SE/0011/2020

SALA PLENA

SENTENCIA: 11/2020.

FECHA: Sucre, 2 de diciembre de 2020.

EXPEDIENTE N°: 1025/2014 CA.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Telefónica Celular de Bolivia SA. (TELECEL SA.) contra Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Ricardo Torres Echalar.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fojas 54 a 61, impugnando la Resolución Ministerial pronunciada en Recurso Jerárquico, N° 184/2014 de 17 de julio, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, cursante de fojas 39 a 52, la contestación de fojas 78 a 91, la réplica de fojas 160 a 168, la dúplica de fojas 173 a 181, el decreto de autos de fojas 182, el memorial de contestación del tercero interesado de fojas 240 a 243, el memorial de solicitud de promoción de acción concreta de inconstitucionalidad de fojas 380 a 383, la contestación de fojas 404 a 411 y vuelta, la Resolución N° 31/2016 de 10 de mayo (fojas 416 a 417 y vuelta), el Auto Constitucional N° 0192/2016-CA de 11 de agosto (fojas 429 a 434), la solicitud de interpretación prejudicial de fojas 462 a 463 y vuelta, la Resolución Nº 141/2017 de 20 de junio que cursa de fojas 470 a 471, la interpretación prejudicial 107-IP-2018 de fojas 480 a 483, los antecedentes procesales y,

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA:

Que, se apersonó Juan Pablo Sánchez Orsini, en representación legal de Telefónica Celular de Bolivia SA. (TELECEL SA.), en virtud de la Escritura Pública de Constitución de Sociedad, Testimonio N° 188/90, otorgado ante la Notaría de Fe Pública N° 45 correspondiente al Distrito Judicial de La Paz, a cargo de Ernesto Ossio Aramayo (fojas 3 a 30 y vuelta); y del Testimonio de Poder N° 80/2013, otorgado ante la Notaría de Fe Pública N° 7 correspondiente al Distrito Judicial de Santa Cruz, a cargo de Rafael Parada Marty (fojas 31 a 37 y vuelta), dentro del proceso contencioso administrativo por el que impugna la Resolución Ministerial N° 184/2014 de 17 de julio, emitida en recurso jerárquico por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda.

Que, el 10 de octubre de 2012, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), emitió la Resolución RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, disponiendo el rechazo del recurso de revocatoria presentado el 29 de agosto de 2012 por AXS Bolivia SA., además del restablecimiento de la interconexión entre AXS Bolivia SA. y TELECEL SA. para el tráfico saliente y entrante de este último operador para el servicio de larga distancia nacional e internacional, en el plazo de 48 horas de recibida la notificación.

El demandante afirmó que la notificación referida en el acápite anterior, a TELECEL SA., se produjo el 16 de noviembre de 2013, es decir, 30 días después de haberse emitido, pese a que disponía el restablecimiento de una interconexión.

Que, luego de comunicaciones cursadas entre AXS Bolivia SA., TELECEL SA. y la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), el demandante afirma que sorpresivamente la autoridad reguladora emitió la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) ATT-DJ-RA TL 0737/2012 de 10 de octubre, al no haber realizado el restablecimiento de la interconexión en el plazo de 48 horas con AXS Bolivia SA., además de no haber comunicado a la ATT dicho restablecimiento en el plazo otorgado al efecto.

Que, pese a los descargos presentados, la ATT emitió la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) ATT-DJ-RA TL 0613/2013 de 24 de septiembre, declarando probados los cargos formulados en contra de TELECEL SA., por la comisión de la infracción tipificada en el inciso c) del parágrafo I del artículo 21 del Reglamento de Sanciones, imponiéndole la multa de Bs. 10.440.000,-

Manifestó que TELECEL SA. interpuso recurso de revocatoria, que fue resuelto a través de la RAR ATT-DJ-RA TL 0130/2014 de 24 de enero, rechazando el recurso.

