SE/0014/2018

SALA PLENA

SENTENCIA: 14/2018.

FECHA: Sucre, 31 de enero de 2018.

EXPEDIENTE: 785/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: ALTIFIBERS S.A. contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

MAGISTRADO RELATOR: José Antonio Revilla Martínez.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 202 a 212 interpuesta por ALTIFIBERS S.A., representada legalmente por Jorge Lucas Rubín de Celis Moscoso, la contestación a la demanda de fs. 319 a 333, respuesta del tercer interesado de fs. 260 a 269, réplica 401 a 408, dúplica de fs. 430 a 435, los antecedentes del proceso, la emisión de la resolución impugnada.

I.1. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

Habiendo sido notificada en fecha 12 de mayo de 2014, con la Resolución Jerárquica No. 027/2014 de 12 de mayo y en fecha 22 de mayo de 2014 con el Auto Administrativo de 21 de mayo de 2014, que declara la improcedencia de la solicitud de aclaración y complementación de la Resolución Jerárquica mencionada, agotada la vía administrativa conforme establece el artículo 69 inc. a) y la facultad concedida del art. 70, ambos de la Ley de Procedimiento Administrativo, interpone la presente demanda contenciosa administrativa contra la resolución mencionada.

I.2. ANTECEDENTES DE LA DEMANDA.

En fecha 25 de octubre de 2011, ALTIFIBERS S.A., fue notificada con la nota AEMP/DESP/DTFVCOC/Nº 1388/2011, objeto fiscalización legal y financiera gestión 2009 y 2010, el cual fue suspendido y conforme a nota AEMP/DESP/DTFVCOC/Nº 0914/2012, se notificó con el inicio de fiscalización programado para el día 19 de septiembre del mismo año, con el objeto de realizar la fiscalización de las gestiones 2010 y 2011, así como las actuaciones legales desde la gestión 2010 hasta la fecha de fiscalización, habiendo concluido el 21 de septiembre, mediante la emisión del Acta de Cierre de Fiscalización, posteriormente el 30 de septiembre, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP) emite la Nota de Cargo AEMP/DTFCOC/NOT/No. 049/2013, notificada a la Empresa el 2 de octubre, por contravenciones de los artículos 40, 46, 250 num. 1), 331 del Código de Comercio y el inc. m) de la Norma de Contabilidad No. 1; otorgándole a ALTIFIBERS S.A., el plazo de 7 días hábiles para remitir los descargos correspondientes, del cual mediante nota de 10 de octubre, la empresa adjunta documentación conforme a la nota de cargo, posteriormente emite la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEMP/DTFVCOC/Nº 101/2013 de 25 de octubre, que resuelve sancionar a ALTIFIBERS S.A., con una multa de Bs. 1.786.06, por el no registro del libro de registro de acciones, suspensión del Gerente General y Presidente de la Sociedad por un periodo de seis meses, e impone una multa de Bs. 38.372.00 por inobservancia de los artículos 40, 46 e Inc. m) de la Norma de Contabilidad Nº 1, habiéndose interpuesto recurso revocatorio, resuelto mediante Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/Nº 119/2013, de 13 de diciembre, que resuelve ratificar en su totalidad la resolución sancionatoria impugnada, del cual en fecha 2 de enero de 2014, interpone recurso jerárquico, resuelto por Resolución Jerárquica MDPyEP Nº 027.2014 de 12 de mayo, que resuelve confirmar totalmente las resoluciones impugnadas, habiendo merecido memorial de aclaración y complementación, resuelto mediante auto administrativo de 21 de mayo, que declaró improcedente la solicitud.

