SE/0010/2017

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA0

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 10/2017

EXPEDIENTE : 180/2015

DEMANDANTE : YPFB Logística S.A.

DEMANDADO(A) : Ministerio de Hidrocarburos y Energía

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCIÓN IMPUGNADA : RM RJ Nº 044/2015 de 10/04/2015

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

LUGAR Y FECHA : Sucre, 18 de enero de 2017

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VISTOS EN LA SALA: La demanda contencioso administrativa de fs. 539 a 550, impugnando la Resolución Ministerial RJ Nº 044/2015 de 10 de abril de 2015, pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, la respuesta de fs. 607 a 611 y del tercer interesado de 615 a 623, los antecedentes procesales, y

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda.

Que, Adolfo Luís Méndez Mendoza, representante legal de YPFB Logística S.A., se apersonó interponiendo demanda contencioso administrativa, expresando en síntesis lo siguiente:

Que, mediante RA ANH Nº 2053/2014 de 4 de agosto de 2014, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, en adelante ANH, procedió aprobar el presupuesto ejecutado en la gestión 2007, correspondiente a la concesión de la Empresa YPFB Logística S.A., de acuerdo al anexo adjunto que forma parte integrante e indivisible de la resolución citada.

Notificados con la citada resolución, por memorial de 11 de septiembre de 2014, presentaron recurso de revocatoria, solicitando que dicho acto administrativo quede sin efecto, recurso que fue rechazado mediante RA ANH Nº 2947/2014 de 11 de noviembre de 2014, confirmando en todas sus partes el acto administrativo impugnado.

Mediante memorial de 27 de febrero de 2014, YPFB Logística S.A. interpuso Recurso Jerárquico contra la RA Nº 2947/2014.

Que, finalmente por Resolución Ministerial RJ Nº 044/2015 de 10 de abril de 2015, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, rechazó el Recurso Jerárquico, confirmando la RA ANH Nº 2947 de 11 de noviembre de 2014y la RA ANH Nº 2053/2014 de 4 de agosto de 2014.

I.2.- Fundamentos de la demanda

Transcribiendo parte de los argumentos de la Resolución Ministerial RJ Nº 044/2015 de 10 de abril, denunció la violación del art. 57 del DS Nº 27113, en tal sentido señaló lo previsto en el art. 6 del DS Nº 29018, aduciendo que, el fin de las Auditorías Regulatorias, es evaluar la gestión que tiene el concesionario del servicio, en este caso YPFB Logística S.A., particularmente los aspectos económicos financieros, aceptando o rechazando los gastos o inversiones realizadas durante la gestión auditada, declarando razonables y prudentes los gastos e inversiones aceptadas y como no razonables y prudentes los que no sean aceptados por el órgano regulador.

Señaló que, si el efecto de una auditoría regulatoria se quedase en la declaración descrita precedentemente, impugnarla no tendría sentido, como se afirma en la RM RJ Nº 044/2015 citada, sin embargo, el rechazo y/o aceptación de los gastos de inversión, tienen una finalidad ulterior como es la modificación y/o revisión de las tarifas que cobrará el concesionario en las gestiones ulteriores. Los gastos de inversiones que son considerados no razonables y no prudentes, no forman parte del costo que se analiza para la determinación de la tarifa, así lo determina el art. 92 de la Ley Nº 3058; citando también el art. 81 del DS Nº 29018.

Que, la RM RJ Nº 044/2015, acepta dicha condición en las páginas 14 y 15, aduciendo que se podrá apreciar que la aprobación de la ejecución presupuestaria no es neutra y exclusivamente beneficiosa a la empresa, como erróneamente declara la RM citada, sino que tiene una sola finalidad, la revisión de las tarifas que cobra el concesionario.

Por otra parte manifestó, la imposibilidad sobreviniente de cumplir la única finalidad que tenía el acto administrativo impugnado, la de revisar la tarifa que cobra la empresa en las gestiones posteriores.

Sostuvo que, la RA ANH Nº 2053/2014 de 4 de agosto de 2014, procedió a la aprobación del presupuesto aprobado en la gestión 2010, después de haber transcurrido 4 años de la ejecución del presupuesto, se determinó que gastos de inversiones son razonables o no. Cuando las tarifas de las gestiones 2011, 2012, 2014 y 2014, sobre las que podía haber tenido influencia, consideraron como válidos, los gastos que ahora son calificados como no razonables y no prudentes, o sea que, en las gestiones posteriores, no se modificó, ni a pedido de parte, ni de oficio, la tarifa que se está cobrando.