Que, en virtud de lo anterior, TELECEL SA. dedujo recurso jerárquico, que fue resuelto a través de la Resolución Ministerial N° 184 de 17 de julio de 2014, del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, que dispuso el rechazo del recurso.

Finalmente, que presentada una solicitud de aclaración y complementación, fue resuelta a través de la Resolución Ministerial N° 204 de 8 de agosto de 2014, del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, rechazando lo pedido por TELECEL SA., al considerar que la resolución jerárquica pronunciada, no presenta contradicciones o ambigüedades.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

En base a los antecedentes descritos, cumpliendo los requisitos formales, y agotada la vía administrativa como prevé el Código de Procedimiento Civil, el demandante argumentó su demanda, en síntesis, en los siguientes términos:

I.2.1.- Transgresión de los principios de legalidad y tipicidad. Manifiesta ilicitud del objeto de la resolución impugnada.

Inició la fundamentación de la demanda, haciendo referencia a que la Resolución Ministerial N° 184, reduce su análisis a dos párrafos que citó, extractados de las páginas 5 y 6 de la misma.

En relación con lo señalado en el párrafo anterior, sobre la base de la referencia a los artículos 71 a 73 de la Ley de Procedimiento Administrativo, transcribió los principios de legalidad y tipicidad, además de la invocación del derecho al debido proceso, tomando como referencia el artículo 76 de la misma norma legal.

Que, las disposiciones legales citadas como infringidas, deben ser interpretadas en concordancia con el texto del artículo 116 de la Constitución Política del Estado, no pudiendo ser modificada la tipificación, en los términos expresados en la norma; que la conducta acusada a TELECEL SA. en el proceso sancionatorio iniciado con el Auto ATT-DJ-A TL 0238/2013, es por la falta u omisión del restablecimiento de la interconexión con el operador AXS Bolivia SA.; que el Reglamento de Sanciones, Decreto Supremo N° 25950, obligatorio en cuanto no contradiga a la actual Ley de Telecomunicaciones, dispone expresamente en el inciso c) del parágrafo I de su artículo 12 la tipificación de la conducta punible, como “Negativa a la Interconexión”.

Que, la conducta tipificada, hace referencia a infracciones contra el sistema de telecomunicaciones y no una infracción contra las atribuciones de la autoridad reguladora, como errónea e ilegalmente se ha consignado por la ATT en el desarrollo del proceso administrativo, hecho que fue desconocido al emitirse la Resolución Ministerial N° 184.

Que, en consecuencia, la resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad por mandato de los incisos b) y d) del artículo 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo, por error de tipo, hecho que a su vez produce la vulneración del parágrafo II del artículo 115 de la Constitución Política del Estado, así como los artículos 71 a 73 y 76 de la Ley N° 2341.

Citando jurisprudencia constitucional, expresó que la misma ha determinado que la vulneración del principio de tipicidad, revela la transgresión del derecho a la defensa y a la seguridad jurídica, en los términos previstos en el parágrafo I del artículo 178 y en el numeral 3 del artículo 306 de la Norma Suprema del Estado.

I.2.2.- Prescindencia total de los procedimientos aplicables.

Alegó que la resolución impugnada resume su análisis en relación con el motivo de impugnación, a un párrafo citado en su página 7, para luego argüir:

Que, la imposición de la ilegal y arbitraria sanción, amparada en el artículo 21 del Reglamento de Sanciones aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950, desconoce el artículo 12 del mismo reglamento, que describe el tipo penal, en relación con el artículo 31 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo, Decreto Supremo N° 27172, que debió aplicarse con carácter previo al inicio del proceso sancionador.

Que, la autoridad jerárquica al emitir la Resolución N° 184, encaminó su decisión al ámbito única y exclusivamente punitivo sancionatorio, cuando su misión es esencialmente correctiva y preventiva, reiterando que previamente correspondía la aplicación del artículo 31 del Decreto Supremo N° 27172 en relación con el parágrafo I del artículo 116 de la Constitución Política del Estado; que además, la ATT, en innumerables casos similares ha intimado previamente al administrado, antes de aplicar una sanción, habiéndose invocado precedentes al respecto, por lo que el no tomarlos en cuenta, es un acto discriminatorio.

