaborarlos recibiendo como contrapartida observaciones infundadas, que luego ya no fueron entregadas en virtud a la injusta resolución, todo estos aspectos demostrados con la documental adjunta; por lo que la resolución de contrato carece de justificativo técnico, económico y legal, al haberse cumplido con los términos del contrato, y en vista de que a la fecha de resolución, se tenía plazo suficiente para la conclusión de la obra.

Petitorio

Solicita la cancelación de Bs. 891.064,91.- a título de liquidación y aprobación de certificados de cierre, más los daños y perjuicios ocasionados en virtud a la resolución de contrato, a ser averiguables en ejecución de sentencia, pidiendo que se declare probada la demanda incoada con las costas de rigor.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La entidad demandada, a través del memorial de fs. 427 a 434 vta. de obrados, contesta negativamente a la demanda; y, tras efectuar consideraciones doctrinales sobre las características del contrato administrativo, señala que la cláusula 21.2.1 del contrato objeto de la presente demanda, le otorga a la Universidad Nacional Siglo XX la potestad de resolver el contrato ante ciertas conductas del contratista o circunstancias que impiden el cumplimiento eficaz y adecuado del objeto contractual, haciendo necesaria la intervención de la administración a fin de garantizar que el interés general involucrado en el contrato no se afecte. Bajo este criterio señala que, no obstante, la demanda no impugna la legalidad de la resolución del contrato, lo que imposibilita al Tribunal emitir pronunciamiento al respecto, a fin de relievar la legalidad y pertinencia de la decisión de terminar en forma excepcional el contrato por resolución, efectúa las siguientes precisiones:

Respecto a la primera causal, referida al incumplimiento de la movilización a la obra, de acuerdo al cronograma, del equipo y personal ofertado, al amparo del art. 86 del DS 181 y la cláusula 10 del contrato, señala que en la parte II. del DBC se requirió para la ejecución de la obra, la disponibilidad permanente de 2 volquetas de 8 m3, 10 andamios metálicos y 1 esclerómetro martillo de Smith, habiendo ofertado el contratista estos equipos en el formulario A-7, constituyéndose este último en una declaración jurada conforme el numeral 18.4.1 del DBC; empero este aspecto fue incumplido por el contratista, quien sólo dispuso de 1 volqueta, no dispuso los 10 andamios metálicos, ni el esclerómetro martillo de Smith en obra, sino hasta junio de 2014, además de que jamás dispuso el laboratorio de suelos y hormigones, siendo imprescindible realizar análisis cualitativos de la obra para su ejecución de acuerdo a cronograma, pues ante su ausencia se enviaban los análisis requeridos a la ciudad de Oruro, situación que demandaba tiempo y retrasó las labores de obra.

Respecto al personal ofertado, el contratista en su propuesta (metodología de trabajo pg. 216 a 219), estableció que la primera losa marcaría el momento de comenzar con las columnas del primer piso y que serían ejecutadas por ambos grupos, lo que supone que para concluir la primera losa, el contratista debió disponer en obra de 34 operarios, sin contar los especialistas estructuristas; sin embargo, el contratista desde el inicio de obra jamás dispuso de tal personal en obra, aspecto que generó demora en la ejecución de trabajos e incumplimiento en el cronograma de avance, evidenciando el incumplimiento por parte del contratista en la disponibilidad en obra del personal requerido y ofertado; siendo ilógico e incoherente el argumento expuesto por el demandante, pues se trabajó con personal mínimo conforme reflejan las observaciones en el libro de órdenes y misivas cursadas por el Supervisor y Fiscal de Obra, encontrándose plenamente justificada la resolución de contrato.

Respecto a la resolución de contrato por incumplimiento injustificado del cronograma de obra sin que asuma el contratista medidas para recuperar la demora y asegurar su conclusión, refiere que el único cronograma de trabajo vigente al momento de resolver el contrato, observaba un plazo de ejecución de 648 días, debiendo concluir el 15 de marzo de 2015, que no fue modificado por ningún documento idóneo previsto en el art. 89 del DS 181, conforme la cláusula 30 del contrato; por lo que, el contratista se encontraba reatado a su cumplimiento, existiendo un desfase en la ejecución de la obra de más de 200 días según cronograma, pues si existieron retrasos no imputables al contratista, debió impeler administrativamente, en forma oportuna, aquellos impedimentos, siendo él quien debe generar las órdenes de cambio o modificaciones al cronograma, aspecto que no sucedió.

