SE/0014/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 14/2016

FECHA: Sucre, 15 de febrero de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 633/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa MFFL LTDA. contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 14 a 16 y su ampliación de fs. 35, en la que Lourdes Noda Tellez en representación de la Empresa MFFL LTDA impugna la Resolución Ministerial 214 de 18 de agosto de 2011, pronunciada el 18 de agosto de 2011, por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, la contestación de fojas 71 a 76, los antecedentes del proceso y de emisión de la Resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La demandante señala que el 6 de enero de 2011, la Autoridad de Telecomunicaciones y Transportes-ATT, mediante RAR 0009/2011, resolvió declarar la caducidad de la concesión otorgada mediante Contrato de Concesión Nº 766/98 de 31 de marzo de 1998 a favor de MFFL S.R.L.

Contra dicha resolución la empresa demandante interpuso recurso de revocatoria con el argumento de que no tuvo conocimiento de la Intimación Auto-0734/2009 de 29 de diciembre de 2009.

Mediante Auto TL-0129/2011, el ente fiscalizador otorga el plazo de 5 días hábiles, a objeto de que Lourdes Noda Tellez adjunte Poder notarial que acredite su legitimidad, petición que fue respondida a través del escrito 3305.

El 25 de marzo de 2011, la empresa recurrente fue notificada con la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0229/2011, que desestimó el recurso de revocatoria.

Contra la referida resolución MFFL LTDA. formuló recurso jerárquico, resuelto por Resolución Ministerial 214 de 18 de agosto de 2011, que rechazó el referido recurso.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Señaló que la Autoridad de Telecomunicaciones y Transportes-ATT mediante Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0009/2011, inició el procedimiento de caducidad de la Licencia del Canal 5 de la ciudad de Tarija, resolviendo declarar la Caducidad de la Concesión otorgada mediante Contrato de Concesión Nº 766/98 de 31 de marzo de 1998 a favor del MMFL SRL, por supuesta infracción de la causal de revocatoria de licencia prevista en el art. 13 del D.S. Nº 28566.

Indicó que nunca tuvo conocimiento de la Intimación con el Auto TL-0734/2009 de 29 de diciembre de 2009, por tal motivo no presentó los estados financieros. Además se hizo conocer que se notificó al Gerente General del canal 15 de la ciudad de Tarija, quién no cuenta con la representación legal para la recepción de estos documentos, por lo que sugirió que esa notificación se envié al Canal 4 RTP La Paz, por tal motivo la notificación al canal 15 no tiene valor legal, por cuanto no fue el domicilio legal de la empresa al ser de otro operador, al igual que la realizada en la calle Juan de la Riva de la ciudad de La Paz.

Declaró que en previsión del art. 33 de la Ley Nº 2341, la notificación debe ser en el domicilio fijado en el Contrato de Concesión (ciudad de Tarija) suscrito entre partes y no así en la ciudad de La Paz, además se observó el notificación con la RAR TL Nº 0009/2011 de 6 de enero de 2011, la cual debió efectuarse en el plazo de 5 días, sin embargo esta fue efectuada el 14 de enero de 2011, cuando el plazo venció el 13 de enero de 2011, vulnerándose el art. 37 del D.S Nº 27113, concurriendo la aplicación del art. 36 de la Ley Nº 2341.

Manifestó que la empresa MFFL LTDA posteriormente fue notificada con la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0229/2011 el 25 de marzo de 2011, mediante Auto TL 0129/2011 otorgando el plazo de 5 días a objeto de que Lourdes Nada Téllez adjunte Poder Notarial, mediante el cual se le otorga la representación de MFFL LTDA para interponer recursos administrativos, cumpliéndose con su presentación mediante memorial 3305, en consecuencia la ATT no pude mencionar que el Poder fuera conferido posteriormente.

Expuso que mediante Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0229/2011, se resolvió desestimar el recurso de revocatoria interpuesta contra la Resolución Nº 0009/2011, confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido, al ser una recurrente no legitimada al efecto.

En mérito a ello, interpuso recurso jerárquico con el argumento que se cumplió a cabalidad lo dispuesto por la ATT, presentándose el Poder notarial respectivo, además conforme la documentación que cursa en la propia ATT demuestra que Lourdes Noda Tellez es socia mayoritaria de la empresa MFFL LTDA, por tal motivo goza de todas las facultades para velar por los intereses de la empresa.

Mencionó que en la Escritura Publica Nº 73/1992 referente a la Constitución de Sociedad de Responsabilidad Ltda. que gira bajo la denominación de MFFL Limitada, en su Cláusula séptima dispone que el manejo ejecutivo de la sociedad se encuentra encomendado a un Gerente General, quien administrará los intereses sociales con las facultades que le serán conferidas por la sociedad mediante poder general, por lo que la ATT no puede alegar la carencia de representación exigiendo la presentación de Poder Notarial para la interposición de los recursos, no correspondiendo manifestar que su presentación fuese posterior al recurso, lo cual conllevo a la desestimación del recurso de revocatoria.

Indicó que la resolución impugnada en su considerando 6, no observó que el Poder fue conferido y otorgado en el marco de la normativa legal vigente, surtiendo los efectos jurídicos y legales al cumplir con todas las formalidades legales para que en su representación a la empresa se actué en calidad de Gerente General.

Manifestó que en el tercer Considerando numeral 7) de la resolución impugnada, no se razonó que la presentación del Poder fue en plazo, soslayándose que Lourdes Noda Tellez es socia mayoritaria de la empresa MFFL tal cual consta en los Testimonios Nº 485/1994 y Nº 1195/1995 otorgados por Notario de Fe Publica, lo cual desvirtúa la posición de la ATT y el Ministerio de Obras Públicas, lo que demuestra que la representación y la defensa de los intereses de la Sociedad y la interposición de los recursos administrativos están legalmente respaldados.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare sin valor legal alguno la Resolución Ministerial Nº 214 de 18 de agosto de 2011, por ser atentatoria y violatoria a las garantías y derechos constitucionales.