Así, citó la Resolución Ministerial, N° 330 de 3 de noviembre de 2010, transcribiendo parte de su texto; del mismo modo, citó la Resolución Ministerial N° 9 de 14 de enero de 2011, que en concepto del demandante, ha establecido la regla jurídica “in dubio pro actione”, que brinda la mayor garantía y la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción; y que por otra parte, el procedimiento administrativo se encuentra orientado a garantizar la legalidad y los derechos de los particulares.

I.2.3.- Incumplimiento de lo determinado expresamente por la Ley General de Telecomunicaciones N° 164.

Expresó nuevamente que el análisis de la resolución impugnada se reduce a dos párrafos que transcribió de la página 6 de la misma.

Respecto de lo anterior, manifestó que la Resolución Ministerial N° 184, desconoció que la RAR ATT-DJ-RA TL 0613/2013 de 24 de septiembre, en el punto segundo de su parte dispositiva, sancionó a TELECEL SA. con la suma de Bs. 10.440.000,- pasando por alto que ese monto fue calculado tomando en cuenta que el día multa corresponde a la ciento veinteava parte del importe total de la tasa de regulación correspondiente a TELECEL SA. por la última gestión.

Que, de acuerdo con lo señalado, la ATT desconoció lo determinado por el artículo 97 de la Ley N° 164, lo que constituye una ilegalidad que deriva en la nulidad del acto administrativo, porque además, la disposición abrogatoria y derogatoria única de la Ley N° 164, ha derogado todas las disposiciones contrarias a dicha ley.

Que, por otra parte, la resolución impugnada desconoció la Disposición Transitoria Séptima de la Ley N° 164, que garantiza que entretanto se aprueben los reglamentos específicos, se aplicarán los reglamentos vigentes de telecomunicaciones y postal en todo lo que no contradigan a ésta.

Que, en consecuencia, la multa impuesta es arbitraria, ya que no circunscribe su base de cálculo al servicio que corresponde como expresamente dispone la Ley N° 164, debiendo aplicarse lo dispuesto por el artículo 122 de la Constitución Política del Estado.

I.2.4.- Inexistencia de normativa y procedimiento al momento de la notificación con la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, cuyo presunto incumplimiento da origen a la sanción ilegal.

Una vez más, indicó el demandante, que el análisis de la resolución impugnada, se reduce a un fragmento citado de la página 7 de la misma.

Adujo que la Resolución Ministerial N° 184 desconoció que a momento de notificar a TELECEL SA. con la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, el 16 de noviembre de 2012, ya había sido abrogado el Decreto Supremo N° 26011 de interconexión, conforme a las disposiciones abrogatorias y derogatorias del Decreto Supremo N° 1391, Reglamento General de la Ley N° 164; que de acuerdo con esta normativa, se produjo un vacío, sujeto a la emisión de una resolución ministerial; vacío que fue llenado recién con la emisión, por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, de la Resolución Ministerial N° 062 de 27 de marzo de 2013.

I.2.5.- Ausencia de finalidad y proporcionalidad en el acto administrativo sancionador.

Alegó que el análisis de la resolución impugnada se reduce a las expresiones que cita, transcribiendo en este caso varios párrafos de las páginas 8 y 9 de la misma.

Expresó que existe ausencia de finalidad en la Resolución N° 184, porque se inició un proceso sancionador cuando la conducta del operador se encontraba totalmente adecuada a derecho y cuando a su vez, la autoridad regulatoria había constatado ese extremo; que el objetivo buscado por la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, ya había sido cumplido.

Sobre la desproporcionalidad, indicó que la autoridad regulatoria debió constatar que AXS Bolivia SA. incumplió sostenida y prolongadamente a lo largo de años, su deber de pago de los cargos de interconexión, siendo irónico que sin haber satisfecho sus obligaciones, procure se imponga una sanción a TELECEL SA., sin considerar que fue esta última la que activó los mecanismos para mantener vigente y operativa la interconexión.

Que, la propia autoridad regulatoria incurrió en conducta omisiva por la tardía notificación con la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, pronunciada el 10 de octubre de 2012 y notificada a TELECEL SA. más de un mes después, vulnerando lo dispuesto por el parágrafo III del artículo 33 de la Ley N° 2341, que le impone el deber de notificar sus actos en los siguientes 5 días a partir de su emisión.

Que, la resolución impugnada pasó por alto el rigor administrativo sobre el cumplimiento de plazos, reiterando que la notificación a TELECEL SA. con la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, se produjo más de un mes después de su emisión.

Finalmente, que existió falta de proporcionalidad, porque la ATT inicialmente debió intimar a TELECEL SA., o mínimamente disponer el archivo de obrados al constatar que la mencionada resolución se encontraba cumplida, lo que derivó en la errónea aplicación del inciso c) del parágrafo I del artículo 21 del Decreto Supremo N° 25950, citando al respecto la Resolución Ministerial N° 308 de 5 de octubre de 2010, pronunciada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, que indica: “…el objetivo de toda sanción es educar, corregir y sentar precedente para evitar la reiteración de la conducta…”

I.3. Petitorio.

Concluyó el memorial, solicitando que sobre la base de los fundamentos expuestos, se dicte resolución declarando probada la demanda y en consecuencia se deje sin efecto legal la Resolución Ministerial N° 184 de 17 de julio de 2014 y sus antecedentes, “…dejando sin efecto la ilegal y arbitraria multa impuesta a TELECEL…”

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Que, subsanada la observación de fojas 63, por providencia de fojas 66, se admitió la demanda contenciosa administrativa, teniéndose apersonado a Juan Pablo Sánchez Orsini en representación legal de TELECEL SA., corriéndose traslado con la demanda al Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda para que responda en el término de ley más el que corresponda en razón de la distancia y remita los antecedentes de la resolución impugnada, debiéndose citar a la autoridad demandada mediante provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Del mismo modo, se ordenó se notifique en el domicilio señalado, a la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), en su calidad de tercero interesado, debiendo librarse por secretaría la correspondiente provisión, cuyo cumplimiento se encomendó también a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz.

Cumplidas las diligencias ordenadas, el 22 de abril de 2015, como consta por las literales de fojas 112 a la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), y de fojas 132 al Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, por providencia de fojas 133 se ordenó su arrimo al expediente.

Por otra parte, providenciando el memorial de fojas 78 a 91, se tuvo apersonados a Carlos Eufronio Camacho Vega, Director General de Asuntos Jurídicos y Víctor Pablo Martín Rodríguez, Jefe de la Unidad de Recursos Jerárquicos, ambos del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en representación de Milton Claros Hinojosa, Ministro de dicha Cartera de Estado, teniéndose por respondida la demanda y corriéndose en traslado para la réplica.

II.1.- La autoridad demandada, luego de una relación de antecedentes del proceso, contestó la demanda, en los siguientes términos:

II.1.1.- En relación a la transgresión de los principios de legalidad, tipicidad y manifiesta ilicitud del objeto de la resolución.

La autoridad demandada indicó que el objeto del proceso sancionador seguido por la ATT contra TELECEL SA. fue la verificación del cumplimiento del plazo instruido para la reconexión de la interconexión y no así la negativa o falta de interconexión con AXS Bolivia SA., porque además fue reconocido por TELECEL SA. que a momento de iniciar la investigación, la interconexión ya había sido restablecida; que en consecuencia, la investigación se centró en la verificación del cumplimiento del plazo de las instrucciones contenidas en los puntos resolutivos segundo y tercero de la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012.