Si las tarifas de las gestiones posteriores al presupuesto que es aprobado, ya han sido cobradas, consumadas y ejecutadas, la única finalidad que tenía la RA Nº 2053/2014, ha cesado por un hecho sobreviniente a la voluntad del concesionario y de la Autoridad Regulatoria por el transcurso del tiempo.

Adujo que, si la RA citada ut supra, hubiese sido dictada en un plazo razonable, seguramente o habría beneficiado o afectado como ocurre, a la empresa demandante, como no lo hicieron, la finalidad para la que se inició dicho procedimiento, no tiene sentido o es imposible ejecutarla.

Refirió que, todo procedimiento debe cumplir una finalidad, como se encuentra previsto en el art. 16. l) de la Ley de Procedimiento Administrativo, pues el hecho de que el procedimiento iniciado con la remisión del informe de ejecución presupuestaria previsto en el art. 58 del DS Nº 29018, no hubiese concluido en forma oportuna, impide que el acto ahora pueda tener trascendencia material y jurídica, señalando al respecto doctrina de Agustín Gordillo, en su Tratado de Derecho Administrativo, referente a la imposibilidad de hecho, que puede darse materialmente y jurídicamente, citando sobre el tema, jurisprudencia contenida en la SCP Nº 0228/2014-S2 de 5 de diciembre de 2014.

Que, en el caso de análisis, los años posteriores a la gestión que aprueba, ya han generado efectos jurídicos consolidados, que no pueden verse afectados por un acto extemporáneo, hechos que demuestran que la RA ANH Nº 2053/2014, no puede cumplir su objeto para la que fue emitida, al haber sido dictada después de 3 años de haber ocurrido el evento, consecuentemente ha quedado extinguida de manera automática, conforme determina el art. 57. b) del DS Nº 27113, situación que pese a encontrarse prevista en la norma expresa, ha sido desconocida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, violando el principio de legalidad consignado en el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Por otra parte, denunció la violación del art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo, manifestando que, sin aceptar que la RA ANH 2053/2014 pueda ser ejecutada, al existir imposibilidad sobreviniente para tal hecho, alternativamente interpusieron prescripción del derecho de la Agencia Nacional de Hidrocarburos para sancionarlos, al definir gastos como no razonables y no prudentes, pedido que fue rechazado.

Manifestó que, a criterio de la RA RJ Nº 044/2015, la RA ANH N° 2053/2014 de 4 de agosto, no tendría consecuencias sancionatorias y punitivas, por lo tanto no sería aplicable el art. 79 citado, es decir que dicha resolución tendría un efecto neutro o de simple declaración administrativa, sin efectos sobre los derechos u obligaciones del concesionario, apreciación errónea , pues el hecho de calificar un gasto no racional o no prudente, no es que tenga un efecto neutro, tiene una consecuencia contra el concesionario, pues afectará en la futura revisión tarifaria, pues los gastos declarados como no racionales, no formarán parte de los costos sobre los cuales se fijará una nueva tarifa.

Que, la tarifa es un derecho que tiene el concesionario al prestar un servicio en nombre del Estado, al respecto cita doctrina de Emilio Fernández Vásquez sobre lo que es la tarifa, y el art. 6 del DS N° 29018.

A partir de esa descripción, es innegable que la declaración de gasto no racional y no prudente, afecta a la fijación del monto o cuantía de la tarifa que cobrará el concesionario por la prestación de un servicio, aun cuando sea a futuro.

En tal sentido, señaló lo que se lo que en doctrina se entiende como sanciones administrativas, para señalar, en base a estas definiciones, que la sanción tiene tres componentes importantes: i) Es impuesta por autoridad pública, ii) Emerge de la violación de un deber del administrado y, iii) Genera una restricción de un derecho o establece una obligación de pago por parte del administrado.

Indicó que, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, por RA ANH N° 2053/2014 de 4 de agosto, aprobó el presupuesto ejecutado de la gestión 2010, de acuerdo a los anexos adjuntos, en los cuales, algunos gastos son calificados como razonables y prudentes, mientras que otros como no razonables y prudentes.

