SE/0013/2015

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 13

Sucre, 03 de noviembre de 2015

Expediente : 101/2015-CA

Demandante : YPFB Andina S.A.

Demandado : Ministerio de Hidrocarburos y Energía

Magistrado Relator : Dr. Antonio Guido Campero Segovia

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Petrolera Andina S.A.-YPFB, impugnando la Resolución Ministerial (RM) de Recurso Jerárquico Nº 021/2015 emitida el 21 de enero por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS: La demanda de fs. 126 a 132 vta.; contestación de fs. 177 a 182; réplica de fs. 224 a 227 vta.; dúplica de fs. 231 a 233; decreto de fs. 234; los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada; y:

CONSIDERANDO I:

I. Antecedentes del Proceso

I.1. Contenido de la Demanda Contenciosa Administrativa

Que a través del Testimonio de Poder Nº 491/2015 de fs. 1 a 13, Santiago Humberto Joaquín Moscoso Blacud y Rodrigo Murillo Sasamoto, se apersonan a este Tribunal a nombre y representación de la Empresa Petrolera Andina Sociedad Anónima (YPFB Andina S.A.), demandando la revocatoria de la RM Recurso Jerárquico Nº 021/2015 emitida el 21 de enero por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, impugnada con los argumentos siguientes:

Indicaron que la Superintendencia de Hidrocarburos, actual Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) mediante Resolución Administrativa (RA) SSDH Nº 0274/2002, otorgó en favor de la entonces denominada Empresa Petrolera Andina S.A. actual YPFB Andina S.A., una Concesión Administrativa para la operación de un ducto menor por 40 años, en fecha 13 de marzo de 2014, YPFB Andina S.A. fue notificada con la RA ANH Nº 0309/2014, que aprobó el Presupuesto Ejecutado de la gestión 2004 correspondiente a la concesión, desconociendo la RA SSDH Nº 0274/2002, afectando y lesionando los intereses y derechos subjetivos de la Empresa, razón por la cual el 26 de marzo de 2014, se presentó Recurso de Revocatoria, emitiéndose en consecuencia la RA ANH Nº 2426/2014 de 12 de septiembre, misma que resolvió confirmar la RA Nº 309, circunstancia que motivó a YPFB Andina S.A. a presentar Recurso Jerárquico, por lo que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía emitió la RM Recurso Jerárquico Nº 021/2015 de 21 de enero, confirmando las RA Nº 2426 y RA Nº 309, que ahora es objeto de impugnación.

Con estos antecedentes, expresó que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía realizó una interpretación errónea puesto que al rechazar el Recurso Jerárquico generó un estado de indefensión y vulneró el debido proceso, quebrantando los principios de congruencia y sometimiento pleno a la Ley, resumiendo al efecto los argumentos esgrimidos en el Recurso Jerárquico, aspectos que no fueron valorados, evidenciándose la falta de motivación y fundamentación sobre lo reclamado en dicho recurso, observándose que no se dio respuesta sobre los aspectos de fondo denunciados como incorrectos, vulnerando la garantía del debido proceso, establecida en el art. 117 de la Constitución Política del Estado (CPE), quebrantándose asimismo el principio de legalidad, citando al respecto las Sentencias Constitucionales Nº 2023/2010-R de 9 de noviembre, 0871/2010-R, 1365/2005-R, 2227/201-R y 0405/2012-R, presupuestos jurisprudenciales que fueron desconocidos a momento de la emisión de la RM Nº 021 e inclusive de la RA Nº 2426, acto administrativo que confirmó de manera errada la RA Nº 0309, desconociendo no sólo la aplicación de la norma sustantiva al no realizar una debida motivación, sino también la propia norma adjetiva procedimental, al confirmar sin pronunciarse respecto al Recurso de Revocatoria, en desconocimiento de lo establecido por el art. 89.II del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial, quebrantando asimismo el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

Acusan que no fue debidamente valorada la información documental relativa a los aspectos económicos y financieros que respaldan el cálculo de la tarifa de transporte vigente, desconociendo dicho aspecto que fue la autoridad de la ANH la que los aprobó, documentación que incluye el flujo de caja o modelo tarifario de 20 años, cuya primera parte incluye un detalle denominado volúmenes y otros datos, donde se incluyen las variables y criterios que se utilizan en el flujo de caja para el cálculo de la tarifa vigente del Ducto de 12”, entre los cuales se encuentran los años de depreciación de 4%, bajo la metodología de línea recta, aspectos que no pueden ser desconocidos, toda vez que para la aprobación del Presupuesto Ejecutado de la gestión 2004 del Ducto de 12” se toma como referencia comparativa el Presupuesto Programado 2004 que forma parte del flujo de caja inicial que fue presentado por YPFB Andina S.A. para la solicitud de concesión del Ducto de 12”.

Señalaron también que no corresponde utilizar un periodo de depreciación de 35 años, conforme señaló la autoridad jerárquica refiriéndose solo a una parte del primer párrafo del art. 83 del Decreto Supremo (DS) Nº 26116, desconociendo la segunda parte que señala: “… Se considerará un periodo de vida útil menor o mayor en los casos en los cuales el solicitante pueda demostrar a la Superintendencia una vida útil física y/o económica menor o mayor para el ducto o estación en consideración. En estos casos la tasa de depreciación anual deberá ser aprobada por la Superintendencia.”, por lo cual se propuso un periodo de depreciación de 25 años como parte de su flujo de caja presentado para obtener la concesión, aspecto analizado y revisado por la Superintendencia actual ANH conforme establece el procedimiento para otorgación de concesiones que forma parte del DS Nº 26116, señalando además que para el cálculo de la tarifa de transporte de hidrocarburos por ductos, se utiliza la tasa de depreciación regulatoria sólo para fines de obtener la base tarifaria neta y también se utiliza la tasa de depreciación tributaria a fin de calcular la base del IUE, refiriendo los arts. 44.II y 83 del DS Nº 26116, entendiéndose que para fines de seguimiento y cálculo de tarifas basadas en la estructura de flujo de caja o modelo tarifario, el concesionario debe presentar información actualizada de su presupuesto de inversiones y de operaciones para su revisión y aprobación por parte de la Superintendencia, por lo que para la aprobación del presupuesto ejecutado de la gestión 2004 del Ducto 12”, el regulador debe tomar como referencia comparativa el presupuesto programado 2004 que forma parte del flujo de caja inicial presentado por YPFB Andina S.A. para la solicitud del concesionario en la gestión 2004, mismos que se encuentran en antecedentes.

I.2 Petitorio

Con los fundamentos descritos precedentemente, solicitó se declare probada la demanda contenciosa administrativa, disponiendo la nulidad de la RM de Recurso Jerárquico Nº 021/2015 de 21 de enero hasta el vicio más antiguo.

2.1 Respuesta del Ministerio de Hidrocarburos y Energía

Que admitida la demanda mediante providencia de 27 de abril de 2015 de fs. 136, es corrida en traslado a la autoridad demandada, quien fue legamente citada conforme consta en la diligencia que cursa a fs. 155, apersonándose el Ministerio de Hidrocarburos y Energía mediante su representante legal, para responder negativamente a la acción incoada en su contra.

El memorial de respuesta cursante a fs. 177 a 182, señaló en síntesis los siguientes extremos:

Respecto a la falta de motivación y fundamentación expresó que conforme el art. 44 del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, aprobado por el DS Nº 26116 de 21 de marzo de 2001, establece que para su aprobación, reconocimiento o rechazo se debe valorar la racionalidad y prudencia de los gastos ejecutados, sin que exista necesidad u obligación alguna de apoyar el criterio regulatorio en norma expresa, si así ésta no existiera, en el entendido de que el único requisito que debe considerarse es si el costo reclamado se asocia a la actividad regulada en términos racionales y prudentes, ello en atención a que dicha determinación tiene como consecuencia inmediata la incidencia en la tarifa del servicio regulado, mereciendo en consecuencia un tratamiento diferenciado, donde la carga de la prueba en los procedimientos de aprobación de presupuestos ejecutados corresponde a la Empresa concesionaria, demostrando la racionalidad y prudencia de los costos e inversiones realizadas, pudiendo rechazarse los mismos, por lo que no resultaría correcta la denuncia en cuanto a una supuesta falta de motivación y la ausencia de remisión a la normativa específica para el rechazo de los gastos reclamados, evidenciándose que YPFB Andina S.A. no adjuntó documentación que respalde el gasto y menos aún exposición alguna respecto a la racionalidad y prudencia del mismo.

Señalando al respecto que la Empresa demandada únicamente plateó como agravio la falta de motivación, sin explicar que aspecto, a criterio suyo, omitió pronunciarse el Ministerio, quedando claro que el elemento de motivación que hace al acto administrativo habría sido cumplido por el Ministerio, en el marco de la normativa aplicable y siguiendo la jurisprudencia invocada por la propia Empresa demandante.

Por otro lado en cuanto a la depreciación, expresó que de la lectura de los recursos de revocatoria y jerárquico se advierte que su pretensión no se apoyó en la disposición Tercera de la RA SSHH Nº 274/2002, sin embargo la misma no cursa en el expediente administrativo y no fue presentada por YPFB Andina S.A., correspondiendo remitirnos al art. 64.b) del DS Nº 26116 que establece que la carga de la prueba corresponde a los concesionarios, resultando racional y prudente un periodo de depreciación de 25 años y una tasa del 4%.

Que en cuanto a que la Resolución del Ministerio de Hidrocarburos y Energía sólo refirió una parte del art. 83 del DS Nº 26116, desconociéndose la segunda parte que señala que se considerara un periodo de vida útil menor o mayor en los casos en los cuales el solicitante pueda demostrar una vida útil física y/o económica menor o mayor para el ducto en consideración, periodo por el que la empresa, hubiese propuesto una depreciación de 25 años y que la entonces Superintendencia de Hidrocarburos otorgó la concesión. Al respecto señaló que la solicitud de concesión se realizó el 19 de abril de 1999 bajo el Reglamento aprobado por el DS Nº 24398, que en su art. 79 consideraba un periodo de depreciación de 25 años para ductos nuevos, empero, la concesión fue otorgada en junio de 2002, en vigencia del Reglamento aprobado por el DS Nº 26116, norma que en su art. 83 determina un periodo de depreciación de 35 años para ductos nuevos.

2.2 Petitorio

Con estos argumentos solicitó se declare improbada la demanda.

3.1 Réplica y dúplica

En la réplica y la dúplica formuladas por la demandante y la autoridad demandada, se reiteraron los argumentos anteriores. Concluido el trámite del proceso, se decretó Autos para sentencia conforme consta en la providencia de fs. 239.