Que, de acuerdo con la nota REG/2248/2012 a través de la cual se comunicó a la autoridad regulatoria el restablecimiento de la interconexión con AXS Bolivia SA., fue recibida en la ATT el 10 de diciembre de 2012, no habiéndose dado cumplimiento a la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, dentro del plazo de 48 horas computables a partir de su notificación; es decir, hasta el 20 de noviembre de 2012, lo que quedó demostrado por el Acta Notariada de 26 de noviembre de 2012, presentada por AXS Bolivia SA. y por el informe presentado por TELECEL SA. el 7 de febrero de 2013, en el que no se señalan fechas exactas, por lo que adecuó su conducta a la previsión del inciso c) del parágrafo I del artículo 21 del Decreto Supremo N° 25950.

Que, no existe error en la consideración de la conducta investigada ni en la tipificación de la infracción, sino que el error se encuentra en la interpretación que TELECEL SA. pretende forzar.

Respecto de los principios de legalidad y tipicidad, manifestaron que el Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950, establece en el inciso c) del parágrafo I del artículo 21 y en el artículo 22, que constituye infracción contra las atribuciones de la ATT, el incumplimiento total o parcial u obstaculización de las resoluciones pronunciadas por el regulador, correspondiendo una sanción con multa de cien (100) a trescientos (300) días multa o inhabilitación temporal de cincuenta (50) a ciento cincuenta (150) días, reglamento vigente según lo establece la disposición transitoria séptima de la Ley N° 164, además de haber sido impuesta en debido proceso, de acuerdo con los artículos 76 al 80 del Decreto Supremo N° 27172.

En cuanto a la tipicidad, en relación con el artículo 73 de la Ley N° 2341, indicaron que el incumplimiento parcial de las disposiciones resolutivas segunda y tercera de la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, se encuentra definido como infracción en el inciso c) del parágrafo I del artículo 21 del Decreto Supremo N° 25950, por lo que no existen los vicios de nulidad alegados por TELECEL SA.

Que, por las razones señaladas, tampoco tiene sustento el argumento esgrimido por TELECEL SA. en relación con el parágrafo I del artículo 178 y con el artículo 306 de la Constitución Política del Estado, además de las sentencias constitucionales invocadas.

II.1.2.- Respecto de la prescindencia total de los procedimientos aplicables.

Expresaron que el procedimiento para la sustanciación de un proceso sancionador de investigación a denuncia, se encuentra establecido en el Capítulo III, artículos 76 al 80 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 27172, en el que no se establece que la intimación sea un paso previo y obligatorio para su inicio.

Que, en referencia al artículo 31 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, invocado por TELECEL SA., se otorga una facultad potestativa o discrecional a la autoridad reguladora a efecto de intimar a un operador que estuviera incurriendo en una transgresión; que en el caso presente, al momento de la verificación, la obligación de restablecer la interconexión ya había sido cumplida, pero que la misma no se cumplió en el plazo establecido por la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, es decir, dentro de las 48 horas de notificada, por lo que una intimación a cumplir con un plazo vencido, carece de pertinencia; que además, la disposición resolutiva segunda, contenía la advertencia de las consecuencias en caso de incumplimiento.

Que, la autoridad reguladora precauteló el derecho de TELECEL SA., de acuerdo a la previsión del parágrafo I del artículo 116 de la Ley de Leyes, pues mediante nota ATT-DDF-N 0037/2013, recibida por TELECEL SA. el 31 de enero de 2013, solicitó a la operadora la remisión de documentación de respaldo sobre el cumplimiento de la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, otorgándole el plazo de 5 días; que la solicitud fue contestada por TELECEL SA. a través de la nota REG 0411/2013 de 7 de febrero.

Que, respecto de las similitudes a que hizo referencia TELECEL SA., arguyendo que en innumerables casos se intimó al operador, manifestaron que no existe la similitud alegada; que en este caso la conducta no se refiere a la reconexión de la interconexión, sino a la verificación de cumplimiento de plazos, por lo que tampoco es evidente su afirmación en sentido que se trataría de una acción discriminatoria en contra de TELECEL SA.