I.3. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

I.3.1.- Falta de notificación de la AEMP con requerimiento de registro de memoria anual 2011 durante la fiscalización; aduce que, durante el periodo de fiscalización del 19 hasta el 21 de septiembre, ALTIFIBERS S.A., presentó toda la documentación legal descrita en el Memorándum de Planificación AEMP/DTFCOC/Nº 032/2012, sin embargó el registro de la Memoria Anual 2011, no fue solicitado por los funcionarios de la AEMP durante el proceso de fiscalización, hechos que demuestra con el Memorándum de Planificación AEMP/DTFVCPC/No. 032/2012, Carta AEMP/DESP/DTFVCOC/No. 0914/2012, Acta de Inicio de Fiscalización, Acta de Cierre de Fiscalización; asimismo, señala que, la empresa cumplió con la aprobación de la Memoria Anual 2011, realizada mediante Junta General Ordinaria de Accionistas de 14 de junio de 2012 y de forma inmediata la publicó y puso a disposición de los accionistas y de terceros en el domicilio de la empresa. Qué, el Código de Comercio exige que la memoria anual se publique dentro de los seis meses, sin embargo no establece un plazo para el envió a la Dirección de Sociedades por Acciones (actualmente Registro de Comercio); Que, se estaría vulnerando los artículos 115 y 117 (derecho a la defensa y debido proceso) de la Constitución Política del Estado, además de los artículos 33 parágrafo I y 16 de la Ley de Procedimiento Administrativo y art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, asimismo transcribe la Sentencia Constitucional 00486/2010 de 5 de julio, toda vez que nunca se solicitó a ALTIFIBERS S.A., el documento de la memoria anual 2011.

I.3.2.- Falta de valoración de la prueba; alega que, después de notificados con la Nota de Cargo AEMP/DTFVCOC/NOT/No 049/2012 de 30 de septiembre, ALTIFIBERS S.A., recién tomó conocimiento de que la AEMP había fiscalizado la memoria anual 2011; que el Informe Técnico Legal AEMP/DEFVCOC/325/2013, de 23 de octubre, sobre el cual se emitió la Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEMP/DTFVCOC/No 101/2013, establece que, hasta el 23 de octubre de 2013, no se habría presentado el registro de la memoria anual, según la revisión de la página web de FUNDEMPRESA; acción contraria al certificado de 4 de octubre de 2013 emitida por dicha instancia, que acredita que ALTIFIBERS S.A., habría procedido a registrar la memoria anual 2011, además que no existe normativa que apruebe de manera expresa la validez o legalidad del usó de pruebas extraídas del internet. Memorias anuales 2011 y 2012 que fueron presentadas en el recurso de revocatoria y jerárquico, las cuales presumen no fueron revisadas ni valoradas, a ese fin cita la Sentencia Constitucional 2227/2010-R de 19 de noviembre.

I.3.3.- Suspensión del Gerente General y Presidente de ALTIFIBERS S.A; aduce que, a la fecha ALTIFIBERS S.A., se encuentra con inseguridad jurídica, al no saber si la suspensión del Gerente General y Presidente de la empresa, continua o quedó sin efecto, toda vez que fue presentada la memoria anual 2011 en FUNDEMPRESA, no habiendo sido valorada en la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/No. 101/2013 y Resolución Administrativa RA/AEMP/No. 119/2013.

I.3.4.- Obligación de Empastado de Libros Contables y Contradicción en Actos Administrativos de la AEMP; refiere que la Resolución Administrativa RA/SEMP/No. 071/2008, no establece de manera expresa la obligatoriedad de que los libros de balance diario e inventario deban estar empastados y no anillados; que la AEMP utiliza el artículo 24 de la RA/AEMP/AEMP/No. 052/2011, para establecer incumplimiento a la normativa comercial en el Informe Técnico Legal AEMP/DTFVCOC/No. 166/2013 de 13 de junio, pero sanciona aplicando el artículo 17 de la Resolución Administrativa RA/SEMP/No. 071/2008, articulo que no describe los supuestos de hechos contenidos en la norma jurídica, es decir no establece que el libro diario, libro de balances e inventario tienen que estar obligatoriamente empastados y no anillados, lo que vulneraria el principio de tipicidad como elemento esencial del debido proceso, al respecto cita el articulo 73 y 74 de la Ley de Procedimiento Administrativo y la Sentencia Constitucional Plurinacional No. 1208/2013 de 4 de noviembre, aplicación de la sanción que contraviene el principio de irretroactividad de la norma.

I.3.5.- Falta de valoración y análisis de la prueba solicitada por la AEMP; alega que, la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/Nº 101/2013 y el Informe Técnico Legal AEMP/DEFVCOC/No. 166/2013 de 13 de junio, en relación a los saldos del libro mayor al 31 de marzo de 2011, señalaron la presunta contravención por la nó presentación de documentos, lo que originó que en fecha 10 de octubre de 2013, ALTIFIBERS S.A., presentara descargos, los cuáles no fueron valorados en el Informe de Descargos AEMP/DTFVCOC/No. 325/2013; por último transcribe el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo y la Sentencia Constitucional 0486/2010-R de 5 de julio.

