SE/0012/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 012/2013.

EXP. N°: 142/2009.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Empresa Local de Agua Potable y Alcantarillado Sucre ELAPAS c/ Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

FECHA: Sucre, seis de marzo de dos mil trece.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Local de Agua Potable y Alcantarillado Sucre (ELAPAS) contra el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 109 a 116; respuesta de fs. 148 a 149, impugnando la Resolución Ministerial de Recurso Jerárquico Nº 080/2009 de 17 de febrero de 2009, los antecedentes procesales; y

CONSIDERANDO I: Que inicialmente Gonzalo Tirado Herbas, en su condición de Gerente General, apersonándose en representación del Directorio de la Empresa Local de Agua Potable y Alcantarillado Sucre (ELAPAS) en virtud del testimonio poder que cursa de fs. 3 a 6 y Resolución de Directorio de fs. 7, interpone demanda contencioso administrativa expresando, en síntesis:

Que la Empresa Local de Agua Potable y Alcantarillado Sucre (ELAPAS), se rige por su Estatuto Orgánico aprobado por DS. Nº 221739 de 15 de mayo de 2003, que entre sus atribuciones del Directorio según el art. 25 inc. f) está la de: "Designar Gerente General y Gerentes de Área de la empresa,... previo concurso de méritos mediante convocatoria pública". En ejercicio de esa atribución y ante la declaratoria de desierta la segunda convocatoria, emite la Resolución de Directorio Nº 018/04 de 27 de julio de 2004, haciendo constar que mediante invitación directa se designó al Lic. Herbert Marcelo Terrazas Rodríguez al cargo de Gerente General de ELAPAS por el tiempo de 4 años, es decir hasta el 27 de julio de 2008. Así también mediante Resolución de Directorio Nº 020/2004 de 29 de julio de 2004, resuelven designar por invitación directa a la Lic. Roxana Hortensia Poveda Goyzueta, al cargo de Gerente Administrativa de ELAPAS por el tiempo de 4 años, hasta el 29 de julio de 2008.

Que, atendiendo recomendaciones de auditoria externa, se procedió a firmar los respectivos contratos a plazo fijo por el tiempo de 4 años, conforme al periodo de funciones previsto en los arts. 30 y 43 del citado Estatuto, haciendo constar que al cumplimiento de dicho plazo cesan en sus cargos, teniendo en cuenta que ejercían como autoridades representando a la parte empleadora de la empresa, es decir, como ejecutivos de ELAPAS sin tener la calidad de simples trabajadores, como sostuvo el Jefe Departamental del Trabajo de Chuquisaca, al desestimar la solicitud de reincorporación planteada por los nombrados, mediante RA. Nº 262/08 de 17 de octubre de 2008, al no estar comprendidos dentro el marco de las previsiones del art. 10 del DS. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006.

Agrega que al haber planteado recurso de revocatoria contra este fallo, tanto el Lic. Terrazas como la Lic. Poveda, fue resuelto por la misma autoridad mediante Resolución Nº 04/2008 de 10 de noviembre, confirmando la RA Nº 262/08, razón por la que ambos nombrados interpusieron recurso jerárquico, siendo resuelto por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social Sr. Calixto Chipana Callisaya, mediante Resolución Ministerial Nº 080/09 de 17 de febrero de 2009, que paradójicamente en su último considerando señaló que no se cumplió lo dispuesto por la Resolución del Honorable Consejo Municipal de Sucre Nº 350/08 de 28 de junio, de "instruir a la máxima autoridad ejecutiva municipal, en su condición de Presidente del Directorio y al representante técnico de ELAPAS, proceda a la evaluación de la gestión del Gerente General y los Gerentes del Área, si los resultados no fueren satisfactorios, se proceda a convocatoria y concurso de meritos conforme al inc. f) del art. 25 del Estatuto de la Empresa y art. 114 de la Ley de Municipalidades, por lo que en su artículo único, resolvió rechazar la RA Nº 04/2008, disponiendo la reincorporación de Hebert Marcelo Terrazas Rodríguez y Roxana Hortensia Poveda Goyzueta. Que ELAPAS solicitó enmienda, y respondida por el nombrado Ministro mediante decreto de 17 de marzo de 2009 aduciendo que: "es aplicable los principios de protección y estabilidad laboral, que no corresponde atender la complementación y enmienda requerida".

Por este motivo, en tiempo hábil, el representante legal de ELAPAS interpuso demanda contencioso administrativa, cuestionando la resolución ministerial, argumentando que no se puede romper el esquema jurídico de temporalidad y periodicidad de los cargos ejecutivos que no tienen carácter indefinido debido a los niveles funcionales, que además no se aplica la Resolución del Concejo Municipal Nº 350/08, precisamente porque ELAPAS se rige por su propio Estatuto; que al cumplimiento del contrato en sujeción al art. 114 de la Ley de Municipales se realizó nueva convocatoria pública, a la cual pudieron haber concurrido los ex Gerentes en cuestión, a quienes nunca se impidió participar del concurso de méritos.

Agrega que el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, al emitir la RM Nº 080/09 de 17 de febrero de 2009, aplicó forzadamente normas que no tienen relación con la realidad propia de la empresa, realizando al respecto una serie de cuestionamientos, para afirmar que los cargos ejecutivos sólo tienen vigencia por el tiempo acordado en el contrato, en este caso de 4 años, y que no puede aplicarse de manera forzada la incorporación del Gerente General a la Ley General del Trabajo y normas conexas, como la aplicación incorrecta del DS. Nº 28699, con el argumento de la estabilidad laboral, porque el cargo de ninguna manera puede ser de carácter vitalicio, indefinido o a perpetuidad, al sostener que el referido DS 28699 no alcanza al sector público, ni a los niveles jerárquicos ni superior de empresas públicas con autonomía de gestión técnica y administrativa como ELAPAS, que está sujeta al marco normativo del DS. Nº 26115 (Normas Básicas del Sistema de Administración y Control de Personal) y el Estatuto Orgánico de ELAPAS; en consecuencia, denuncia violación al art. 114 de la Ley de Municipales, la Ley 1178, el DS 26115 de 16 de marzo de 2001 y la RM Nº 551/06 de 6 de diciembre de 2006, por cuanto los Gerentes de la empresa están sometidos a las normas administrativas respecto al tiempo de funciones y en ningún caso a las normas laborales, no obstante que el propio Ministro reconoció que las Normas Básicas de Administración son de aplicación a empresas públicas municipales como ELAPAS, por lo tanto también se violó el Estatuto de ELAPAS, al haberse extralimitado en sus atribuciones.

En definitiva, al considerar que la resolución impugnada lesiona y perjudica los intereses de ELAPAS, al vulnerar el ordenamiento jurídico que rige su normal funcionamiento, al pretender que los cargos ejecutivos sean ejercidos de forma indefinida, solicita que en sentencia se declare probada la demanda, y se revoque la RM Nº 080/09 de 17 de febrero de 2009 y su decreto de 17 de marzo de 2009, dejando sin efecto la reincorporación de Herbert Marcelo Terrazas Rodríguez y Roxana Hortensia Poveda Goyzueta, porque éstos ya cumplieron el período de sus funciones.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda, por decreto de fs. 119 se corrió traslado y citado legalmente Calixto Chipana Callisaya, en su condición de Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social (fs. 134), en tiempo hábil por memorial de fs. 140 a 143 enviado vía fax y original que corre de fs. 148 a 149 vta. se apersonó respondiendo la demanda, donde expresó lo siguiente:

a) Sobre la indebida exigencia de cumplir la Resolución 350/2008 de 28 de julio, emanada del H. Concejo Municipal de Sucre, al que ELAPAS sostuvo que no es obligatorio cumplir y que basta con el cumplimiento de sus estatutos, considera que no es correcto porque, de lo contrario, no tendría sentido la existencia de dicha resolución municipal, motivo por el cual la autoridad demandada concluye que es de cumplimiento obligatorio y debe ser ejecutada; b) En cuanto a la incorporación del Gerente General y la Gerente Administrativa a la Ley General del Trabajo y normas conexas, señala que la parte actora actúa en forma contradictoria porque pretende pasar por alto los arts. 82 y 84 de su propio estatuto, como la Resolución 350/2008 que es de cumplimiento obligatorio y, además, ELAPAS desconoce el principio protector de la continuidad laboral, porque al tratarse de actividades permanentes propias de la empresa, considera que los contratos eventuales a plazo fijo se convirtieron en contratos de plazo indefinido; c) que no existe mala interpretación del DS 28699, porque en su art. 28 establece la estabilidad laboral, que de ninguna forma se pretende que estos cargos sean vitalicios, indefinidos o a perpetuidad, mientras los empleados cumplan a cabalidad su trabajo con responsabilidad y eficiencia, porque de contrario si infringen el art. 16 de la Ley General del Trabajo, el empleador está en libertad de probar dichas infracciones y por lo tanto despedirlos sin arreglo o indemnización, pero mientras el trabajador cumple sus deberes se halla protegido por el art. 35 de dicho Decreto Supremo.

Señala también que no es evidente la extralimitación de facultades del Ministerio de Trabajo, porque sólo se obró ante la impugnación hecha por los trabajadores contra la resolución de alzada, y al considerar que éstos actuaban en defensa de sus derechos al acudir al Ministerio de Trabajo, denunciando que el hecho de haber ocupado cargos ejecutivos no les impide tener la categoría de trabajadores y que en dicha condición gozan de los derechos y beneficios sociales, ya que todo trabajador está amparado por el "principio de proteccionismo laboral" y el "principio constitucional de la ley", donde el ámbito laboral no crea privilegios sino igualdad de todos los trabajadores; añade que el Ministerio de Trabajo, frente al reclamo en el recurso jerárquico de violación a normas constitucionales, laborales y decretos supremos, donde en mérito al art. 124 del DS Nº 27113 dictó la Resolución Ministerial Nº 080/09 de rechazo a la RA Nº 04/2008 de 10 de noviembre, emitida en recurso de revocatoria por el Jefe Departamental de Trabajo de Chuquisaca, y dispuso la reincorporación de los nombrados trabajadores al considerar que el estatuto orgánico, en el cual se ampara ELAPAS, se encuentra completamente desactualizado, en desuso y que contraviene el DS Nº 28699, pero además este Estatuto aprobado por Resolución Suprema Nº 221739 de 15 de mayo de 2003, en su art. 82 señala expresamente que el régimen al que se sujetan los empleados de la empresa es el señalado por la Ley General del Trabajo y demás disposiciones en materia laboral, siendo por tanto aplicables los principios de protección y de estabilidad laboral del trabajador.

Con estos argumentos, impetra que en sentencia se declare improbada la demanda interpuesta por el representante de ELAPAS, confirmando en todas sus partes la RM Nº 080/2009 de 17 de febrero de 2009.

Finalmente, de obrados se observa que ELAPAS presentó su réplica que cursa de fs. 154 a 156, ratificando los fundamentos de la demanda, mientras que el Ministro demandado no respondió al traslado dispuesto a fs. 158, en consecuencia por proveído de fs. 164 se declaró por renunciado el derecho de presentar la dúplica y se decretó "autos para sentencia".

CONSIDERANDO III: Que, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10. I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código Pdto. Civil, siendo el objeto conceder o negar la tutela solicitada por la parte demandante, toda vez que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución ministerial al recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos tanto por el Jefe Departamental de Trabajo de Chuquisaca así como por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos procesales y la resolución ministerial impugnada, se establece lo siguiente:

1).- En principio, revisando todo el expediente así como el anexo adjunto, se colige que el Directorio de ELAPAS, en ejercicio de su atribución conferida por el art. 25 inc. f) del Estatuto Orgánico, aprobado por DS Nº 221739 de 15 de mayo de 2003, después de haber declarado desierta la segunda convocatoria a concurso de méritos mediante Resoluciones Nos. 018/04 y 020/04 de fechas 27 y 29 de julio de 2004 (fs. 36 a 39), por invitación directa y temporal designan Gerente General y Gerente Administrativa de ELAPAS a los Licenciados Herbert Marcelo Terrazas Rodríguez y Roxana Hortensia Poveda Goyzueta, respectivamente, suscribiendo contratos a plazo fijo por el tiempo de 4 años, conforme manda los arts. 30 y 43 del citado Estatuto, y que transcurrido ese tiempo de funciones ejecutivas los designados aceptaban cesar en sus cargos, para luego realizar nueva convocatoria siguiendo el criterio del Superintendente del Servicio Civil que corre a fs. 44 de obrados.

Empero, los nombrados ejecutivos, una vez que cesaron en sus cargos, plantearon su reincorporación considerándose trabajadores, que al haber cumplido tareas propias y permanentes de la empresa se produjo la tácita conversión del contrato a plazo fijo por tiempo indefinido, petición de reincorporación que inicialmente fue rechazada por Resolución Nº 262/08 de 17 de octubre de 2008, emitida por el Jefe Departamental del Trabajo Chuquisaca, al concluir que los demandantes no están comprendidos dentro las previsiones del art. 10 del DS. Nº 28699 de 1 de mayo de 2006; posteriormente, en recurso de revocatoria, la misma autoridad por Resolución Nº 04/2008 de 10 de noviembre confirmó su fallo, ante esta circunstancia, habiendo interpuesto los nombrados recurso jerárquico, el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante Resolución Ministerial Nº 080/09 de 17 de febrero de 2009 (fs. 10 a 11), dejó sin efecto la Resolución Nº 04/2008, disponiendo la reincorporación de Hebert Marcelo Terrazas Rodríguez y Roxana Hortensia Poveda Goyzueta; pese a que ELAPAS presentó memorial solicitando enmienda, por decreto de 17 de marzo de 2009 (fs. 12) mantiene su decisión, al considerar que en este caso debe aplicarse los principios de protección y estabilidad laboral.

2).- En el caso de autos, corresponde establecer si los nombrados Gerentes que concluyeron su período de trabajo, gozan o no de estabilidad laboral, además si el Ministro de Trabajo obró conforme a derecho o no "al disponer la reincorporación" y, finalmente, evidenciar si la resolución al recurso jerárquico perjudica los intereses de ELAPAS, respecto a la potestad que tiene el Directorio de la empresa de elegir a sus representantes ejecutivos y el tiempo de trabajo de los Gerentes de la empresa; por consiguiente se ingresa al análisis siguiente:

2.1.- En principio, revisando la normativa que acredita la existencia de la empresa ELAPAS, se tienen los DD.SS Nº 07309 de 2 de septiembre de 1965 y Nº 10601 de 24 de noviembre de 1972, sobre la creación de ELAPAS, luego modificado su Estatuto jurídico por DS Nº 21012 de 1º de agosto de 1985, como empresa pública municipal que goza de autonomía económica, administrativa, financiera y patrimonio propio y, actualmente, rige su Estatuto Orgánico aprobado por DS. Nº 221739 de 15 de mayo de 2003 y el Reglamento Laboral Interno del Personal, aprobado por Resolución Ministerial Nº 731/08 de 12 de diciembre de 2008, normas que permiten establecer el marco legal del desempeño de funciones del personal que trabaja en dicha empresa.

En efecto, el Estatuto Orgánico (en actual vigencia y adjunto al proceso) en su art. 25 inc. f) dispone, entre las funciones y atribuciones del Directorio, la de "designar al Gerente General y Gerentes de Área de la Empresa Local de Agua Potable y Alcantarillado Sucre (ELAPAS), previo concurso de méritos mediante convocatoria pública.." (El subrayado y las negrillas son nuestras).

En el caso que nos ocupa, siendo el tema de controversia lo resuelto en recurso jerárquico por el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mediante Resolución Ministerial Nº 080/09 de 17 de febrero de 2009 (fs. 10 a 12), al disponer la reincorporación de los señores Hebert Marcelo Terrazas Rodríguez y Roxana Hortensia Poveda Goyzueta, a sus cargos de Gerente General y Gerente Administrativa, respectivamente, no obstante que éstos cesaron en sus funciones al cumplirse el plazo de los 4 años, conforme a los contratos de trabajo de plazo fijo (de fs. 40 a 43) que suscribieron con los miembros del Directorio de ELAPAS, con el fundamento de que están amparados por la Ley General del Trabajo y que gozan de estabilidad laboral prevista en el DS. Nº 28699, pero además que no se cumplió la Resolución del Concejo Municipal de Sucre Nº 350/08 de 28 de julio de 2008.

2.2.- Al respecto, el art. 3 del Reglamento Laboral Interno del Personal de ELAPAS (adjuntado al proceso), señala que ELAPAS tiene como marco legal las siguientes disposiciones: la Ley de Municipales (Ley Nº 2028), la Ley Nº 1600 (SIRESE), la Ley General del Trabajo su Decreto Reglamentario y disposiciones conexas, Ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamentales, Normas Básicas y Reglamentos específicos de la empresa, entre otros. Este mismo Reglamento, de manera clara e inequívoca, determina en su art. 6 que los trabajadores se incorporan a los Principios de Derecho Laboral definidos por el DS Nº 28699 de 1 de mayo de 2006; en concordancia a lo previsto en los arts. 82 y 84 del Estatuto Orgánico, que con relación al régimen y responsabilidad del personal, disponen: "El régimen jurídico al que se sujetan los empleados de la empresa, es el señalado por la Ley General del Trabajo y demás disposiciones legales en materia laboral que sean pertinentes.." y además "es extensivo al Gerente General de la Empresa..". Lo expuesto demuestra que no existe duda sobre el hecho que los trabajadores de ELAPAS se hallan bajo el amparo de la protección laboral, como consagra la Constitución Política del Estado.

2.3.- Sin embargo es menester referirnos que en materia laboral, los contratos de trabajo expiran por cumplimiento del término del contrato. En el caso presente, si bien la designación de Gerentes de la empresa debía realizarse previa convocatoria pública de concurso de méritos, como establece el art. 25 inc. f) del Estatuto Orgánico, en concordancia con el art. 14 del Reglamento Laboral Interno de ELAPAS, de obrados se desprende que los designados no optaron a los cargos por concurso de méritos sino por designación directa (como invitados) por el Directorio de la empresa, mediante Resolución de Directorio Nos. 018/04 y 020/04 (fs. 36 a 39), ratificada por los contratos de trabajo a plazo fijo que cursan de fs. 40 a 43, pero además los trabajadores contratados aceptaron en forma expresa y voluntaria asumir el cargo en fechas 27 y 29 de julio de 2004, respectivamente, por el plazo de 4 años, a cuyo cumplimiento del plazo acuerdan dejar el cargo, por una parte y, por otra, habiendo ejercido cargos de ejecutivos, es lógico que tenían conocimiento pleno de la normativa de la empresa, es decir los arts. 30 y 43 del citado Estatuto Orgánico de ELAPAS que de manera concluyente establecen el tiempo de ejercicio de 4 años, siendo también aplicable lo previsto por el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal, el DS Nº 26115 de 16 de marzo de 2001.

2.4.- Lo expuesto demuestra que si bien los nombrados estaban sujetos al ámbito de protección del derecho laboral, empero, esta circunstancia no respalda su permanencia en forma indefinida en el cargo, por las siguientes razones: 1) no accedieron al cargo por concurso de méritos, sino que fueron designados por invitación directa, lo que demuestra el carácter de libre nombramiento y eventual al cargo; 2) suscribieron contratos a plazo fijo libres de presión, en sujeción a la normativa que rige el funcionamiento de ELAPAS, las cuales no pueden desconocerse ni ignorarse y, 3) en amparo a normas laborales les faculta el cobro de beneficios sociales conforme a ley, y si su pretensión fue quedarse en el cargo correspondía postularse a la nueva convocatoria de concurso de méritos.

De donde se concluye que al haberse cumplido el tiempo acordado en los contratos a plazo fijo se extinguió la relación laboral, no siendo de aplicación al caso presente la conversión del contrato a plazo indefinido, que podría haberse producido en el supuesto de que hubieran accedido al cargo por concurso de mérito consolidado; por cuanto el art. 21 del citado Reglamento Laboral Interno del Personal de ELAPAS, al tratarse de una ley especial tiene aplicación preferente por mandato del art. 5 de la LOJ (Nº 1455 vigente a momento del contrato de trabajo), si bien concibe la calidad contrato indefinido a los trabajadores que son designados como resultado de un proceso de selección o concurso de méritos, no obstante excluye a los Gerentes al disponer de manera textual: "Se exceptúa de este tipo de contrato, al Gerente General y Gerentes de Área, con quienes se suscribirá un contrato de trabajo por el periodo de 4 años, quienes a su vez podrán ser reelegidos, previa evaluación efectuada por el Directorio..". De donde se concluye que aún cuando hubieran optado el cargo por concurso de méritos, no están comprendidos los cargos de Gerente General y Gerente Administrativo a contratos por tiempo indefinido, lo que destruye toda posibilidad de aplicar a éstos, el principio de estabilidad laboral, más aún si en la empresa, conforme evidencia del proceso, ya les sucedieron otros Gerentes que también concluyeron sus cargos precisamente al extinguirse los contratos a plazo fijo de 4 años; lo que implica que el ejercicio de la función ejecutiva no constituye cargos vitalicios, indefinidos o a perpetuidad.

3).- De lo relacionado precedentemente, se puede establecer que la Resolución Ministerial Nº 080/09 no sólo rechazó la Resolución Nº 04/2008 de 10 de noviembre, sino que el Ministro de Trabajo excedió sus atribuciones al conocer y resolver, como si se tratase de un órgano jurisdiccional, cuestiones de índole laboral, como se puede establecer por lo siguientes hechos: a) los trabajadores en defensa de sus derechos sociales, en lugar de recurrir a la vía administrativa, tenían expedita la vía judicial para accionar la reincorporación impetrada (art. 152.6 de la LOJ); b) la imposición de aplicar la Resolución 350/2008 de 28 de julio, emanada del H. Concejo Municipal de Sucre, si bien en ella sólo hace sugerencia que debe procederse a una nueva convocatoria a concurso de méritos, no constituye una disposición esencial sino accesoria, que como consta de obrados fue cumplida luego por ELAPAS en el marco de su normativa vigente y, lo previsto en el art. 114 de la Ley Nº 2028 de Municipalidades.