Sobre la Resolución Ministerial N° 330 de 3 de noviembre de 2010, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, indicaron que la misma resolvió un recurso jerárquico deducido a consecuencia de un proceso de verificación de cumplimiento de metas de calidad, por lo que no existe similitud.

En referencia a la acusación de violación del parágrafo I del artículo 116 de la Norma Fundamental del Estado, y del artículo 31 del Decreto Supremo N° 27172, expresaron que existen contradicciones en lo alegado por TELECEL SA., reiterando que la sanción aplicada se debió al incumplimiento del plazo señalado en la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, además de reiterar que la autoridad reguladora desarrolló una investigación a partir de la nota de solicitud ATT-DDF-N 0037/2013.

II.1.3.- En relación con el incumplimiento de lo determinado expresamente por la Ley de Telecomunicaciones N° 164.

En cuanto a la supuesta arbitrariedad sobre la determinación de la multa impuesta a TELECEL SA., sin circunscribir su base de cálculo al servicio que corresponda excediendo las competencias otorgadas por ley a la autoridad administrativa, afirmaron que la sanción fue impuesta sobre la base de lo que determinan el parágrafo V del artículo 94, el artículo 97 y la disposición transitoria séptima de la Ley N° 164.

Que, a la fecha no se tiene emitido un reglamento de sanciones, por lo que se aplican los reglamentos vigentes y en consecuencia, el aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950, en sus artículos 21 y 22.

En referencia a la invocación de TELECEL SA. del artículo 122 de la Constitución Política del Estado, precisaron que la competencia de la autoridad reguladora nace del numeral 10 del artículo 14 y del artículo 94 de la Ley N° 164; además, del inciso h) del artículo 17 del Decreto Supremo N° 71, en relación con el inciso b) del artículo 16 de esta misma norma y con el inciso c) del parágrafo II del artículo 91 del Decreto Supremo N° 27172, por lo que la nulidad alegada, no es evidente.

II.1.4.- Inexistencia de normativa y procedimiento al momento de la notificación con la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 737/2012, cuyo presunto incumplimiento dio origen a la sanción ilegal.

Manifestaron que TELECEL SA. pretende observar supuestos vicios en la RAR ATT-DJ-RA TL 737/2012, cuando la misma ni fue impugnada a través de recurso de revocatoria en su momento, por lo que ahora su reclamo resulta extemporáneo; que la resolución impugnada a través de recurso jerárquico, fue la RAR ATT-DJ-RA TL 130/2014 que rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por TELECEL SA. contra la RAR ATT-DJ-RA TL 0613/2013 de 24 de septiembre, que declaró probados los cargos e impuso la sanción.

II.1.5.- Respecto de la ausencia de finalidad y proporcionalidad en el acto administrativo sancionador.

Reiteraron una vez más que lo que se sancionó fue el incumplimiento del plazo de 48 horas dispuesto en la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012; que habiendo sido notificada TELECEL SA. con dicha resolución el 16 de noviembre de 2012, debió restablecer la conexión hasta el 20 de noviembre de 2012 e informar a la ATT hasta el 22 de noviembre de 2012; sin embargo, TELECEL SA. comunicó el cumplimiento el 10 de diciembre de 2012.

Que, TELECEL SA. remitió un informe con nota REG/0411/2013 sobre la reconexión de 7 de febrero de 2013 en el que no se establecen ni señalan las fechas de reconexión y que cursa en obrados el Acta Notariada de 26 de noviembre de 2012, por la que se verifica que a esa fecha la interconexión entre AXS Bolivia SA. y TELECEL SA. no había sido restablecida.

En relación con la falta de finalidad del acto administrativo acusada por TELECEL SA., señalaron que la operadora no cumplió con el objeto de la resolución en la que se ordenó el restablecimiento de la conexión, su comunicación a la autoridad reguladora y se estableció el plazo para hacerlo, debiendo ser cumplido hasta el 20 de noviembre de 2012, por lo que la falta de finalidad alegada, carece de sustento.