Por último, en el acápite de la exposición de derecho, señala que, su petición se funda en las disposiciones legales establecidas por los artículos 115, 116 y 117 de la Constitución Política del Estado, 4 inc. h), 16 inc. e) y g), 47, 69 inc. a), 73, 74 y 77 de la Ley 2341, 36 parágrafo II y 88 del DS. 27113, 29 del Código de Comercio, 1311 y 1312 del Código Civil, 778 y sgts. del Código de Procedimiento Civil, 10 parágrafo I de la Ley 212.

I.5. Petitorio.

En merito a lo expuesto, solicita que se declare probada la demanda, y se revoque la Resolución Jerárquica No. 027.2014 emitida por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural de Bolivia y el Auto Complementario, así como la Resolución Administrativa RA/AEMP/No. 119/2013 y Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/No. 101/2013.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural se apersonó al proceso mediante su apoderado legal Franz Jaime Chavez Sandy, Director General de Asuntos Jurídicos de dicha cartera de Estado, conforme al Testimonio de Poder Nº 1800/2013, de 16 de agosto, quien respondió negativamente a la demanda por memorial de fs. 319 a 333, señalando lo siguiente:

II.1. Refiere que, la argumentación utilizada por el demandante, es prueba clara del desconocimiento normativo, denotando la intención de justificar que se habría fijado una sanción al margen de la legalidad, siendo que la Ley 2341 en su art. 80 y siguientes, determina las etapas y características del proceso sancionador, que el proceso se formaliza con la notificación a los infractores con los cargos imputados, constituido en la Nota de Cargo (AEMP/DTFVCOC/NOT/Nº 0049/2013), habiéndose identificado la infracción a la normativa comercial, previstos en los artículos 250, 40, 46 y las Normas de Contabilidad 1 y 11, es decir que se hizo conocer los cargos presuntamente infringidos, dándoles el plazo de 7 días para la presentación de descargos.

En relación al Informe AEMP/DTFVCOC/Nº 166/2013, donde señala ALTIFIBERS S.A., que la Memoria Anual 2011, no se encontraba dentro de los puntos de evaluación; aduce que, la propia demanda está aceptando que la Nota de Cargo, menciona cómo infracción al artículo 250 del Código de Comercio, que el proceso de fiscalización abarca todas las actuaciones financieras y legales de una empresa. En tal virtud, mal puede alegarse la falta de notificación con uno y otro cargo o que no se hubiera comunicado a la empresa la falta de Registro de Memoria de la Gestión 2011, cuando a través de la Nota de Cargo se definió a que gestiones iba a ser dirigido y qué tipo de infracciones a la normativa comercial se habrían identificado.

II.2. Sobre la Falta de Valoración de la Prueba, referida al Informe Técnico Legal AEMP/DTFVCOC/325/2013 de 23 de septiembre, que sirvió de base para la emisión de la Resolución Sancionatoria, que no habría efectuado ninguna mención a la prueba presentada por la empresa respecto a la publicación de la memoria anual y que la legislación vigente no reconoce a la información obtenida mediante página Web, no habiéndose considerado lo aseverado por la empresa; al respecto, señala que, en materia administrativa rige el principio de verdad material previsto en el artículo 180 de la Constitución Política del Estado, siendo uno de los rectores del sistema procesal nacional, también regulado por el artículo 4 inc. d) de la Ley 2341, debiendo entenderse que, más allá de los alegatos o argumentos de las partes, lo que se busca es aquel acontecimiento o situaciones fácticas que condicen con la realidad de los hechos, siendo obligación de la administración la averiguación total de los hechos, es así que, se ha podido establecer con el respaldo de la información cursante en los Registros de FUNDEMPRESA que ALTIFIBERS S.A., no cumplió con la publicación de la Memoria Anual Gestión 2011, conforme regula el artículo 133 del Código de Comercio, teniendo también como objeto extender la Matricula de Comercio e inscribir los actos, contratos y documentos sobre los cuales la Ley establece esta formalidad, de acuerdo al mandato del artículo 27 del citado cuerpo legal, en consecuencia no se puede desconocer la información proporcionada por FUNDEMPRESA, entidad encargada de contener la información y registro de las actuaciones de las empresas comerciales, por lo que el argumento de que la prueba obtenida sería ilícita, cae por su propio peso.

