SE/0011/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 11

Sucre, 10 de febrero de 2023

Expediente:

125/2021-CA

Demandante:

Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado SAMAPA

Demandado:

Ministerio de Medio Ambiente y Agua

Proceso:

Contencioso Administrativo

Resolución impugnada:

APSB N° 21 de 3 de mayo de 2021

Magistrado Relator:

Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido por el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado SAMAPA, contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 221 a 251, interpuesta por el Servicio Autónomo Municipal de Agua Potable y Alcantarillado SAMAPA (en adelante SAMAPA), representada por Carlos Ricardo Murillo Mollinedo, contra el Ministerio de Medio Ambiente y Agua (en adelante el Ministerio); impugnando la Resolución Ministerial – APSB N° 21 de 3 de mayo de 2021 de fs. 48 a 67; la Admisión de 6 de julio de 2021 de fs. 253; la contestación de fs. 370 a 374; la Réplica de fs. 378 a 380; el memorial de fs. 282 a 283, presentado por la Autoridad de Fiscalización y Control de Agua Potable y Saneamiento Básico en calidad de tercero interesado (en adelante AAPS); el Decreto de Autos para Sentencia de fs. 388; los antecedentes procesales y todo lo que en materia fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS DEL PROCESO:

Mediante Resolución Administrativa Regulatoria (en adelante RAR) AAPS N° 244/2013 de 25 de fs. 141 a 154, la AAPS, entre otros aspectos: REVOCÓ la Autorización Transitoria Especial otorgada a la Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento SA (en adelante EPSAS), dispuesta en la RAT SISAB N° 05/1997 de 24 de julio de 1997 y el Contrato de Concesión suscrito con la Superintendencia de Aguas y la Empresa de Aguas del Illimani SA AISA e INTERVINO a EPSAS, para asegurar la provisión de agua potable y alcantarillado sanitario a las ciudades de La Paz, El Alto y sus alrededores.

El 26 de septiembre de 2016, la AAPS emitió la RAR AAPS N° 260/2016 de fs. 135 a 140, ampliando el plazo de la intervención, para permitir que los Gobiernos Autónomos Municipales (en adelante GAM) de La Paz y El Alto, consoliden la propuesta planteada para la provisión del servicio y la presentación de un Plan de Transición que asegure la continuidad del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario (en adelante el Servicio); asimismo, en el punto segundo de la Resolución, dispuso que: “El Plazo de ampliación está sujeto a su finalidad, es decir, la legal constitución y acreditación de un nuevo operador, y la presentación de un Plan de Transición, en cuyo cumplimiento opera la interrupción y/o corte del citado plazo…” (Textual).

El 22 de septiembre de 2020, la AAPS emitió la RAR AAPS N° 146/2020 de fs. 122 a 134, ampliando el plazo de intervención hasta el 30 de diciembre de 2021; aclarando que: “…El plazo de ampliación de la intervención está condicionado a la suscripción del Acuerdo Inter gubernativo y la aprobación del Plan de Transición entre el Ministerio de Medio Ambiente y Agua y los Gobiernos Autónomos Municipales de La Paz, El Alto, en cuyo caso corresponderá levantarse la intervención a la citada Empresa.” (Textual).

Contra la RAR AAPS N° 146/2020, SAMAPA interpuso el recurso de revocatoria de fs. 99 a 115, que fue resuelto por la AAPS a través de la RAR AAPS N° 202/2020 de 2 de diciembre de 2020 de fs. 91 a 98, que RECHAZÓ el recurso y confirmó la resolución impugnada.

Contra la RAR AAPS N° 202/2020, SAMAPA interpuso el recurso jerárquico de fs. 68 a 89, que fue resuelto por el Ministerio a través de la Resolución Ministerial – APSB N° 21 de 3 de mayo de 2021, que RECHAZÓ el recurso y confirmó la resolución impugnada.

Contra la referida Resolución Ministerial – APSB N° 21, SAMAPA interpuso la demanda contenciosa administrativa de fs. 221 a 251, que se pasa a resolver:

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA, CONTESTACIÓN Y EL TERCERO INTERESADO:

Demanda.

Interés Legal.