Sobre el incumplimiento sostenido y prolongado de AXS Bolivia SA. durante años con su deber de pago oportuno por cargos de interconexión, se limitaron a manifestar que las acciones u omisiones de XS Bolivia SA. no fueron objeto del recurso de impugnación.

En referencia a la propia conducta omisiva de la autoridad reguladora al notificar tardíamente a TELECEL SA. con la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012, indicaron que no se omitió la consideración de este aspecto, que acarrea responsabilidad administrativa para los servidores públicos, debiendo tramitarse un proceso sancionador en otra vía, habiéndose solicitado el informe correspondiente a la ATT y que no amerita mayor consideración al respecto; que no obstante, más allá del incumplimiento del plazo establecido y la responsabilidad que acarrea, no son un eximente de responsabilidad para TELECEL SA. en el cumplimiento de sus obligaciones.

En cuanto al argumento que debió disponerse el archivo de obrados al constatar que el cumplimiento de la resolución había sido cumplido y no proseguir un trámite con la única finalidad de sancionar de manera desproporcionada, dijeron que la graduación de la sanción se encuentra determinada en un rango entre 100 a 300 días multa en el Decreto Supremo N° 25950, vigente por disposición de la Ley N° 164; que en el caso específico, se aplicaron los artículos 21 y 22 del referido decreto supremo.

En lo relativo a lo argüido sobre la Resolución Ministerial N° 308 de 5 de octubre de 2010, que establece que el objetivo de la sanción es educar, corregir y sentar precedente para evitar la reiteración de la conducta, expresaron que no es evidente que en el caso de la emisión de la Resolución Ministerial N° 184 se hubiera omitido dicho principio, habiéndose impuesto la sanción tomando en cuenta la proporcionalidad prevista en el artículo 75 de la Ley N° 2341.

A continuación, a manera de conclusiones, resumieron cada uno de los puntos descritos en el memorial de contestación a la demanda, sintetizando en cada uno de ellos, lo que fue descrito en los apartados precedentes.

II.2. Petitorio.

Concluyó el memorial, solicitando que sobre la base de los fundamentos expuestos, se dicte resolución declarando improbada la demanda interpuesta en contra de la Resolución Ministerial N° 184 de 17 de julio de 2014.

III.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES

Prosiguiendo con el desarrollo del proceso, el demandante presentó su réplica por memorial de fojas 160 a 168, en el que reiteró los términos de la demanda; y teniéndosela por presentada según providencia de fojas 169, se corrió en traslado para la dúplica, que fue presentada mediante memorial de fojas 173 a 181, en el que del mismo modo se ratificaron los términos de la contestación a la demanda y que providenciado dicho memorial a fojas 182, habiendo sido presentada fuera del plazo previsto en el parágrafo II del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, se tuvo por renunciado el derecho a su presentación; y del mismo modo, se determinó que siendo el estado de la causa, no habiendo más que tramitar, correspondió decretar autos para sentencia.

Cursa a fojas 233, la notificación con la demanda a la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), en su condición de tercero interesado, habiéndose remitido la misma adjunta al memorial de fojas 234, disponiéndose por providencia de fojas 235 su arrimo al expediente.

Prosiguiendo con el desarrollo de la causa, el tercero interesado respondió a través del memorial de fojas 240 a 243, apersonándose César Carlos Bohrt Urquizo en representación legal de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), en virtud de la Resolución Suprema 15066 de 11 de junio de 2015, el que fue providenciado a fojas 244, admitiéndose su apersonamiento e indicando que se tiene presente lo expuesto en el memorial indicado, lo que será considerado a momento de dictar resolución.

El representante legal de la ATT, manifestó en su memorial de contestación:

Efectuó una relación de la Sentencia Constitucional N° 90/2006 acerca de la concepción del proceso contencioso administrativo, para luego señalar que no es evidente que el proceso sancionador, ahora objeto de demanda, se haya iniciado por negativa a la interconexión.