Que, al calificar un gasto como no razonable y prudente, implica que YPFB Logística, incumplió algún deber de razonabilidad y prudencia, caso contrario no se habría calificado de manera negativa tales hechos simplemente se los habría aprobado.

La determinación de que algunos gastos no son razonables y prudentes implica, que éstos gastos no podrán ser utilizados como base de la estructura tarifaria de YPFB Logística, en futuras revisiones, su efecto aunque a futuro, implicará una restricción sobre la cuantía de la tarifa, que afectará al derecho que tiene el concesionario por ese concepto, generándose en una limitación o restricción al derecho del concesionario.

Señaló que, la coherencia que existe entre los presupuestos que debe tener una sanción y los hechos descritos, llevan a la conclusión que se encuentran frente a una sanción de índole administrativa, aunque con efectos diferidos, al momento de la revisión de la tarifa.

Sobre la prescripción de las sanciones, señaló que, las ilegalidades en el gasto de la gestión 2010, calificadas como no prudentes y no razonables, se produjeron entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2010.

La información referente a dicho periodo, fue presentada ante el ente regulador cada primero de marzo o el día hábil siguiente a éste, conforme determina el art. 58. III del DS N° 29018.

Posteriormente, al periodo indicado, la autoridad regulatoria, tenía el plazo de 15 días hábiles para requerir mayor información, conforme determina el art. 58 inc. b) parágrafo III del DS citado ut supra.

A partir de la conclusión del indicado plazo, nace el derecho de la Autoridad Reguladora para realizar la revisión, directa o a través de terceros, de la ejecución del presupuesto y aprobarlos simple y llanamente o declarando ciertos gastos como no razonables y no prudentes.

Refirió que, el art. 58 del DS N° 29018, no establece un plazo para que dicha facultad pueda ser ejercida, empero al declarar no razonables y no prudentes los gastos de la ejecución presupuestaria del periodo fiscal anterior, convierte al acto administrativo en una sanción, para ese evento de declarar no razonables y no prudentes algunos gastos, se aplica el plazo contenido en el art. 79 de la ley de Procedimiento Administrativo.

Que, después del 1 de marzo de 2011, más de 15 días hábiles, se tiene en el peor de los casos, el 1 de abril de 2011, momento desde el cual se computa los 2 años descritos en el art. 79 de la citada ley y que, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, tenía hasta el 2 de abril de 2013, para sancionar al concesionario, con la calificación de gastos no razonables y no prudentes, y si era aprobación simple y llana, calificando razonables y prudentes, todos los gastos, no existía plazo.

Manifestó que, la Autoridad Reguladora dejó transcurrir el plazo indicado, sin generar ningún tipo de acto que suspenda o interrumpa el cómputo del término de la prescripción, la cual al decir del Tratadista Guillermo Cabanellas de las Cuevas, es un medio de extinción de cualquier obligación, al respecto citó jurisprudencia contenida en la SC N° 1023/2004-R de 1 de julio de 2004, referente a las reglas generales de aplicación del instituto de la prescripción.

Que, la RM RJ N° 044/2015, al rechazar la prescripción, con argumentos que no son conducentes, violó el art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo y el principio de legalidad previsto en el art. 4 . g) de la citada ley, al respecto refiere la doctrina de Humberto Delgadillo Gutiérrez, sobre este principio, correspondiendo al Tribunal Supremo de Justicia, declarar probada la prescripción interpuesta contra la RA Nº 2053/2014.

I.3 Petitorio.

En base a los argumentos resumidos, solicita se declare probada la demanda y en consecuencia se deje sin efecto la Resolución Ministerial RJ N° 044/2015 de 10 de abril de 2015, consecuentemente las Resoluciones Administrativas ANH N° 2947/2014 de 11 de noviembre de 2014 y Nº 2053/2014 de 4 de agosto de 2014 y fallando en el fondo, se determine, dar por extinguida la Resolución Administrativa ANH N° 2053/2014, alternativamente, declarar la prescripción del derecho de la Agencia Nacional de Hidrocarburos de declarar no razonable y no prudente los gastos contenidos en la ejecución presupuestaria aprobada.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.