SAMAPA transcribió:

1. La normativa que acredita su naturaleza jurídica.

2. Las causales de resolución de contrato entre SAMAPA y EPSAS, estipuladas en la Cláusula Novena del Contrato de Régimen de Bienes.

3. Los antecedentes de la solicitud de licencia presentada por SAMAPA a la AAPS.

4. La Ley Municipal N° 23, que dispuso reasumir el control de la prestación del Servicio mediante SAMAPA.

5. La Ley Municipal N° 427, que ratificó el Convenio Intergubernativo entre los GAM de El Alto y GAM de La Paz.

6. La Ordenanza Municipal G.A.M.L.P. N° 381/2017, que determinó la participación e intervención de los GAM de El Alto y GAM de La Paz, para el manejo de SAMAPA.

7. Los antecedentes ocurridos en la solicitud de conciliación competencial ante el Servicio Estatal de Autonomías (en adelante SEA).

8. El Convenio Intergubernativo de Conciliación entre el Ministerio, la AAPS y los Gobiernos Autónomos Municipales de El Alto y La Paz.

9. Los arts. 302-40 y 309-2 de la Constitución Política del Estado (en adelante CPE), que preven como competencia de los Gobiernos Autónomos Municipales, la administración del Servicio o mediante las empresas públicas, comunitarias, cooperativas o mixtas y los arts. 70-II, 83-II-c) y 373 de la Ley N° 031, de Autonomías.

10. La Ley N° 2066 de 11 de abril de 2000, que modificó la Ley N° 2029 de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, que en su art. 8-k), dispone que EPSA es una empresa pública municipal y en su art. 43, dispone que la Superintendencia de Saneamiento Básico: “…declarará la revocatoria y de ser necesario dispondrá la intervención con facultades plenas de administración, mientras se procesa a la licitación, adjudicación y posesión de un nuevo titular, a fin de asegurar la continuidad del servicio.”

11. Los arts. 7, 8, 9, 10 y 11 del Reglamento de Organización Institucional y de las Concesión del Sector de Aguas y el Reglamento de Uso de Bienes de Dominio Público y de Servidumbres para Servicios de Aguas, aprobado con el Decreto Supremo N° 24716, que reglamenta el procedimiento administrativo para solicitar la concesión del Servicio.

Del procedimiento administrativo ante el Poder Ejecutivo.

Señaló que la RAR AAPS N° 260/2016, determinó que operó la interrupción del plazo de seis (6) meses de intervención a EPSAS, porque se acreditó la legal constitución y acreditación de un nuevo operador y la presentación de un Plan de Transición; empero, de manera contraria, la RAR AAPS N° 146/2020, amplió el plazo de intervención por octava vez, impidiendo a los GAM de La Paz y GAM de El Alto, ejercer sus competencias constitucionales y no se dejó cumplir los fines legales de SAMAPA; aspecto que, lesionó sus derechos subjetivos o intereses legítimos y pusieron en riesgo la continuidad del Servicio, al otorgar ampliaciones ilegales a la empresa privada EPSAS; asimismo, puso en riesgo la preservación de los bienes otorgados en arrendamiento, considerados patrimonio público, inalienable e imprescriptible, que no pueden ser empleados en provecho de particulares.

Citó los fundamentos desarrollados por la AAPS en la RAR AAPS N° 202/2020, que confirmó la RAR AAPS N° 146/2020 y expuso las siguientes conclusiones:

1. La AAPS está ampliando ilegalmente las intervenciones a EPSAS.

2. Se somete a SAMAPA a ser un simple arrendador de bienes.

3. No se permite que SAMAPA ejerza su derecho innato para prestar el Servicio.

4. La AAPS fundamentó la RAR AAPS N° 146/2020, con los informes técnico y legal, sin fundamento propio.

5. El informe AAPS/DER/INF/445/2020, emitido por el interventor de EPSAS, omitió informar sobre el grado de avance de los productos/resultados de la intervención y el cumplimiento de actividades de la intervención y el grado de avance; tampoco se pronunció sobre los cargos formulados en la RAR AAPS N° 244/2013 y cuáles fueron las acciones técnicas ejecutadas por EPSAS que hubieren permitido operar los sistemas de agua potable y alcantarillado con normalidad.

6. Se incumplió lo determinado en la RAR AAPS N° 244/2013, porque no se emitió el diagnóstico técnico-operacional, administrativo-financiero y legal.

