SE/0015/2019

SALA PLENA

SENTENCIA: N° 015/2019

FECHA: Sucre, 21 de agosto de 2019

ΕXPEDΙΕΝΤΕ Ν°: 197/2013 C.A.

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES: Fondo Financiero Privado FASSIL S.A. contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Juan Carlos Berrios Albizu

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa planteada por el Fondo Financiero Privado Fassil SA (fs. 148-155 y 159), impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 085/2012 emitida el 28 de diciembre de 2012 por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (fs. 71-113), la contestación (fs. 226- 236); la réplica (fs. 240-246); la dúplica (fs. 255-261); los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. DEL CONTENIDO DE LA DEMANDA.

Roberto Arturo Corrales Dorado, en representación del Fondo Financiero Privado FASSIL S.A., se apersona ante este Tribunal, manifestando:

1. Relación de antecedentes.

Señala que mediante nota ASFI/DSR II/R-87191/2012 de 18 de julio, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI) dispuso suspender el cobro de comisiones por concepto de mantenimiento de líneas de crédito, verificaciones domiciliarias y gestiones de cobranza; asimismo, dispuso la restitución de los importes cobrados por los conceptos detallados, instruyendo a la Gerencia general de FASSIL FFP S.A. remitir a la ASFI hasta el 31 de agosto de 2012, un informe refrendado por la Unidad de Auditoría Interna que detalle las acciones correctivas a ser implementadas para regularizar dichas deficiencias y que incluya la cuantificación de todos los casos sujetos a dicha restitución.

FASSIL por su parte, mediante carta con CITE: FSL-GG508/2012 de 1 de agosto, solicitó a la ASFI emitir resolución motivada y fundada que consigne lo siguiente: a) La instrucción de suspender de forma inmediata el cobro por concepto de mantenimiento de Líneas de Crédito y Gestiones de Cobranza; y b) La instrucción de restituir los importes cobrados en relación al mantenimiento de Línea de Crédito y Gestiones de Cobranza.

El 23 de agosto de 2012, refiere haber sido notificado con la Resolución ASFI 408/2012 de 16 de agosto, elevándose a Resolución Administrativa la nota ASFI/DSR II/R-87191/2012 de 18 de julio, planteándose recurso de revocatoria contra la misma; a cuyo efecto, el 10 de Octubre de 2012 es notificada con la Resolución ASFI 506/2012 de 2 de octubre, que confirma parcialmente la Resolución ASFI 408/2012 de 16 de agosto, suspendiendo la restitución de los cobros por concepto de comisiones por mantenimiento de líneas de crédito, verificaciones domiciliarias y gestiones de cobranza, mientras se agote la vía administrativa.

Interpuesto el recurso jerárquico, se emitió la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 085/2012 de 28 de diciembre, revocando parcialmente la Resolución ASFI 506/2012, dejando sin efecto la decisión de ASFI únicamente en lo relativo a las determinaciones referidas al cobro de comisiones por concepto de mantenimiento de Líneas de Crédito, manteniendo firmes, vigentes y subsistentes las restantes determinaciones contenidas en las Resoluciones antes citadas.

La ASFI mediante nota ASFI/DSR II/R-12742/2012 de 25 de enero, instruyó a FASSIL:

a. Dar cumplimiento a la nota ASFI/DSR II/R 87191/2012, referente a la suspensión del cobro por concepto de verificaciones domiciliarias y gestiones de cobranza, según lo señalado en el capítulo II, numeral 3, inciso d) del Informe de Inspección ASFI/DSR II/R-75961/2012, respecto a lo dispuesto a través de circular ASFI/021/2009 cuyas disposiciones tienen vigencia a partir del 15 de diciembre de 2009; y

b. Restituir los importes cobrados por las verificaciones domiciliarias y gestiones de cobranza, a partir de la vigencia de la mencionada Circular, debiendo la Gerencia General remitir hasta el 15 de febrero de 2013, un informe refrendado por la Unidad de Auditoría Interna, que detalle las acciones correctivas ser implementadas para regularizar dichas a deficiencias y que incluya la cuantificación de todos los casos sujetos a dicha restitución.

2. Fundamentos de la demanda contenciosa administrativa.

Señala que la ASFI y el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, violaron los principios de legalidad y el debido proceso administrativo al emitir las Resoluciones ASFI N° 408/2012, ASFI N° 506/2012 y MEFP/VPSF/URJ- SIREFI 085/2012, por lo que pasa a puntualizar lo siguiente:

a. Respecto a la instrucción de suspender de forma inmediata el cobro por concepto de Gestiones de Cobranza.