Asimismo, los argumentos referidos a que los volúmenes presupuestados resultaron menores a los ejecutados, por lo que debió considerarse un plazo adicional justificado de 144 días “más otros” que totalizan 224 días, carecen de respaldo técnico, pues no se explica por qué los trabajos adicionales implicarían tal cantidad de días de ampliación, más aun cuando respecto a la ejecución de volúmenes adicionales, las NB SABS, el contrato y el DBC disponen que ningún cambio debe ejecutarse en tanto no sea aprobado por las instancias correspondientes, esto es, por la parte contratante, aspecto que pretende ignorar el contratista, quien tomó la determinación de ejecutar volúmenes fuera de los presupuestados a su riesgo, sin contar con instrumentos legales que den lugar a los mismos, por lo que no puede pretender justificar con ellos la demora en la ejecución de la obra.

Agrega que el contratista omite referir que, si bien en el ítem de corte de terreno semiduro con maquinaria se proyectó 318 m3 y se ejecutó 2.193 m3, conforme la información evacuada por el supervisor de obra, no es menos evidente que en el ítem referido a la excavación de suelo semiduro a mano, se tenían proyectados 1.488 m3 y que se ejecutaron solo 845 m3, diferencia sobre la que opera una lógica compensación en cuanto a tiempo se refiere, y que el contratista pretende desconocer. Por otro lado, teniendo en cuenta el rendimiento de cuadrillas ofertadas, la ejecución de ambos ítems en los volúmenes proyectados suponía un tiempo de cumplimiento de 101 días y conforme el mismo rendimiento propuesto, la ejecución de los volúmenes reales debió suponer un tiempo de 108 días, determinando únicamente una diferencia de 7 días y no de 144, encontrándose justificada la resolución del contrato por esta causal.

Respecto a la negligencia reiterada en las especificaciones indicadas por el Supervisor, señala que luego de varias observaciones para que la obra no demore y se tomen medidas para remediar el retraso, se remitió por parte de la supervisión tres notas de 6, 18 y 23 de septiembre, donde se hace notar el desfase en obra y se instruye realizar los ajustes necesarios para recuperar el tiempo desfasado mediante una planificación, disponiéndose la mano de obra en cantidad y calidad de acuerdo al volumen de obra, se reitera la ausencia de planificación, el desfase y se da cuenta del personal reducido en obra que afecta al cronograma; todo esto hace notar los esfuerzos realizados para evitar la paralización de la obra y solucionar el desfase ocurrido; sin embargo, todas esas medidas no tuvieron respuesta positiva por parte del contratista, quien perjudicó a la Universidad, generando suficiente fundamento para decidir resolver el contrato, sobre una base legal sólida.

Ahora bien, en relación a la pretensión demandada de pago y cancelación de obras ejecutadas por planilla, ítems de contrato, tanto en obras preliminares como en obras generales y obras eléctricas, señala que los volúmenes de ítems ejecutados conforme al contrato, alcanzan a Bs. 8.266,35, haciendo un recorte por la energía eléctrica utilizada de Bs. 1.382,24, solo alcanzaría a pagar a la empresa un monto de Bs. 6.884,11 que la Universidad está dispuesta a cancelar, haciendo notar que Bs. 151.336,49, conforme el informe del Fiscal de Obra, no pueden ser cancelados pese a su ejecución real, por cuanto no se generó orden de cambio que viabilice legalmente los trabajos y generen obligación para su posterior cancelación, conforme dispone el punto 31 del DBC y la cláusula 30.5 del contrato, debiendo emitirse los documentos idóneos de forma previa a la ejecución de los trabajos, pues no constituye un documento regularizador de procedimiento de ejecución de obra, por lo que viabilizar el pago de volúmenes superiores a los proyectados sin previa suscripción de documentos adecuados supondría incurrir en responsabilidad administrativa conforme la Ley 1178 y el DS 181; aclarando que la Universidad no desconoce el trabajo adicional en volúmenes en la obra, conforme informa el supervisor, sino que observa que el contratista no haya generado previa a su ejecución las ordenes de cambio respectivas, lo que impide su cancelación, no existiendo además voluntad por parte del contratista para realizar la conciliación de cuentas en referencia a los volúmenes de obra, generándose la planilla para el pago final por el supervisor.