7. La AAPS, a través de la intervención, está suministrando el Servicio fuera de sus competencias.

8. La AAPS, señaló que la intervención es preventiva, pero en los hechos es una intervención con plenas facultades de administración.

9. No existe fundamento legal para ampliar por séptima vez la intervención de EPSAS.

10. De acuerdo a la Ley Municipal N° 023 y la Ordenanza Municipal N° 381/2017, emitida por el GAM de La Paz y el Convenio Intergubernativo suscrito entre los GAMs de La Paz y El Alto, ratificado por el GAM de El Alto a través de la Ley N° 427, SAMAPA representa técnicamente a los GAMs de La Paz y El Alto, conforme determina el Decreto Ley N° 7597.

11. Hizo constar que antes de la intervención dispuesta por la RAR AAPS N° 244/2013, existía el Contrato de Concesión, cambiado en su nombre por “Autorización Transitoria Especial” y que SAMAPA desde su creación prestó el Servicio hasta el año 1997 y firmó un Contrato de Régimen de Bienes con la Superintendencia del Agua, ahora AAPS, arrendando sus bienes a Aguas del Illimani SA, después a EPSAS SA y por último a EPSAS SA intervenida; asimismo, estipulo deberes y obligaciones entre partes, entre ellas, la devolución de bienes propios de SAMAPA y entrega de bienes nuevos de EPSAS.

En ese contexto, SAMAPA aseveró que no existe norma que hubiese dejado sin efecto los deberes y obligaciones estipulados en el Contrato de Concesión, Contrato de Régimen de Bienes y sus adendas, que son conexos a la Ley N° 2066; advirtiendo que la AAPS olvidó que EPSAS es un tercero que heredó las acciones, derechos y obligaciones de Aguas del Illimani SA y a la fecha opera el Servicio con bienes ajenos, como un simple arrendador.

12. Los antecedentes, no guardan congruencia con la ampliación de la intervención; porque: “…el dueño de EPSAS S.A. (MMAyA), por cuerda separada tomará las decisiones respecto de su empresa, tomando en cuenta los antecedentes descritos o aquellos determinados por la autoridad competente. En el caso presente, el Interventor de EPSAS S.A., tiene la facultad d responder a las causas iniciales de la Intervención (RAR 244/2013), y no así aquellas que pretendan de forma ilegal, reconducir o reponer una licencia ya revocada por la AAPS a EPSAS S.A. No realiza un análisis técnico y legal –objetivo- de la intervención, por el contrario, se refiere a actividades comunes del giro de la empresa y no así aspecto de emergencia que denoten una intervención con plenas facultades de administración por lo que en el presente caso la AAPS en representación del Gobierno Central esta provisionando un servicio fuera de sus competencias…” (Textual).

13. La RAR AAPS N° 202/2020, vulnera el debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, previsto en el art. 115 de la CPE, porque se sustenta en la SC 0013/2006 de 15 de marzo, que no tiene identidad fáctica con el caso.

14. Tomando en cuenta los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la RAR AAPS N° 202/2020, se advierte que su parte resolutiva no se motiva o fundamentó en los antecedentes del caso, porque no señaló las causales, objetivos de la intervención, pruebas y razones de derecho que la sustenta; asimismo, no señaló cuál es el objeto en los hechos, las pruebas y las razones de derecho que sustentan la ampliación de hasta quince (15) meses calendario y qué actividades se realizaran en ese plazo; por otra parte, no especificó el mecanismo o los actos inmediatos que deben realizarse para lograr el cumplimiento de la parte resolutiva.

Análisis de la Resolución Ministerial – APSB N° 21.

Citó partes de la Resolución Ministerial – APSB N° 21, en las que el Ministerio señaló que el recurso jerárquico de SAMAPA, no cumplió con: 1. Expresar con claridad y precisión, la Ley o Leyes infringidas, violadas o aplicadas indebidamente o erróneamente interpretadas, especificando en qué consiste la infracción, violación, falsedad o error; 2. Demostrar cómo, porqué y de qué manera hubieran sido conculcados sus derechos, porque no es suficiente relacionar los hechos ocurridos en el trámite del proceso administrativo, aún si se incluya cita de disposiciones legales; 3. Acreditar cómo es que la resolución impugnada le afectó, lesionó o causó perjuicio a sus derechos subjetivos o intereses legítimos; 4. Invocar con claridad y precisión el derecho subjetivo o interés legítimo lesionado.