III. De la Contestación a la demanda:

Adriana María Del Callejo Quinteros y Víctor Vladimir Sánchez Escobar en representación legal del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado el 29 de enero de 2013, que cursa de fojas 71 a 76 y señaló lo siguiente:

Expusieron que en consideración a los antecedentes de emisión de la Resolución Ministerial 214, corresponde señalar que la demanda contencioso administrativa carece de todo respaldo fáctico y legal, por lo que solicitan compulsar los antecedentes del caso y valorar los fundamentos que condujeron al Ministerio a rechazar el recurso jerárquico planteado por la parte actora.

Refirieron que con relación al argumento de que no se tuvo conocimiento de la intimación contenida en el Auto TL-0734 de 29 de diciembre de 2009, tal observación no corresponde sea respondida por este Ministerio ni atendida por el Tribunal Supremo de Justicia, en el entendido que la interesada no acreditó oportunamente su facultad de representar a MFFL Ltda en la vía administrativa en fase de revocatoria, por lo que sin ingresar al análisis de fondo planteado por la recurrente, se determinó desestimar el recurso de revocatoria.

Indicaron que el Testimonio de Poder Nº 35/2011 de 3 de marzo de 2011, fue extendido en forma posterior al 28 de enero de 2011, fecha límite de interposición del recurso de revocatoria.

Declaró que Lourdes Noda Téllez no subsanó la falta de personería con la presentación del Testimonio de Poder Nº 35/2011, en virtud que dicho Testimonio data del 3 de marzo de 2011 y teniendo en cuenta, que el mandato se perfecciona con la aceptación del mandatario que fue recién el 3 de marzo de 2011, resultando que a la fecha de interposición del recurso de revocatoria no contaba con la facultad de representar a MFFL Ltda, para la interposición del recurso mencionado, resultando claro que con la presentación del Testimonio de Poder expedido el 3 de marzo de 2011, no se subsanó la falta de representación de la interesada, lo que dio lugar, a que en el momento de impugnar la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0009/2011, la recurrente carecía de la facultad de representación correctamente cuestionada por la Autoridad fiscalizadora.

Además mencionó que no es suficiente ser socia mayoritaria para efectos de representación legal, siendo importante que exista una delegación expresa por parte de la Asamblea de Socios que faculte al representante a actuar a nombre de la sociedad, conforme determina el art. 203 y art. 204 num. 3) del Código de Comercio, aspecto no demostrado por la demandante.

Expresó que si bien se otorgó un plazo para la presentación del Poder extrañado por la Autoridad fiscalizadora, una vez presentado el mismo, se advirtió que fue otorgado en forma posterior a la fecha en que se verificó el vencimiento del plazo para la interposición del recurso de revocatoria, lo que denota, que su presentación fue posterior al 28 de enero de 2011(fecha máximo para su presentación), por lo que se debe tener presente, que el hecho de que Lourdes Noda Téllez sea socia mayoritaria, no determina que esta detente la representación de MFFL Ltda, en razón de que conforme el Código de Comercio, es necesario que la representación de la sociedad se consolide con el cumplimiento de los requisitos normativamente establecidos, es decir, la existencia de una delegación expresa por parte de la Asamblea de Socios, por lo que la supuesta facultad de la demandante para representar y defender los intereses de la sociedad e interponer recursos administrativos, no se encuentra legalmente respaldada.

II.1. Petitorio.

La Autoridad demandada solicitó se declare IMPROBADA la demanda y se mantenga firme y subsistente la Resolución del Ministerial Nº 214 de 18 de agosto de 2011, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efectos de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1. Mediante Auto TL 0734 /2009 de 29 de diciembre de 2009 (fs. 6 a 8 del Anexo, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte RESOLVIÓ intimar a MFFL Ltda. legalmente representada por Jaime León Jofre, al cumplimiento de la obligación establecida en el art. 164 del D.S. Nº 24132-Reglamento a la Ley Nº 1632 de Telecomunicaciones, solicitando la presentación de copia sellada por el SIN de sus Estados Financieros correspondientes a los periodos fiscales 2006 a 2008 y la declaración Jurada de Pago de Tasa de Regularización en el formulario 223 por las gestiones 2007 a 2009 (fs. 6 a 8).

2. Que, mediante nota recibida el 18 de enero de 2010, Julio Loca Laguna, Gerente General de Canal 15 de la ciudad de Tarija, señala respecto a la intimación efectuada por la ATT, que su persona no cuenta con la representación Legal para la recepción de tales documentos, sugiriendo se notifique al “ Canal 4 RTP La Paz”.

3. Ulteriormente mediante Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0009/2011 de 6 de enero de 2011(fs. 13 a 15 del Anexo), la ATT declaró la CADUCIDAD DE CONCESIÓN para el uso de frecuencias electromagnéticas, otorgado mediante Contrato Nº 766/98 a favor de MFFL S.R.L. por haber incurrido en la causal de revocatoria de licencia establecida en el art. 13 del D.S. Nº 28566.

4. Contra la referida resolución, Lourdes Noda Téllez, interpuso recurso de revocatoria, resuelto por Resolución Administrativa Regulatoria Nº TL Nº 0229/2011 de 17 de marzo de 2011(fs. 38 a 40 del Anexo) que resolvió DESESTIMAR el recurso de revocatoria, confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido al ser considerada no legitimada al efecto.