SE/0013/2023

SALA PLENA

SENTENCIA: 13/2023

FECHA: Sucre, 18 de octubre de 2023

EXPEDIENTE N°: 51/2019

PROCESO: Recurso de Revisión de Sentencia Condenatoria Ejecutoriada

RECURRENTE: David Moscoso Ruiz

RESOLUCIÓN RECURRIDA: Sentencia N° 313/2009 de 14 de agosto.

MAGISTRADO RELATOR: José Antonio Revilla Martínez.

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VISTOS EN SALA PLENA: El recurso de revisión de sentencia condenatoria ejecutoriada, de fs. 334 a 353, interpuesto por David Moscoso Ruiz, contra la Sentencia condenatoria ejecutoriada N° 313/2009 de 14 de agosto, de fs. 26 a 28 vta., emitida por el Juez Cuarto de Instrucción en lo Penal Cautelar de la ciudad La Paz; el escrito de contestación de la Fiscalía General del Estado Plurinacional de Bolivia de fs. 452 a 459; la Sentencia N° 23/2021 de 20 de julio de 2021, de fs. 785 a 795 pronunciada por Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; así como, la Resolución N° 105/2023 de 30 de mayo de 2023, de fs. 810 a 815, emitida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que concedió la tutela solicitada por la Autoridad de Fiscalización de Empresas, que ordenó dejar sin efecto la Sentencia 23/2021 de 20 de julio de 2021; los antecedentes del proceso, todo cuanto ver convino y se tuvo presente:

CONSIDERANDO I: Que, David Moscoso Ruiz, interpuso Recurso de Revisión de Sentencia Condenatoria, de fs. 334 a 353, contra la Sentencia condenatoria ejecutoriada N° 313/2009 de 14 de agosto, de fs. 26 a 28 vta., emitida por el Juez Cuarto de Instrucción en lo Penal Cautelar de la ciudad La Paz, que le declaró AUTOR de los delitos de Falsedad Ideológica y Uso de Instrumento Falsificado, previstos y sancionados por los arts. 199 y 203, con relación al art. 23 (Complicidad) del Código Penal (CP), condenándole a cumplir una pena privativa de libertad de dos años en el Penal de San Pedro de la ciudad de La Paz y al pago de costas en la suma de Bs. 1000.- por haber puesto en movimiento el aparato judicial y el aparato investigativo; por otra parte, se le concedió el perdón judicial en aplicación del art. 368 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

El impetrante en su recurso argumentó lo siguiente:

.- Alegó que, como consecuencia de la aplicación de la salida alternativa de procedimiento abreviado, se emitió la Sentencia condenatoria N° 313/2009 de 14 de agosto, que le declaró AUTOR de los delitos de Falsedad Ideológica y Uso de Instrumento Falsificado previstos en los arts. 199 y 203, con relación al art. 23 del CP, imponiéndole la pena privativa de libertad de dos años, siendo beneficiado con el perdón judicial.

Que, la citada Sentencia Condenatoria, describe una acción que carece de dolo, que aceptó someterse al procedimiento abreviado, porque se encontraba ante la amenaza de ser detenido preventivamente; puesto que, se había fijado como medida cautelar sustitutiva a la detención preventiva, una fianza económica en la suma de $us 300.000.- de imposible cumplimiento, realizando posteriormente transcripción de algunas partes de la referida Sentencia Condenatoria Ejecutoriada.

.- Señaló, que la Sentencia Condenatoria N° 313/2009, emitida en Procedimiento Abreviado, se basa en hechos que resultan totalmente incompatibles con los descritos en la Sentencia Absolutoria N° 086/2018 de 6 de junio, emitida por el Tribunal Cuarto de Sentencia de la ciudad de La Paz, debido a que esta última resolución se encuentra motivada en hechos desconocidos por su persona y del Ministerio Público, a tiempo de solicitar el Procedimiento Abreviado, que motivó la Sentencia Condenatoria N° 313/2009, haciendo aplicable en consecuencia lo dispuesto por el art. 421 núm. 1) del CPP.

.- Manifestó que, tanto el Laudo Arbitral, emitido por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), como el Contrato de Cumplimiento de Laudo Arbitral, suscrito entre el Estado Plurinacional de Bolivia y las empresas, Quiborax S.A. y Non Metallic Minerals S.A., de 7 de junio de 2018; y por otra, la Sentencia absolutoria N° 86/2018, emitida por el Tribunal Cuarto de Sentencia de la ciudad de La Paz, serían hechos nuevos, que demuestran que el hecho delictivo por el que se emitió la Sentencia condenatoria N° 313/2009, en su contra, no fue cometido y que su persona no fue autor del presunto delito endilgado; en consecuencia, también hacen viable la aplicación del art. 421 núm. 4, ines. a) y b) del CPP.

. Refiere que, no fue autor o partícipe de ningún delito, conforme al art. 421 núm. 4), inc. b) del CPP, en razón a que fue condenado por complicidad, por la supuesta comisión de los delitos de Falsedad Ideológica y Uso de Instrumento Falsificado; sin embargo, al no haberse sustentado la acusación fiscal, porque hubo retiro de dicho actuado procesal, y de la acusación particular, que dio lugar a la emisión de la Sentencia absolutoria N° 86/2018, en favor de los otros ocho (8) coimputados; por lo que, no puede haber complicidad donde no hay autoría.