En relación a la pretensión de cancelación por planilla de ítems adicionales ejecutados relativos a hormigón pobre en fundaciones y demolición de hormigón armada, manifiesta que el actor genera el importe demandado a partir de trabajos realizados fuera de los ítems contemplados en el contrato administrativo, correspondiendo en caso de sobrevenir la necesidad de ejecutar otros ítems, propender a la modificación del contrato por medio de la suscripción de un contrato modificatorio, conforme la cláusula 30.4 inc. c) del contrato, al no haberlo hecho cae bajo su responsabilidad la ejecución de esas obras, haciendo imposible reconocer ítems adicionales al margen de lo estipulado en el contrato sin que exista un modificatorio, no siendo atribuible esta omisión a la Universidad, quien no tendría inconveniente de efectuar el pago de lo realmente trabajado y ejecutado respecto a los volúmenes e ítems adicionales, de no encontrarse imposibilitado por norma administrativa.

Finalmente, sobre la pretensión de devolución y restitución de Bs. 663.501,20 emergente de la ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, refiere que conforme el art. 21 del DS 181, este documento es una fianza que tiene la función de asegurar la perfección y ejecución correcta del contrato, además de compensar, ante una eventual resolución de contrato, la demora causada en la obra y los trámites administrativos para la licitación y contratación sobreviniente, por lo que no resulta lógico que el demandante efectúe tal pretensión cuando la ejecución de la boleta de garantía devino a consecuencia de la resolución del Contrato administrativo N° 005/2013, que se encuentra plenamente justificada desde el punto de vista técnico y legal, no siendo factible la devolución de esta suma sin que previamente se pretenda del órgano jurisdiccional, una determinación sobre la legalidad de la resolución del contrato, lo que no se hace posible ante la limitada pretensión de demandante, quien conocía las consecuencias emergentes de la resolución contractual, que generó el inicio de un nuevo procedimiento administrativo de licitación para la conclusión de la obra, que supuso erogación de gastos a la Universidad con despliegue de recursos humanos y técnicos, no habiéndose satisfecho el fin público al que se encontraba destinada la obra en los tiempos programados, lo que supone una afectación al interés general que justifica la ejecución de la garantía, dentro del marco previsto por la ley.

Petitorio

En mérito a los argumentos expuestos, solicita se declare improbada la demanda, con costas y demás condenaciones de ley.

III. DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL PROCESO

La empresa demandante pretende la cancelación de los siguientes conceptos:

1. Planillas de obra ejecutadas (ítems ejecutados, obras generales, preliminares y eléctricas), por la suma de Bs. 195.873,03.-

2. Planilla de ítems y general de ítems adicionales ejecutados, relativos a ítems de hormigón pobre en fundaciones y demolición de hormigón armado, por la suma de Bs. 31.690,68.-.

3. Restitución de Bs. 663.501,20.-, por la ejecución de la Garantía de Cumplimiento, sin que exista incumplimiento contractual.

Calificación del Proceso:

A efecto de evidenciar la procedencia de las pretensiones del demandante, conforme lo dispuesto en el art. 777 del Código de Procedimiento Civil y en cumplimiento a la Resolución N° 6/2018 de 18 de abril de 2018, mediante Auto de 29 de noviembre de 2018 (fs. 477), se calificó el proceso como ordinario de hecho, estableciéndose los siguientes puntos a probar.

Para el demandante:

1. Las obras ejecutadas por la empresa, ítems de contrato: Obras preliminares, obras generales y obras eléctricas, conforme a contrato.

2. Items adicionales ejecutados, relativos a los ítems de hormigón pobre en fundaciones y demolición de hormigón armado, conforme a contrato.

3. La inexistencia de incumplimiento contractual que dé lugar a la ejecución y cobro de la Boleta de garantía de cumplimiento de contrato, por parte del contratante.

4. El cumplimiento del cronograma de ejecución de obra.

5. Los trámites pertinentes para la reformulación del presupuesto, reajuste de cronograma y órdenes de cambio al supervisor de obra.

Para la parte demandada: