SE/0012/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 12/2017.

FECHA: Sucre, 12 de enero de 2017.

EXPEDIENTE: 353/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Elva Juanita Trujillo Infantes contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social.

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

VISTOS EN SALA PLENA:

La demanda contencioso administrativa de fojas 38 a 50, la contestación de fojas 116 a 124, los antecedentes del proceso.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La demandante señaló que el 15 de octubre de 2012, fue notificada con la carta BCB-GRH-CI-2012-136 de 11 del mismo mes y año, haciéndole conocer que en la segunda evaluación de desempeño realizada, había obtenido 36.27 puntos, que corresponde al rango en observación, siendo la segunda vez que obtenía dicha calificación, determinación que el 19 de octubre, fue impugnada al haber planteado recurso de revocatoria.

Sin embargo, el 27 de octubre, con nota 384/2012, fue obligada a tomar vacación y fue hostigada a entregar la oficina y los activos asignados, con la evidente intención de desvincularla de la entidad antes de que se resuelva el recurso de revocatoria, motivo por el cual, con nota con cite BCB-GRH-DAE-CI-2012-644 de “23 de octubre” (sic) representó la indicada comunicación, habiéndosele respondido con Comunicación Interna BCB-GRH-CI-2012-140, suscrita por la Lic. Clara Morales y por la Dra. Erika Luna, ambas integrantes del Comité de Evaluación.

Ante dicha situación tan irregular y falta de objetividad, en el entendido de que habían anticipado criterio, las recusó, planteamiento que fue rechazado por el Presidente del Banco Central de Bolivia.

El 7 de noviembre de 2012, mediante Comunicación Interna BCB-GRH-CI-2012-149, el Comité de Evaluación de Desempeño, resolvió el recurso de revocatoria, confirmado su decisión; sin embargo, el 13 de noviembre de 2012, al retornar de la vacación que la Lic. Morales, la obligó a tomar, fue notificada con la Acción de Personal 553/2012 de 22 de octubre, desvinculándola definitivamente de la institución, sin que hubiera concluido el proceso. Ante tal arbitrariedad planteó recursos de revocatoria y jerárquico conforme a lo dispuesto por el DS 26319, emitiéndose la Resolución Ministerial 149/13, confirmando la evaluación de desempeño, omitiendo muchos de los actos que se produjeron en el presente proceso.

I.2. Fundamentos de la demanda.

1. De los efectos de la Evaluación de Desempeño.

Señaló que fue evaluada en el año 2012, por un Comité de Evaluación, que se encontraba integrado, entre otros, por la Lic. Morales y que obtuvo la calificación “en observación” por segunda vez, lo que significaría una desvinculación de la entidad, luego de que concluyan las impugnaciones en sede administrativa; es decir, una vez emitida la resolución jerárquica, lo que no ocurrió en su caso porque de manera arbitraria fue desvinculada antes de que concluya el procedimiento administrativo, vulnerando el debido proceso y la seguridad jurídica.

2. De la incompleta valoración de los antecedentes inherentes a la operación administrativa.

a) La resolución emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no valoró el alcance de la nota 384/2012, titulada “Uso de Vacación por Desvinculación”. Tampoco la nota BCB-GRH-DAE-CI-2012-644 de 23 de octubre, con la que representó la nota 384/2012, que revelan la intención de desvincularla a cualquier precio.

b) Añadió que tampoco se valoró la Comunicación Interna BCB-GRH-CI-2012-140 de 24 de octubre, suscrita por dos integrantes del Comité de Evaluación, emitiendo criterio sobre la representación realizada.

c) La Comunicación Interna BCB-GRH-DAE-CI-2012-646 de 24 de octubre de 2012 y la nota de 30 de octubre de 2012, de recusación de la Lic. Clara Morales Sánchez, Gerente de Recursos Humanos del BCB y de la Dra. Erika Luna Viorel (Subgerente de Recursos Humanos a.i. del BCB.

d) Las Resoluciones Administrativas PRES-G-GRL. 001/2012 y 002/2012, ambas de 6 de noviembre de 2012, la primera desestima la recusación y la segunda, la rechaza.

e) Ausencia de valoración de la nota 384/2012 titulada “Uso de Vacación por Desvinculación”.

Añadió que en la resolución impugnada se refieren dos actos administrativos: la evaluación de personal y la Acción de Personal 553/2012, haciendo un análisis separado para cada uno de ellos; sin embargo, se encuentran estrechamente vinculados, siendo el principal, la evaluación de desempeño porque producto de ella, fue ilegalmente desvinculada, privándola de su derecho al trabajo y a una justa remuneración y desconociendo el hecho de que ingresó por mérito en calidad de servidora pública de carrera.

Con relación a la Evaluación de Desempeño (objeto principal de la impugnación), señaló que la Resolución Ministerial en el Considerando 8 (página 10), hace un análisis de su recurso jerárquico, mezclando los elementos técnicos y legales, pronunciándose de manera parcial y desordenada sobre todos los aspectos cuestionados y en ese sentido, le corresponde precisar lo siguiente:

a) La carta BCB-GRH-CI-2012-136 de 11 de octubre de 2012, no tiene fundamentación, porque siendo el documento con el que se le hizo conocer los resultados de la Evaluación de Desempeño, es un acto administrativo determinativo que afecta derechos subjetivos y legítimos, motivo por el cual, debe ser fundamentado y motivado a los efectos de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa; sin embargo, el Ministerio demandado, considera que es un simple medio de comunicación de la calificación obtenida, basando su posición en el art. 7-II-e) del Estatuto del Funcionario Público (EFP).

Añadió que la base legal sobre la que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social se limita simplemente al derecho que tienen los servidores públicos de conocer oportunamente información relacionada a sus funciones; sin embargo, dicha disposición no valida la posibilidad de que un acto administrativo no deba ser fundamentado porque lesiona el derecho al debido proceso y a la defensa.

b) Respecto a la suscripción del acto determinativo contenido en la carta BCB-GRH-CI-2012-136 de 11 de octubre de 2012, señaló que la carta de comunicación del resultado de la evaluación debió ser suscrita por los tres integrantes del Comité de Evaluación y no solamente por dos; empero, la autoridad demandada, apartándose de lo dispuesto en el art. 28-a) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), considera que la carta que apertura la etapa de impugnación no es un acto administrativo, sino un simple medio de comunicación sin mayor efecto que la puesta en conocimiento de los resultados de la evaluación, lo cual a todas luces, es ilegal.

Sobre la nota 384/2012 de 22 de octubre de 2012 y su incidencia en el objeto de la impugnación (Evaluación de Desempeño), señaló:

i. Que fue suscrita por la Lic. Clara Morales Sánchez, Miembro del Comité de Evaluación, que tenía que resolver el recurso de revocatoria que había planteado y en ese sentido, con la emisión de dicho acto administrativo, estaba anticipando criterio acerca de los efectos del recurso interpuesto, conducta que la inhabilitaba para conocer y resolver el recurso de revocatoria.

ii. Añadió que dada la gravedad de la afirmación del Ministerio del Trabajo, contenida en el considerando ocho, inciso viii de la resolución jerárquica, es imperativo precisar que el art. 26-c)-4 de la Norma Básica del Sistema de Administración de Personal (NBSAP), aprobada con DS 26115, se refiere al proceso de ejecución de la evaluación del desempeño: “… como se puede apreciar la disposición que aplica el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social en la Resolución Ministerial 149/13, al caso concreto, está relacionando la nota 384/2012 de 22 de octubre de 2012, de uso de vacación por desvinculación con el objeto de la impugnación que es la Evaluación de Desempeño. Si no tendría ningún tipo de vínculo, no tendría razón de ser nombrada…” (sic). Apuntó también, que la autoridad demandada no podía interpretar en forma aislada dicho acto.

Sobre la relación del acto contenido en la nota 384/2012 de 22 de octubre con el objeto motivo de la impugnación (Evaluación de Desempeño), señaló que radica en el hecho de que la persona que la suscribe es la Lic. Clara Morales Sánchez, Miembro del Comité de Evaluación, quien anticipa criterio, revelando la intencionalidad de desvincularla de la entidad, evidenciando su falta de objetividad y como manifestó anteriormente, cuando representó dicho acto administrativo, otro miembro del Comité de Evaluación (Erika Luna), se solidarizó con la posición de la Lic. Clara Morales, emitiendo pronunciamiento como Comité de Evaluación, revelando su intención de desvincularla de la entidad y anticipando criterio y demostrando su falta de objetividad.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda.

II. De la contestación a la demanda.

El Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado el 26 de diciembre de 2013, que cursa de fojas 116 a 124 y señaló lo siguiente:

1. La Resolución Ministerial 149/13 de 7 de marzo de 2013, a los efectos de delimitar e identificar los actos administrativos que originaron su emisión, previamente se efectuó en el Auto de Admisión, una valoración previa de las razones por las cuales se unificaron los recursos jerárquicos interpuestos por la demandante, para la emisión de una sola resolución al haberse evidenciado de manera preliminar, la interdependencia de los actos administrativos impugnados en instancia de revocatoria.

2. Aclaró que la evaluación de desempeño no tiene como finalidad garantizar la permanencia del servidor público de carrera administrativa, sino conforme con el art. 22 de las NBSAP, es un proceso permanente que mide el grado de cumplimiento de la Programación Operativa Anual Individual, por parte del servidor evaluado, de modo que la referencia a que de manera excepcional fue evaluada por segunda vez en la misma gestión, se explica con el hecho de que, ante la existencia de una evaluación con calificación “En Observación”, se debe realizar una segunda evaluación dentro del plazo mínimo de tres meses y máximo de seis meses conforme prevé el art. 26 de las mismas normas básicas. En el caso específico el resultado fue puesto en conocimiento de la demandante con nota BCB-GRH-DAE-CI-2012-353-430 de 6 de junio de 2012.

3. Con referencia a la realización de una segunda evaluación del desempeño, sin esperar el resultado de la impugnación de la primera evaluación, es pertinente aclarar que de acuerdo con el art. 31-I del Reglamento de Recursos de Revocatoria y Jerárquicos para la Carrera Administrativa, la interposición del recurso no suspende la ejecución de la resolución o acto impugnado.

4. Con respecto a la nota 384/2012 referente al Uso de Vacación Por Desvinculación, de conformidad con el art. 39 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), la obtención de una calificación en observación (no satisfactoria) emergente de dos evaluaciones consecutivas, amerita la sanción de destitución, en concordancia con lo previsto por el art. 32-e) de las NBSAP, con la única previsión de comunicar la decisión de retiro con una anticipación mínima de quince días calendario, aspecto que en el presente caso aconteció, toda vez que la determinación de retiro efectivo de la demandante como funcionaria del Banco Central de Bolivia, se materializó a la culminación del goce de su derecho a la vacación por los días que le correspondían; es decir, a 13 de noviembre de 2012.

5. Con referencia a que no se había valorado la Comunicación Interna BCB-GRH-DAE-CI-2012-644 de 23 de octubre, Añadió que tampoco se valoró la Comunicación Interna BCB-GRH-CI-2012-140 de 24 de octubre, la Comunicación Interna BCB-GRH-DAE-CI-2012-646 de 24 de octubre de 2012 y la nota de 30 de octubre de 2012 y las Resoluciones Administrativas PRES-G-GRL. 001/2012 y 002/2012, ambas de 6 de noviembre de 2012, manifestó que al haberse verificado una correcta tramitación y absolución de las recusaciones plantadas, no correspondía a la instancia jerárquica, emitir pronunciamiento al respecto, más aun cuando la determinación contenida en un acto administrativo de carácter definitivo, sobre el que recae un recurso de revocatoria, no suspende la ejecución del mismo, aspecto por el cual, una recusación sobre un acto preparatorio, comunicación por escrito y con una anticipación de 15 días para la ejecución de una determinación de retiro por dos evaluaciones del desempeño no satisfactorias en observación, no resulta viable, más aun en el caso específico, toda vez que los miembros del Comité de Evaluación se conforman de acuerdo a lo previsto por el art. 26-a) de las NBSAP, personeros que son competentes para emitir todo acto posterior al procedimiento de evaluación del desempeño.

II.1. Petitorio. La autoridad demandada solicitó se declare improbada la demanda y se mantenga firme y subsistente la resolución impugnada en el proceso.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa que cursan en cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1. Que el Banco Central de Bolivia, entidad en la que prestó servicios la demandante, efectuó la Evaluación del Desempeño por la gestión 2011, proceso en el que la demandante obtuvo una nota de 47,06 puntos. Al efecto, con nota BCB-GRH-DAE-CI-2012-353-430 de 6 de junio, además de comunicarle dicho resultado, se le hizo conocer que sería sometida a nueva evaluación en el periodo de los tres meses siguientes a partir de su notificación (fs. 33, carpeta 2).

2. Efectuada la segunda evaluación, la entidad, con nota BCB-GRH-CI-2012-136 de 11 de octubre, comunicó a la demandante, que había obtenido una calificación de 36,27 puntos, que corresponden al rango “En Observación” (fs. 416 de la misma carpeta).

3. En consecuencia, con Comunicación 384/2012 de 22 de octubre, también se le hizo conocer que debía usar vacación por desvinculación a partir del miércoles 24 de octubre al mediodía del lunes 12 de noviembre (fs. 417 de la citada carpeta 2). En la misma fecha, se emitió la Comunicación Interna BCB-GRH-DCR-CI-2012-567 (fs. 325). La diligencia de fs. 325 vta., evidencia que la interesada se negó a recibir dicha comunicación.

De acuerdo al Informe BCB-GRH-DCR-INF-2012-123 de 26 de noviembre, la notificación de retiro y la orden de utilizar vacación, fueron notificadas el 23 de octubre de 2012.

4. La demandante representó dicha nota conforme se evidencia de fs. 418 a 420 y también, presentó recurso de revocatoria contra la Evaluación de Desempeño (fs. 277 a 285 de la carpeta en revisión) el 20 de noviembre de 2012, el cual fue desestimado por presentación extemporánea con nota BCB-GRH-CE-2012-41 de 3 de diciembre, luego de haberse tramitado y rechazado las recusaciones planteadas por la ahora demandante, contra dos integrantes de la Comisión de Evaluación.

5. Finalmente, el recurso jerárquico planteado contra la antedicha resolución, fue resuelto por el Ministro del Trabajo, Empleo y Previsión Social, con la resolución impugnada en el presente proceso, con la que confirmó totalmente lo actuado.

IV. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.