Al respecto, SAMAPA argumentó que el Ministerio omitió considerar que se expuso los derechos lesionados de manera clara; toda vez que: 1. La RAR AAPS N° 202/2020, no motivó, ni fundamentó por qué debe firmarse un Acuerdo Intergubernativo entre el Ministerio y los GAMs de La Paz y El Alto, para aprobar el Plan de Transición; 2. Resulta incongruente permitir que EPSAS siga operando, cuando los informes aprobados como sustento de la RAR AAPS N° 202/2020, señalan que no cuenta con condiciones técnicas, financieras o legales; 3. La RAR AAPS N° 202/2020, no fundamentó jurídicamente la ampliación de la intervención dispuesta por la RAR AAPS N° 146/2020, ni resolvió “…las solicitudes realizadas en el Recurso de Revocatoria…” (Textual); vulnerando el debido proceso por falta de motivación; 4. No se tomó en cuenta que la RAR AAPS N° 260/2016, determinó que operó la interrupción del plazo de seis (6) meses de intervención a EPSAS, porque se acreditó la legal constitución y acreditación de un nuevo operador y la presentación de un Plan de Transición.

Citó partes de la Resolución Ministerial – APSB N° 21, en las que el Ministerio señaló que la RAR AAPS N° 202/2020, se presume válida a partir del día siguiente a su notificación y se encuentra fundamentada en los Informes AAPS/DER/INF/445/2020 y AAPS/AJ/INF/234/2020, incorporados a la RAR AAPS N° 202/2020, conforme al art. 52-III de la LPA.

Al respecto, SAMAPA alegó que la RAR AAPS N° 202/2020, no fundamentó jurídicamente la ampliación de la intervención de EPSAS; aspecto que, impide ejercer su atribución de operador del Servicio.

Citó partes de la Resolución Ministerial – APSB N° 21, en las que el Ministerio señaló que la RAR AAPS N° 146/2020, motivó y fundamentó debidamente la ampliación de la intervención en quince (15) meses calendario, que no lesiona, memos contradice el objeto de la Ley N° 2066.

Al respecto, SAMAPA hizo notar que el Ministerio no aclaró cuáles serían los fundamentos legales que sustentan la intervención, pretendiendo defender una intervención ilegal, pese a que SAMAPA presentó una solicitud de licencia a través de los GAMs de La Paz y El Alto.

Citó partes de la Resolución Ministerial – APSB N° 21, en las que el Ministerio señaló que la RAR AAPS N° 146/2020 expuso los aspectos fácticos, describiendo los supuestos contenidos en las disposiciones legales aplicables al caso, sustentando y fundamentando la razones en las que fundamentó su decisión; asimismo, la RAR AAPS N° 202/2020, resolvió cada uno de los argumentos expuestos por SAMAPA en su recurso de revocatoria, exponiendo los aspectos fácticos, describiendo los supuestos contenidos en las disposiciones legales aplicables al caso, determinó y respondió con precisión las pretensiones de SAMAPA, sustentando y fundamentando la razones en las que fundamentó su decisión.

Al respecto, SAMAPA señaló que la RAR AAPS N° 146/2020, no aclaró cómo sería el mecanismo para levantar la intervención, a fin de no ocasionar falta de suministro del Servicio; no desarrolló que pasaría si no se llegaría a un acuerdo Intergubernativo y si un GAM presentara la solicitud de licencia individualmente; y resulta incongruente permitir que EPSAS siga operando, cuando los informes aprobados como sustento de la RAR AAPS N° 202/2020, señalan que no cuenta con condiciones técnicas, financieras o legales; aspectos que, fueron recurridos por SAMAPA y no fueron considerados en la Resolución Ministerial – APSB N° 21.

Reiteró que la RAR AAPS N° 146/2020, fue fundamentada por los informes AAPS/DER/INF/445/2020 y AAPS/AJ/INF/234/2020, sin mencionar normas que sean aplicables al presente caso; aspecto que se repitió en la RAR AAPS N° 202/2020, porque no citó norma o legislación aplicable al caso que motive su decisión.