Señaló que las instrucciones impartidas por la ATT a los operadores, en este caso TELECEL SA., tienen un tiempo para su cumplimiento y que el plazo otorgado para el cumplimiento de la RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012 fue de 48 horas a partir del día siguiente de su notificación; es decir, restablecer la conexión hasta el 20 de noviembre de 2012 y comunicar a la ATT el cumplimiento, hasta el 22 de noviembre de 2012.

Que, en la resolución indicada en el párrafo precedente, se advirtió que su incumplimiento daría lugar al inicio de un proceso sancionador, lo que se produjo a través del Auto de Formulación de Cargos ATT-DJ-A-TL 0238/2013 de 14 de junio y la RAR 0613/2013 de 24 de septiembre.

Que, por lo anterior, no es evidente la falta de tipicidad o errónea tipificación de la conducta de la operadora.

Sobre la intimación que según TELECEL SA. hubiera correspondido, expresó que como ya fue indicado, en la propia RAR-ATT-DJ-RA TL 0737/2012 se advirtió que su incumplimiento daría lugar al inicio de un proceso sancionador; que por otra parte, todo el procedimiento administrativo fue seguido de acuerdo con las reglas del debido proceso, que la multa fue impuesta de acuerdo con lo que establece el artículo 21 del Decreto Supremo N° 25950, en virtud de lo determinado por el artículo 97 de la Ley N° 164.

Que, en virtud de los argumentos expresados, solicita a este Supremo Tribunal de Justicia, se declare improbada la demanda deducida por TELECEL SA., manteniendo firmes y subsistentes las Resoluciones Ministeriales N° 184 de 17 de julio de 2014 y 204 de 8 de agosto de 2014; y en su mérito, las RAR ATT-DJ-RA-TL 0613/2013 y ATT-DJ-RA-TR 130/2014.

Continuando con el desarrollo de la causa, mediante memorial de fojas 283 a 286 (fotocopia), cuyo original cursa de fojas 380 a 383, TELECEL SA. solicitó se promueva acción de inconstitucionalidad concreta, en relación con el artículo 37 del Decreto Supremo N° 25950, por contravenir los artículos 115, 116, el parágrafo II del artículo 164 y el parágrafo II del artículo 410 de la Constitución Política del Estado y se proceda a su remisión al Tribunal Constitucional Plurinacional, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 76 del Código Procesal Constitucional.

En virtud de lo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia emitió la Resolución N° 31/2016 de 10 de mayo (fojas 319 a 320 fotocopia), cuyo original cursa de fojas 416 a 417 y vuelta, por la que determinó rechazar la acción de inconstitucionalidad concreta y remitir la misma en consulta al Tribunal Constitucional Plurinacional.

Presentado el memorial de fojas 336 y vuelta, solicitando aclaración y complementación de la Resolución N° 31/2016, a través de la Resolución N° 187/2016 de 22 de noviembre (fojas 337 y vuelta), se declaró no haber lugar a la misma.

Conocida en consulta la Resolución N° 31/2016 por el Tribunal Constitucional Plurinacional, pronunció el Auto Constitucional N° 0192/2016-CA de 11 de agosto (fojas 429 a 434), por el que ratificó la resolución consultada y en consecuencia rechazó la solicitud de promover la acción de inconstitucionalidad concreta.

Posteriormente, por memorial de fojas 462 a 463 y vuelta, TELECEL SA. solicitó que en aplicación del artículo 123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, se solicite la interpretación prejudicial prevista.

En virtud de la solicitud formulada, mediante Resolución N° 141/2017 de 20 de junio (fojas 470 a 471), el Tribunal Supremo de Justicia remitió la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal Andino de Justicia.

Recibido el documento que da respuesta a la solicitud de interpretación prejudicial, identificada como Proceso 107-IP-2018 de 28 de febrero de 2018 (fojas 480 a 483), por providencia de fojas 485, se dispuso su acumulación al expediente y que siendo el estado de la causa, se agende para su sorteo.