. Finalmente indicó que, tanto el laudo arbitral emitido por el CIADI, como la Sentencia absolutoria, demuestran que el hecho punible nunca existió, ello en aplicación al art. 421 núm. 4), inc. c) del CPP.

Concluyó sus fundamentos solicitando que este Tribunal anule la Sentencia condenatoria N° 313/2009 de 14 agosto; en consecuencia, se dicte una nueva Sentencia absolutoria a su favor.

CONSIDERANDO II: En aplicación del art. 423 del CPP y los argumentos expresados por el recurrente, este Tribunal a través del Auto Supremo de Sala Plena N° 27/2020 de 4 de marzo, admitió el Recurso de Revisión de Sentencia condenatoria ejecutoriada, disponiendo que el Tribunal que conoció la causa, remita los antecedentes originales del proceso penal, que según consta del oficio de fs. 410, fue cumplido; también dispuso la citación al Fiscal General del Estado (FGE), para que y conteste el recurso dentro del plazo de 10 días previsto por Ley; y, practicadas las diligencias el Ministerio Público contestó el recurso. Asimismo, consta la emisión de las provisiones citatorias para la notificación de la parte querellante, Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, así como la notificación a la Procuraduría General del Estado en calidad de Tercero interesado, apersonándose y contestando el recurso, conforme consta los escritos de fs. 466 a 472 (Cuerpo N° 3) y de fs. 778 a 779 (Cuerpo N° 4).

Contestación del Ministerio Público:

El Ministerio Público contestó el recurso manifestando que, el recurrente David Moscoso Ruiz el 14 de agosto de 2014, en audiencia de consideración de la salida alternativa de Procedimiento Abreviado, en presencia de su abogado defensor, reconoció su participación en la comisión del hecho punible que le fue imputado y voluntariamente renunció al juicio público contradictorio; por lo que, la Autoridad jurisdiccional, previa valoración de la prueba ofrecida y producida en audiencia, emitió la Sentencia Condenatoria en contra del mismo, condenándole a cumplir dos años de privación de libertad, renunciando hacer uso del recurso de apelación, quedando ejecutoriada la misma; por ello, al haberse sometido por voluntad propia a una salida alternativa, de la cual emergió la Sentencia Condenatoria en Procedimiento Abreviado, que no es susceptible de impugnación, resulta inviable el recurso de revisión de sentencia, en tal mérito, solicitó declarar Improcedente el referido recurso de revisión de sentencia impetrado por el recurrente, adjuntó el AS N° 517/2013 de 16 de octubre.

Apersonamiento de la parte querellante:

Por su parte la querellante, Autoridad de Fiscalización de Empresas, mediante escrito de fs. 466 a 472, manifestó que el recurrente fundó su recurso en aplicación del art. 421 núms. 1) y 4) incs. a) y b) del CPP, argumentando que los fundamentos contenidos en la Resolución N° 313/2009 de 14 de agosto, que fue pronunciada en juicio de Procedimiento Abreviado por el Juez Cuarto de Instrucción Penal Cautelar de la ciudad de La Paz, está basada en hechos que resultan incompatibles con los descritos en la Sentencia Absolutoria N° 086/2018 de 6 de junio, emitida por el Tribunal Cuarto de Sentencia de la ciudad de La Paz, encontrándose ambas resoluciones ejecutoriadas.

Al respecto indicó, que la Sentencia N° 313/2009, fue emitida sobre la base de un Procedimiento Abreviado, al que el recurrente se acogió de manera voluntaria; refiere que los arts. 373 y 374 del CPP, establecen la procedencia del Procedimiento Abreviado, así como su trámite y resolución; en ese sentido, la Sentencia N° 313/2009, no fue resultado de un juicio oral y contradictorio, sino ante la manifestación libre y voluntaria del recurrente de su reconocimiento de culpabilidad.

Con relación a la Sentencia Absolutoria N° 086/2018 de 6 de junio, pronunciada por el Tribunal Cuarto de Sentencia de la ciudad de La Paz, fue emitida sobre la base del retiro de la acusación fiscal y la acusación particular, conforme al art. 363 núm. 1) del CPP; en ese entendido y considerando que en cada caso, se sometió a circunstancias diferentes y procedimientos legales específicos, que no existe hechos incompatibles que hubieren sido pronunciados por las autoridades competentes en las resoluciones dictadas en cada caso.

Con relación a la aplicabilidad del art. 421 núm. 4) incs. a) y b) del CPP, señaló que los elementos y presupuestos procesales de la revisión de sentencia, son inexcusables y deben fundarse necesariamente en un juicio contradictorio y no en una manifestación libre y voluntaria, como es el caso que nos ocupa, máxime si la Sentencia Absolutoria se fundó en el retiro de la acusación fiscal y particular, no existe pronunciamiento judicial, respecto a la existencia de hechos, los autores y la punibilidad, conforme establece el art. 421 núm. 4) del CPP, para la viabilidad de la revisión de la Sentencia Condenatoria N° 313/2009.

Señaló que, la Autoridad de Fiscalización de Empresas, a fin de la Reparación del daño emergente de la Sentencia Condenatoria N° 313/2009 de 14 de agosto, instauró demanda de Reparación de Daño, contra el recurrente David Moscoso Ruiz, sustanciada ante el Juzgado Público Civil y Comercial N° 9 de la ciudad de La Paz, encontrándose en estado de resolver las excepciones planteadas, donde el demandado David Moscoso Ruiz, en forma voluntaria efectuó la cancelación de Bs. 134.986.- en calidad de reparación de daño, pago efectuado el 27 de septiembre de 2019 y solicitó la extinción del proceso y archivo de obrados; por lo que, presumen que el único fm del recurso de revisión de sentencia, es la recuperación del monto económico pagado como reparación del daño, aspecto que resulta incongruente.

Concluyó señalando que, el recurrente carece de legitimidad para interponer el recurso de revisión de Sentencia, al encontrarse dentro del alcance de la Cláusula Quinta y Novena del Contrato suscrito el 7 de junio de 2018, de cumplimiento del Laudo Arbitral, que al haberse estipulado la calidad de Cosa Juzgada, el referido Contrato de Cumplimiento, cualquier pronunciamiento con relación al Laudo Arbitral de 16 de septiembre de 2015, Caso CIADI N° ARB/06/2, de forma directa o indirecta, constituiría una vulneración al Principio de Cosa Juzgada, circunstancia que no resulta admisible; por ello, solicitó se emita Sentencia rechazando el recurso de revisión.

Contestación de la Procuraduría General del Estado:

Luis Guillermo Chura Flores, en representación de la Procuraduría General del Estado, por escrito de fs. 778 a 779, contestó el recurso señalando que la intervención de esta Entidad Gubernamental en procesos judiciales, se encuentra determinada de forma expresa en los numerales 17, 18 y 19 del art. 8 de la Ley N° 064 de 5 de diciembre de 2010, modificada por Ley N° 768 de 15 de diciembre de 2015 y conforme los actuados procesales del caso, no ha participado como sujeto procesal en ninguna de las etapas previas a la interposición del recurso de revisión de Sentencia; que, conforme los antecedentes el Estado Boliviano, a través de la Procuraduría General del Estado, el 21 de septiembre de 2015, presentó una solicitud de nulidad ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), emitiéndose el Laudo de Decisión sobre la solicitud de anulación el 18 de mayo de 2018, que desestimó dicha solicitud; en tal sentido, solicitó se tenga presente lo argumentado, a fin de su no intervención en el presente proceso.

CONSIDERANDO III:

Descripción de los motivos por los que se concedió la tutela en Acción de Amparo Constitucional.

La Autoridad de Fiscalización de Empresas, representada por Germán Prudencio Taboada Párraga, interpuso Acción de Amparo Constitucional, que fue resuelta por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución N° 105/2023 de 30 de mayo, que CONCEDIÓ la tutela interpuesta por la Autoridad de Fiscalización de Empresa, bajo los siguientes argumentos:

Refirió que la parte accionada en el fallo emitido con referencia a la Sentencia N° 23/2021 de 20 de julio, considerado que se habría vulnerado el derecho al debido proceso en su vertiente falta de fundamentación, motivación y seguridad jurídica y que la Sentencia N° 313/2009 Sentencia Condenatoria de 14 de agosto, en el fondo también consideró lesiva, puesto que la salida alternativa de procedimiento abreviado previsto por el art. 373 del CPP, para su procedencia deberá contar con presupuestos que fueron cumplidos a cabalidad para considerar por el juzgador, también hace referencia a la falta de fundamentación, motivación y seguridad jurídica.

Señaló que, es necesario recordar que, de acuerdo a los fundamentos que expresa la parte accionante, en particular cuando se evidencia que en la Cláusula Quinta que refiere al Contrato del Cumplimiento de Laudo Arbitral, estableció la renuncia de las Empresas Quiborax y Non Metallic Minerals SA a interponer reclamación, acción judicial o extra judicial de cualquier tipo de naturaleza, en relación directa con el caso CIADI No. ARB/06/2, evidenciando que en el de recurso revisión de sentencia interpuesto por David Moscoso, no habría tenido ninguna relación con el objeto de laudo arbitral, que no estuvo dirigido sobre los derechos objetivos de los personeros de dicha Empresa, sino relacionado íntegramente al resarcimiento económico producto de la revocatoria de concesiones mineras, que resulta necesario un pronunciamiento en lo que se refiere a lo alegado en esta parte que la Sala se permite hacer referencia, tomando en cuenta que se habría sometido a un procedimiento abreviado como se tiene señalado, la misma que adquirió calidad de cosa juzgada, aspecto señalado que debe ser considerado por la parte accionada y de esta manera pueda permitir a la parte accionante tener conocimiento exacto de la fundamentación expuesta en la Resolución, advirtiéndose falta de pronunciamiento al respecto.

CONSIDERANDO IV: En cumplimiento a la referida Resolución N° 105/2023 de 30 de mayo y observancia del art. 40 (EJECUCION INMEDIATA Y CUMPLIMIENTO DE RESOLUCIONES) del Código Procesal Constitucional y art. 129.V de la CPE; corresponde resolver en presente recurso, conforme a los antecedentes y fundamentos glosados precedentemente.

De la lectura de la Resolución de N° 105/2023, se identificó el siguiente argumento: “(...) Por lo que esta Sala Constitucional considera pertinente dar curso a la tutela invocada, en cuanto se refiere a aspectos relacionados al debido proceso en la fundamentación y motivación (…)”(el resaltado es añadido); en este sentido, corresponde revisar la SCP 0097/2021-S3, que señala: “La fundamentación, motivación y congruencia como elementos del debido proceso. La SCP 0559/2020 de 16 de septiembre, asumiendo los entendimientos establecidos por la jurisprudencia constitucional y citando la SCP 0753/2019-S1 de 26 de agosto, precisó que: «La SCP 1250/2015-S3 de 9 de diciembre, sobre este particular señaló: “El derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el art. 115.II de la CPE, el cual dispone: ‘El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones’, a su vez, el art. 117.1 de la misma Norma Suprema, señala: ‘Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso...’. (...) la garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución dictaminando una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra manera de dilucidar los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió y al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia y finalmente, la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. Así la SC 1365/2005-R de 31 de octubre entre otras’. (...). Sobre este particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Tristón Donoso Vs. Panamá sostuvo que: “...la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática”; en tal sentido, se tiene que la motivación debe ser entendida como la justificación razonada de los fallos mediante la cual el juzgador arriba a una conclusión y asume una decisión; imperativo por el que toda resolución debe contener el desarrollo de los razonamientos de hecho por los cuales se emite el pronunciamiento vinculados con cada uno de los asuntos sometidos a la decisión del juzgador, esto es, las razones fácticas y circunstancias de hecho y probatorias que sustenten la determinación asumida, constituyendo por ende la motivación de todo fallo un deber fundamental inexcusable al momento de resolver los asuntos que conozcan. Por otra parte, la fundamentación constituye la estructura jurídico-legal que sustenta los entendimientos fácticos expresados por el administrador de justicia, quien recurre sistemáticamente a las normas relevantes del ordenamiento jurídico a objeto de resolver las causas sujetas a su conocimiento, ello implica que las razones fácticas o criterios que son parte de la motivación se subsumen a la norma aplicable al caso, configurando elfo los razonamientos legales de la decisión, así en el caso concreto de un proceso penal, la fundamentación se constituye en una garantía de observancia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los ciudadanos de ser juzgados por las normas vigentes que rigen los procesos a los cuales están sometidos».

En este sentido, a efecto de resolver el problema jurídico planteado, inicialmente se efectuó la revisión y análisis de las Sentencias Condenatoria y Absolutoria correspondientes al proceso penal seguido por el Ministerio Público a querella de la Autoridad de Fiscalización y Control de Empresas, contra David Moscoso Ruiz y otros, el primero emitido dentro de la salida alternativa de Procedimiento Abreviado, contra del ahora recurrente, que se pretende rever; así, como los nuevos elementos, que a decir del recurrente son sobrevinientes, conforme lo siguiente:

Del considerando de los antecedentes de la Sentencia N° 313/2009 de 14 de agosto, emitida por la Juez Cuarto de Instrucción en lo Penal, Cautelar de la ciudad de La Paz, dentro de una salida alternativa de Procedimiento Abreviado; se tiene que, el representante del Ministerio Público, fundamentó su solicitud de Procedimiento Abreviado, señalando que, mediante Acta de accionistas el 11 de septiembre de 2001, se habría determinado incorporar a efectos del aumento de capital de otra empresa de nombre Rio Grande Sur; con esa acta se hacen varios poderes, habiendo sido faccionados incluso hasta el año 2004 y que posterior al acto de Fiscalización por parte de FUNDEMPRESA, se evidenció la falta de presentación del Acta de 11 de septiembre de 2001, entregándose solo el Acta de 13 de septiembre de 2001, figurando el Sr. David Moscoso Ruiz como si estuviera presente en dicha junta ordinaria de accionistas de Non Metallic Minerals (NMM) y designándose al mismo como Director titular de dicha empresa, sin que conste su firma; además señaló que el Acta de 13 de septiembre de 2001, contiene declaraciones falsas; por lo que, acusó a David Moscoso Ruiz, como autor de los delitos de falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado; toda vez que, conjuntamente con el Directorio decidieron expedir los Poderes Nros. 95/2005 y 96/2005, con el fin de hacer prevalecer sus demandas ante el CIADI contra el Estado Boliviano.

En mérito a la solicitud de Procedimiento Abreviado, el ahora recurrente David Moscoso Ruiz, de forma voluntaria reconoció su culpabilidad en los hechos ilícitos que el Ministerio Público acusó, renunciando al juicio oral público y contradictorio; a cuya consecuencia, fue declarado autor de la comisión de los delitos de Falsedad Ideológica y Uso de Instrumento Falsificado previstos en los arts. 199 y 203, con relación al art. 23 (Complicidad) del Código Penal, siendo condenado a la pena privativa de libertad de dos años en el Penal de San Pedro de la ciudad de La Paz y se le impuso la suma de Bs. 1.000.- por costas, por haber puesto en movimiento el aparato judicial y el aparato investigativo; por otra parte, se concedió el perdón judicial, en aplicación del art. 368 del CPP. Esta condena fue impuesta, pese a que el imputado en la audiencia de consideración de Procedimiento Abreviado (Fs. 21 a 25, Cuerpo N° 1), previo al pronunciamiento de la Sentencia citada, manifestó que no firmó, no reconoció, no faccionó las actas de 11 y 13 de septiembre de 2001 (Documentos objetos de falsedad), y menos participó en ninguno de esos hechos, señalando que se enteró de la existencia del Acta de 13 de septiembre de 2001, en la reunión de enero de 2005, que fue engañado y que el argumento que se utilizaron en esa reunión, fue que se habría equivocado la Dra. María del Carmen Ballivián, que era la abogada; aclaró que, en ningún momento fue abogado de la empresa (Non Metallic Minerals), nunca administró la empresa; consiguientemente, no conoció lo que hicieron o dejaron de hacer y que en días anteriores se enteró del hecho que se habían arrancado y pegado hojas.