Citó partes de la Resolución Ministerial – APSB N° 21, en las que el Ministerio señaló que la CPE establece como competencia exclusiva de los GAMs la prestación de servicios básicos y también delimita que ese servicio debe prestarse en su jurisdicción.

Al respecto, SAMAPA aclaró que la solicitud de licencia tiene por objeto legalizar el Servicio y acabar con la ilegal intervención de más de siete (7) años; sin que se hubiese señalado que se dejaría de proporcionar el Servicio a los municipios que quieren formar parte del Acuerdo Intergubernativo.

Citó partes de la Resolución Ministerial – APSB N° 21, en las que el Ministerio señaló que SAMAPA no es una entidad o empresa “regulada” y que su vinculación con el Servicio, se halla establecido en el Contrato de Régimen de Bienes (arrendamiento o alquiler de inmuebles) suscrito con EPSAS intervenida; empero, la resolución del referido contrato, no supone de ninguna manera que SAMAPA, debe asumir automáticamente la prestación del Servicio y la inmediata otorgación de la licencia o autorización de la AAPS; por lo que, la prestación del Servicio, no solo requerirá la participación de los GAMs de La Paz y El Alto y entidades del Nivel Central del Gobierno, también requerirá de Acuerdos o Convenios Intergubernativos que permitan una transición ordenada y responsable del Servicio aun nuevo operador Municipal.

Al respecto, SAMAPA reiteró que no se especificó qué norma sustenta ese criterio.

De la solicitud de licencia.

Citó partes de la Resolución Ministerial – APSB N° 21, en las que el Ministerio aseveró que es competencia del SEA, coadyuvar y facilitar la conciliación y resolución de conflictos de competenciales y es competencia del Tribunal Constitucional Plurinacional conocer y resolver los conflictos de competencias entre el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas; por lo que, el Ministerio se encuentra impedido de pronunciarse sobre las pruebas aportadas; más aún, si se trata de un trámite de conciliación en proceso ante el SEA, que requiere un Convenio de conciliación suscrito por todos los involucrados y debidamente refrendado por los órganos legislativos correspondientes, para su conclusión.

Al respecto, SAMAPA aclaró que la solicitud ante el SEA, buscó la resolución o finalización de actos administrativos ilegales que promueven la continua intervención de EPSAS, permitiendo que el Órgano Ejecutivo, a través de la AAPS, preste el Servicio sin competencia constitucional; solicitud que llegó a la conclusión y conciliación principal, toda vez que, se determinó que: “…Existe la posibilidad de conflicto competencial entre el nivel central del Estado y los Gobiernos Autónomos Municipales de La Paz y El Alto, por lo que en virtud a un Plan de Transición, estos últimos asumirán la competencia sobre la operación del servicio de agua potable y alcantarillado.” (Textual); por lo que, el Ministerio se contradice al señalar que se encuentra impedido de pronunciarse sobre las pruebas aportadas; puesto que, el 4 de marzo de 2020, en instalaciones del Ministerio se presentó el Plan de Transición por parte del GAM de La Paz, sobre cuya base se definió las mesas técnicas de trabajo y el cronograma de ejecución, elaborándose el Convenio Intergubernativo de Conciliación entre el Ministerio, la AAPS y los GAMs de La Paz y El Alto, que se encuentra en las instancias correspondientes para su consenso, suscripción y ratificación.

De la legalidad y legitimidad objetiva de la ampliación de la intervención de EPSAS y conculcación de derechos de SAMAPA.

Aseveró que la Resolución Ministerial – APSB N° 21, se encuentra desprovista de subordinación a normas jurídicas, constitucionales o reglamentarias preexistentes, porque no se menciona el fundamento legal objetivo para la ampliación de la intervención de EPSAS, no se considera la prevalencia del procedimiento establecido en el Reglamento aprobado con el DS N° 24716 y no se cumplió la RAR AAPS N° 260/2016.

Petitorio.

Solicitó se realice el control judicial de legalidad sobre la resolución impugnada y los actos administrativos emitidos por la AAPS, resolviendo los argumentos expuestos en el recurso jerárquico o declararlos nulos e ilegales, determinando y revocando totalmente las referidas resoluciones.