Añade manifestando que, la demanda instaurada carece de argumentos legales que permitan considerar la legalidad y validez del proceso de fiscalización, así como de sus resoluciones emergentes. Asimismo refiere que, el proceso de fiscalización fue realizado en respeto y cumplimiento del principio del debido proceso, reconocido por el artículo 115 parágrafo II de la Constitución Política del Estado, donde se le dio la oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones, es decir respetando el derecho a la defensa.

Por último, pasa a detallar y considerar las infracciones a la normativa realizada por ALTIFIBERS S.A., como ser los artículos 40, 46, 250 y 331 del Código de Comercio, así como las Normas de Contabilidad Nº 1 y 11, las mismas que fueron determinadas en base a la información proporcionada por la empresa, las cuales no se pasa a detallar por ser similares argumentos expresados en la Resolución Jerárquica MDPyEP Nº 027.2014.

II.1.2. PETITORIO.

En mérito a los precedentes expuestos, solicita que en virtud del artículo 190 del Código de Procedimiento Civil, se dicte sentencia declarando IMPROBADA la demanda, consecuentemente quede firme y subsistente la Resolución Jerárquica MDPyEP Nº 027.2014 de 12 de mayo, Resolución Administrativa Revocatoria RA/AEMP/Nº 119/2013 y Resolución Administrativa Sancionatoria RA/AEMP/DTFCOC/Nº 101/2013.

III.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso, informan lo siguiente:

1. Qué en fecha 17 de septiembre de 2012, la Autoridad de Fiscalización y control Social de Empresas (AEMP), notificó a ALTIFIBERS S.A., con la Nota AEMP/DESP/DTFVCOC/Nº 0914/2012, “Inicio de Fiscalización”, por la que dispuso “(…) realizar la fiscalización de los periodos 2010 y 2011, terminadas al 31 de marzo del 2011 y 2012, así como las actuaciones legales de la Empresa desde la gestión 2010 al presente. (…) fiscalización in situ a partir del día 19 de septiembre de 2012”. A ese fin solicita se proporcione la siguiente documentación: m) Publicación y registro de las Memorias Anuales de las gestiones fiscalizadas, cursante de fs. 13 a 15.

2. Acta de Inicio de Fiscalización de 19 de septiembre de 2012, cursante de fs. 16 a 17.

3. Acta de Cierre de Fiscalización de 21 de septiembre de 2012, el cual señala que: “el Agente Regulado proporcionó dos notas en las que aclara la falta de presentación de información y documentación solicitada por la Autoridad, misma que consiste en Libros Mayores, kardex Valorado, Informes o Cartas de Control Interno, Testimonios de Aumento y Disminución de Capital y Autorización de Hojas Removibles para el Sistema Contable, notas cuyo contenido será analizado y valorado dentro la Fiscalización de Gabinete”, cursante de fs. 20 a 21.

4. Acta de Entrega de Documentación de 8 de octubre de 2012, consistentes en: “a). Libros Diarios (gestión 2011), 3 anillados originales; b) Libros Mayores (gestión 2011), 4 anillados originales; c) Libros de Productos (gestión 2011), 2 anillados originales.”, cursante a fs. 22.

5. Informe Técnico – Legal AEMP/DTFVCOC/Nº 166/2013 de 13 de junio, el cual en su acápite de Recomendaciones, establece, presuntos incumplimientos al Código de Comercio y a la Norma de Contabilidad Nº 1, formalizada mediante Resolución Administrativa SEMP/Nº 370/2008 de 23 de diciembre, recomendando emitir la correspondiente Nota de Cargo, otorgándole el plazo correspondiente, cursante de fs. 23 a 43.

6. Informe Técnico Legal AEMP/DTFVCOC/Nº 325/2013, de 23 de octubre, el cual en su acápite de Conclusiones y Recomendaciones, ratifica el incumplimiento al numeral 1) del artículo 250, 331, 40 y 46 del Código de Comercio, cursante de fs. 44 a 63.