Por otra parte, de la revisión de los antecedentes, se evidencia que, el 4 de octubre de 2005 (fs. 232 - Cuerpo N° 2), las Empresas Quiborax SA, Non Metallic Minerals y Allan Fosk Kaplún, presentaron una solicitud de Arbitraje ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), en contra del Estado Boliviano por la expropiación de sus concesiones mineras; que previa emisión del Laudo Arbitral Final de 16 de septiembre de 2015, el CIADI dictó el Laudo de Decisión sobre Medidas provisionales el 26 de febrero de 2010, Decisión que estableció: “La demandada (Bolivia), deberá tomar todas las medidas necesarias para suspender el proceso penal identificado como Caso N° 9394/08 iniciado contra Allan Fosk, David Moscoso, Femando Rojas, María del Carmen Ballivián, Daniel Gottschalk, Dolli Teresa Paredes de Linares, Gilka Salas Orozco, María Mónica Lorena Fernández Salinas, Yury Alegoría Espinoza Salles, Tatiana Giovanna Terán de Velasco y Ernesto Ossio Aramayo y cualquier otro proceso penal directamente relacionado con este arbitraje, hasta que haya concluido este arbitraje o hasta que se reconsidere esta decisión, ya sea a instancia de alguna de las partes o por iniciativa propia del Tribunal. 2. La demandada deberá de abstenerse de iniciar cualquier otro proceso penal directamente relacionado con este arbitraje o tomar cualquier otra acción que pueda poner en riesgo la integridad procesal de este arbitraje...”

Entre los fundamentos de esta Decisión sobre medidas provisionales, se encuentran los siguientes:

“29. Según Bolivia, la existencia de estos dos documentos contradictorios, analizados conjuntamente con otros documentos societarios de NMM, sugiere que el acta del 13 de septiembre de 2001, podría haber sido falsificada. En función de esta sospecha, el 8 de diciembre de 2008, el Superintendente de Empresas interpuso una querella criminal contra las siguientes personas: Allan Fosk, David Moscoso, Femando Rojas, María del Carmen Ballivián, Daniel Gottschalk, Dolly Teresa Paredes de Linares, Gilka Salas Orozco, María Mónica Lorena Fernández Salinas, Yury Olegario Espinoza Zalles, Tatiana Giovanna Terán de Velasco y Ernesto Ossio Aramayo.

La imputación que informa el proceso penal (que se identificó como Caso N° 9394/08) es que algunas de las personas mencionadas falsificaron el acta del 13 de septiembre de 2001 (reemplazando el acta que Bolivia considera verdadera; es decir, la del 11 de septiembre de 2001), mientras que otras utilizaron el documento falsificado en forma ilegítima.

Entre algunas de las razones que tiene Bolivia para sospechar que se ha cometido una falsificación, se pueden mencionar las siguientes:

El acta del 11 de septiembre de 2001, se insertó en una escritura pública y se utilizó varias veces en los años posteriores a fin de otorgar poderes de la sociedad, lo que sugiere que el acta del 11 de septiembre de 2001 es la verdadera, mientras que la del 13 de septiembre de 2001, fue elaborada ex post facto.

El acta del 11 de septiembre de 2001, indica que uno de los accionistas era RIGSSA, sociedad que, conforme al Registro de Accionistas, había transferido sus acciones a Quiborax el 17 de agosto de 2001. Bolivia también sostiene que esta transferencia violó los estatutos de NMM, los que establecían un derecho preferente a favor de los restantes accionistas; derecho que, según afirma Bolivia, no fue respetado.

Según Bolivia, la firma de Dolly Paredes que consta en el acta del 13 de septiembre de 2001, no concuerda con la que figura en otros documentos.

Bolivia también afirma que, el co-Demandante Allan Fosk no se encontraba en Bolivia el 13 de septiembre de 2001.

Bolivia fundamenta esta alegación de falsificación en otras incoherencias encontradas en la documentación societaria de NMM, que arrojan dudas sobre la adquisición de acciones que efectuara Quiborax

Los Demandantes aseguran que, lo que Bolivia señala como falsificación es meramente el resultado de un error administrativo. Los Demandantes afirman que el acta del 11 de septiembre de 2001, fue elaborada incorrectamente por uno de los abogados de NMM, utilizando modelos antiguos que mencionaban a los accionistas anteriores y que, cuando se descubrió el error, se celebró otra junta el 13 de septiembre con los accionistas correctos. Los Demandantes también insisten en que el acta del 11 de septiembre de 2001, se utilizó por error para otorgar poderes de la sociedad.

En este sentido, los Demandantes afirman que el 2004, la abogada que tenían a momento de realzar la inversión, María del Carmen Ballivián del Estudio Rojas, les afirmó que había detectado un error en la emisión de los poderes después de revisar documentos de la administración societaria de NMM. Según la Sra. Ballivián, los poderes contenían el borrador de un acta de junta de accionistas de fecha 11 de septiembre de 2001, en lugar del acta definitiva del 13 de septiembre de 2001, que consta en el libro de actas de juntas de accionistas de la sociedad.

Los Demandantes aseguran que, en función de dicha información, el 21 de enero de 2005, el Directorio de NMM, reconoció el error y ratificó todos los actos celebrados en virtud de los poderes que mencionaban el borrador de acta del 11 de septiembre de 2001, a fin de evitar cualquier impugnación de tales actos. Ese mismo día el Directorio revocó los poderes y otorgó poderes nuevos.

El 16 de marzo de 2009, se imputó formalmente a David Moscoso, Femando Rojas, Dolly Paredes, Lorena Fernández y Yury Espinoza.

- El proceso contra David Moscoso, socio comercial de los Demandantes, avanzó con rapidez. En una audiencia para abordar la adopción de medidas cautelares que se llevó a cabo el 4 de junio de 2009, ante la Juez Margot Pérez, donde se aplicó medidas sustitutivas a la detención preventiva, ordenando al imputado David Moscoso comparecer ante el Tribunal en forma semanal, no dejar el país y presentar dos testigos como fiadores. La Superintendencia no estuvo satisfecha con esta decisión y apeló. A consecuencia de dicha apelación, se fijó una fianza de $us 300.000, para permitir que David Moscoso quedara en libertad, la cual debía depositarse dentro de un plazo de setenta y dos horas.

El 7 de agosto de 2009, tras ser notificado que se le fijaría fianza, David Moscoso le escribió a Allan Fosk, comunicándole que a partir del momento de la notificación tendría 72 horas para depositar la fianza o se enfrentaría a la posibilidad de ir a prisión. El Sr. Moscoso le pidió a Allan Fosk el dinero para pagar la fianza en virtud a los acuerdos de caballeros a los que habría llegado con este y el padre de Fosk, según los cuales estos habrían aceptado cubrir todos los gastos relacionados con el arbitraje, anunciándole además que, si no le enviaba el dinero, tendría que ver la forma de salvar su libertad. El Sr. Moscoso indicó que una forma podría ser el que pida un proceso abreviado en su condición de Director de la sociedad y hacer que le condenen con una pena que no permita que entre a la cárcel (...) y agregó que, si Allan Fosk no suministraba los fondos de la fianza, inmediatamente iniciaría las negociaciones para el proceso abreviado.”

El 11 de agosto de 2009, el Fiscal presentó una solicitud para iniciar el proceso abreviado contra David Moscoso, que lo condenaría a dos años de prisión, indicando que se procedía de esa manera a instancias del mismo David Moscoso.

La audiencia del proceso abreviado de David Moscoso, tuvo lugar el 14 de agosto de 2009. La resolución dictada luego de dicha audiencia, señaló que el Sr. Moscoso había confesado su participación en la falsificación del acta de la junta de accionistas de NMM del 13 de septiembre de 2001. La resolución resaltó que dicha falsificación le había provocado al Estado de Bolivia un perjuicio al permitir a Quiborax iniciar un arbitraje en contra de Bolivia, siendo la existencia de perjuicio un requisito fundamental para los tipos penales denunciados, pero que el Sr. Moscoso desconocía el perjuicio que podía causar su conducta. Como resultado de la confesión del Sr. Moscoso, se le condenó a dos años de prisión, tras lo cual se le otorgó de inmediato el perdón judicial en función de la inexistencia de antecedentes penales. Posteriormente a dicho perdón judicial, el Sr. Moscoso hizo renuncia expresa a su derecho a apelar.

Ese mismo día, David Moscoso firmó una declaración jurada, elaborada expresamente dentro de la solicitud de Arbitraje Iniciado por Quiborax y otros contra Bolivia, en la cual confesaba de forma libre y espontánea su participación en los delitos de falsedad ideológica y uso de instrumento falsificado. En dicha declaración jurada manifestó que recién tuvo conocimiento de la existencia del acta del 13 de septiembre de 2001, en la reunión de Directorio de NMM, que se llevó a cabo el 21 de enero de 2005. Si bien, no dijo expresamente que dicha acta había sido falsificada, el Sr. Moscoso reconoció que se la usó para sustituir el acta del 11 de septiembre de 2001 a fin de revocar los poderes anteriores y expedir nuevos poderes, incluyendo los relacionados con el arbitraje ante el CIADI iniciado por Quiborax con el fin hacer prevalecer la demanda ante el CIADI contra el Estado boliviano. Dicha declaración jurada contradice los dichos del Sr. Moscoso vertidos con anterioridad ante el Tribunal penal el 30 de enero de 2009.

Mientras el procedimiento contra David Moscoso seguía su curso, el Ministro de Defensa Legal del Estado y la Ministra de Transparencia Institucional y Lucha contra la Corrupción, presentaron una denuncia por prevaricato contra la Juez Margot Pérez, por incumplimiento de sus deberes, al rehusarse admitir la solicitud inicial de Bolivia en la que se pedía la detención preventiva del Sr. Moscoso, entre otras cosas. El Ministro de Defensa Legal del Estado, fundó su derecho a presentar dicha denuncia en sus responsabilidades legales para promover, defender y precautelar los intereses del Estado Plurinacional dentro de los procesos jurisdiccionales y arbitrales en materia de inversiones. Ambos ministros acusaron a la Juez Pérez de no tomar en cuenta la importancia del presente caso ya que se trata de precautelar los bienes e intereses del Estado que se encuentra ventilando en un arbitraje internacional; sin valorar los riesgos procesales que se encuentran subsistentes, y van en desmedro del proceso arbitral que el Estado boliviano enfrenta ante un Tribunal internacional y por provocar una demora en el procedimiento, que va en total desmedro de los intereses del Estado boliviano, puesto que esto causa un perjuicio y dilación en el arbitraje internacional.

El 21 de septiembre de 2009, el Tribunal penal emplazó a Femando Rojas y Dolly Paredes a comparecer a una audiencia sobre medidas cautelares. Los Demandantes temieron que estuviera en juego su libertad personal y la posible creación de pruebas falsas, como sostienen que habría sucedido en el caso de David Moscoso. El 2 de octubre de 2009, los demandantes presentaron una solicitud para que se emitiera una orden de restricción temporal a fin de impedir la continuación del proceso penal relacionado con este arbitraje. El Tribunal rechazó dicha petición, sosteniendo que ésta no satisfacía el requisito de urgencia y que, en esa etapa, no se contaba con suficiente información como para evaluar si se cumplía con el requisito de necesidad o para determinar si algunos de los derechos de los Demandantes requerían preservación.

Resulta evidente del expediente, que el proceso penal está relacionado con ello, incluso puede haber estado motivado por el arbitraje ante el CIADI. La mayor parte de los documentos del proceso penal hacen referencia expresamente al arbitraje ante CIADI. Para citar un ejemplo, cuando David Moscoso efectuó su supuesta confesión, expresamente indicó que dicha confesión se prestaba dentro de la Solicitud de Arbitraje iniciado por (Quiborax).

A pesar de que el objeto del proceso penal es la persecución de delitos de falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado, estafa, destrucción de cosas propias para defraudar e incumplimiento de deberes, la acusación fáctica subyacente es que el acta de fecha 13 de septiembre de 2001 de NMM, se falsificó para probar la afirmación de los Demandantes de que eran accionistas de NMM, al momento en que se originó la controversia presentada ante este Tribunal, lo que les habría permitido acceder al arbitraje ante el CIADI en virtud del Tratado Bilateral de Inversión (TBI) entre Chile y Bolivia. Se ha reconocido expresamente que dicho acceso al arbitraje ante el CIADI constituye el perjuicio causado a Bolivia que se requiere como uno de los elementos constitutivos del tipo penal de los delitos imputados. Por lo tanto, el proceso penal está relacionado con este arbitraje, debido a que tanto el presunto ilícito como el presunto perjuicio se encuentran estrechamente vinculados con la calidad de inversionistas de los demandantes en el arbitraje ante el CIADI.

Además, aunque el Tribunal tiene absoluto respeto por el derecho soberano de Bolivia de iniciar acciones penales por delitos cometidos dentro de su territorio, las pruebas presentadas sugieren que el proceso penal se inició como consecuencia de una inspección dirigida a los demandantes debido a que habían iniciado este arbitraje. En efecto, la Querella Criminal manifiesta expresamente que las presuntas irregularidades en los documentos societarios de los demandantes se detectaron en atención a la Solicitud de Arbitraje presentada por los

estos contra Bolivia. Lorena Fernández, una de las autoras del Informe 001/2005, declaró que la inspección se realizó a instancias del Ministerio de Relaciones Exteriores en el marco de un proceso arbitral y que tenía por objeto determinar si los accionistas de NMM eran nacionales de Chile. En efecto, el contexto mismo del Informe 001/2005 sugiere que el motivo subyacente de la fiscalización, fue ser de utilidad a Bolivia en la defensa de este arbitraje, ya que dicho informe contenía recomendaciones específicas en tal sentido.

El Tribunal no puede dejar de observar que estas medidas se tomaron luego de que un comité interministerial hubiera recomendado específicamente en el Memo de 2004, que Bolivia debía intentar encontrar vicios en las concesiones mineras de los Demandantes como estrategia de defensa en el arbitraje ante el CIADI. Analizados en forma conjunta con el Memo de 2004, la inspección y el proceso penal parecen ser parte de una estrategia de defensa adoptada por Bolivia en relación con el arbitraje ante el CIADI.

Lo que sí está claro para el Tribunal, es que hay una relación directa entre el proceso penal y este arbitraje ante el CIADI, que puede ameritar la preservación de los derechos de los Demandantes en el arbitraje. El Tribunal pasará ahora a analizar específicamente si alguno o todos los derechos invocados por los Demandantes ameritan dicha protección bajo las circunstancias del caso.

El Tribunal considera que, el proceso penal sí podría estar obstaculizando el derecho de los Demandantes presentar su caso, en especial en relación con su acceso a pruebas documentales y ha testigos. Los Demandantes han sido privados de sus registros societarios y aun cuando de acuerdo al expediente pareciera que éstos han tenido acceso a copias de ciertos documentos, no queda claro si todavía les falta documentación relevante que pueda asistirlos en la presentación de su caso, ya sea en relación con la jurisdicción o el fondo.

Adicionalmente, la manera en que se desarrolló el proceso penal contra David Moscoso, sugiere que la Demandada sí podría estar intimidando a posibles testigos. Según consta en el expediente, David Moscoso primero negó haber participado en el hecho ilícito que se le imputaba y confesó sólo luego de haberse fijado una fianza de USD 300.000.- por su libertad. Dicha fianza había sido denegada en un principio por la Jueza competente y ésta sólo fue fijada luego de que fuera denunciada por prevaricato por haber omitido considerar la importancia que representaba el caso para el Estado de Bolivia. El Tribunal considera preocupante el hecho de que, a pesar de que las autoridades bolivianas en principio insistieron en la detención preventiva del Sr. Moscoso, una vez que confesó, inmediatamente le fue concedido el perdón judicial, lo que parece indicar que la privación de su libertad se impuso como medida intimidatoria y porque la naturaleza o las circunstancias del delito ameritasen la detención del Sr. Moscoso.

EL Tribunal ha analizado seriamente el argumento de la demandada de que, si se otorgan las medidas provisionales solicitadas por los demandantes se vería afectada su soberanía. Al respecto el Tribunal insiste en que no cuestiona el derecho soberado de un Estado a iniciar acciones penales. Tal como se mencionó en el párrafo 129, la protección internacional de la que gozan los inversionistas no exime a supuestos criminales de ser procesados por el solo hecho de ser inversionistas; sin embargo, la situación que se presenta en este caso es excepcional, el Tribunal se ha convencido de que existe una relación muy estrecha entre el inicio de este arbitraje y el inicio del proceso penal en Bolivia. Le ha quedado claro al Tribunal que uno de los Demandantes está siendo procesado precisamente por haberse presentado como inversionista con una demanda en contra de Bolivia en virtud del mecanismo CIADI/TBI. Asimismo, el Tribunal se ha convencido de que las otras personas nombradas en el proceso penal están siendo procesadas debido a su relación con este arbitraje (ya sea como socios o asesores de los Demandantes, o como autores de un informe ordenado por una agencia gubernamental). A pesar de que Bolivia puede tener motivos para sospechar que las personas procesadas podrían haber cometido algún delito, los hechos presentados ante el Tribunal sugieren que el motivo subyacente para iniciar el proceso penal fue su relación con este arbitraje, el que ha sido considerado expresamente ser el perjuicio causado a Bolivia, que se requiere como uno de los elementos del tipo penal de los delitos perseguidos.

Asimismo, el CIADI dentro el Laudo arbitral Caso CIADI N° ARN/06/2, emitió una Decisión sobre Jurisdicción el 27 de septiembre de 2012, que, entre los fundamentos de esta Decisión sobre medidas provisionales, se encuentran los siguientes:

De esta forma, el Tribunal concluye que la inspección que los expertos realizaron sobre los títulos accionarios de NMM ha determinado (i) que el papel de los títulos accionarios es auténtico; (ii) que las firmas de Femando Rojas, Dolly Paredes, Gilka Salas y David Moscoso, son auténticas con el más alto grado de certidumbre expresado por los expertos en documentación; (iii) que fueron probablemente creados en el año 2001 y que no existen pruebas que sugieran lo contrario; y (iv) que no existen pruebas que sugieran que los títulos accionarios son espurios, puesto que la constatación de que Dolly Paredes, utilizó tres formulaciones de tinta diferentes para suscribir los títulos accionarios, resulta insuficiente para superar los méritos probatorios de la evidencia precitada. En conclusión, el peso de la prueba pericial sugiere que los títulos accionarios de NMM son auténticos.

Consecuentemente, a pesar de lo que sostiene Bolivia, la prueba pericial sugiere que los títulos accionarios de NMM, tienen valor probatorio, aunque no sean documentos de carácter público; es decir, documentos disponibles en un registro o una base de datos de acceso público. Asimismo, como se observó anteriormente, la transferencia de acciones de parte de Quiborax a David Moscoso en dos lotes y la devolución del Sr. Moscoso a Quiborax del lote de 267 acciones, fue consistente con el Acuerdo 51/49 entre ellos. Finalmente, si bien, podría parecer innecesaria la emisión del nuevo título accionario No. 7, para luego anularlo y volver a emitir dos nuevos títulos accionarios en su lugar (nuevos títulos accionarios Nos. 10 y 11), es difícil vislumbrar, porqué esto constituiría prueba defraude, especialmente teniendo en cuenta que los tres títulos accionarios fueron emitidos a favor de Quiborax.

De forma análoga, el Tribunal acepta que el experto en documentación en los procesos penales incoados en Bolivia, pueda estar en lo correcto al afirmar que algunas páginas de los libros de actas de NMM, fueron arrancadas y que el acta del 13 de septiembre fue pegada. Sin embargo, el Tribunal no considera que este hecho pruebe en sí mismo la existencia de fraude. El Tribunal tampoco cree que la referencia en las actas a Quiborax S.A. y no a Quiborax Ltda. sugiera que hubo fraude. Todas estas deficiencias reales o aparentes en los documentos parecen reflejar simplemente un manejo algo descuidado, pero no inusual de la documentación, más no un esquema deliberado para perpetrar un fraude.

Además, es cierto que David Moscoso confesó que el acta del 13 de septiembre fue fabricada. Sin embargo, considerando las circunstancias en las que se produjo esta confesión, así como el hecho de que el Sr. Moscoso no compareció como testigo en este arbitraje para ser interrogado por los Demandantes, el Tribunal considera que la admisión acarrea un valor probatorio mínimo, por no decir nulo, especialmente cuando los demás elementos del expediente respaldan tan sólidamente la descripción de los hechos de los Demandantes. En conclusión, el Tribunal no está convencido de que el acta del 13 de septiembre de 2001 haya sido falsificada.