Señala que la Autoridad administrativa no consideró los siguientes fundamentos:

i. La obligación de pagar los gastos por concepto de gestiones de cobranza, ha sido, en todos los casos, contraída en forma expresa y libre mediante un contrato regulado y suscrito por cada cliente; es decir, que no hubo transgresión de la norma que prohíbe a las entidades supervisadas efectuar cobros que no hayan sido aceptados expresamente por el cliente.

ii. Los cobros, además de haber sido aceptados contractualmente, estarían sujetos a condición no potestativa, ya que su materialización depende del cumplimiento o incumplimiento en el pago de lo debido por parte del cliente.

iii. La recuperación de los gastos de cobranza no debe estar asociada a un servicio o prestación efectiva al cliente, sino como parte de los gastos del pago de la obligación que debe cubrir el deudor conforme precisa el art. 319 del Código Civil (CC), que prevé, que los gastos corren por cuenta del deudor; por ello, independientemente de la responsabilidad que la Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras (RNBEF) asigne a las entidades financieras, no se invalida la obligación que tiene el deudor de correr con los gastos que dicha gestión genere.

Añade, que la ASFI no se pronunció sobre el art. 319 del CC, omitiendo desvirtuar la aplicación de la disposición señalada a los cobros realizados por FASSIL, limitándose el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas a afirmar que la RNBEF es de aplicación preferente, sin considerar que el art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE), establece la fórmula de solución frente a un eventual conflicto de normas determinando la jerarquía de las leyes, donde es de preferente aplicación el Código Civil que es una ley frente a una Resolución Administrativa que aprueba el RNBEF.

iv. En el marco de la RNBEF, las gestiones por cobranza están expresamente permitidas, dado que el Reglamento de Transparencia de la Información de la RNBEF contenido en el Capitulo I, Título I, Libro 5, determina que el cobro por gestiones de cobranza es válido siempre y cuando el mismo se encuentre a disposición del público; añade, que ese tipo de cobros se encuentra detallado en el Tarifario expuesto al público y a los clientes en todas las oficinas de FASSIL, el cual fue enviado en reiteradas ocasiones a la ASFI con anterioridad a la realización de la inspección ordinaria de riesgo de crédito con corte al 30 de abril de 2012 que originó la observación, lo cual no fue objetado por el Órgano de Supervisión, argumento que no hace referencia alguna la resolución impugnada.

b. Respecto a la instrucción de proceder con la restitución de importes cobrados.

Argumenta, que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, fundamentó su decisión en los arts. 332-I de la CPE y 154-1) y 3 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras (LBEF) y 4-b) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), determinando que la ASFI tiene suficientes atribuciones para exigir el cumplimiento de las disposiciones legales, normas técnicas y reglamentarias y, ejecutar por sí misma sus propios actos, lo que conlleva implícitamente, la facultad de ordenar la devolución de los cobros realizados en ejercicio de medidas correctivas o rectificatorias que harían a sus atribuciones. Al respecto:

i. La Resolución ASFI 408/2012, a manera de fundamento precisó que la Resolución Jerárquica SG SIREFI RJ 53/2008, reconoce que la autoridad puede adoptar medidas correctivas o rectificatorias en aquellas situaciones en las que corresponda disponer la reposición o restitución de la situación jurídica del administrado; sin embargo, la misma se trataría de una cita inadecuada que tiene dos elementos importantes: a) La no participación del cliente o usuario en el hecho que genera menoscabo, toda vez que los cobros realizados por el FONDO fueron pactados contractualmente y; b) El reconocimiento a la competencia judicial, pues la ASFI puede adoptar medidas correctivas o rectificatorias dentro de su competencia, empero no puede arrogarse otras competencias.

ii. Señala, que según los arts. 331 y 332 de la CPE, y 154 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras, la ASFI posee facultades expresas para supervisar a las entidades; empero, tal regulación tiene los límites señalados por el art. 154-16) de la LBEF, por lo que la ASFI carece de facultades para instruir u ordenar a las entidades supervisadas, la restitución de dineros o derechos al no haber existido una ampliación que emane de la ley.

c. Violación de principios administrativos.

Manifiesta, que el Derecho Administrativo Sancionador se apoya básicamente en el principio de tipicidad que es plenamente concordante con el principio de legalidad; sin embargo, la ASFI plantearía interpretaciones forzadas que invierten el orden constitucional de las normas, con el fin de establecer una sanción que escaparía de su competencia.

d. Claridad respecto a la necesidad de contar con predeterminación normativa de las infracciones y las sanciones.

Según la resolución jerárquica MEFP/VPSF7URJ-SIREFI 082/2012 de 28 de diciembre, por el principio de legalidad se impone la exigencia material absoluta de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes, por lo que no caben cláusulas generales o indeterminadas de infracción que permitan al órgano sancionador actuar con demasiado arbitrio y no con el prudente razonamiento que permita una especificación normativa.

Con este criterio, la autoridad demandada determinó que la ASFI, realizó un análisis incorrecto y que en ningún caso podría arbitrariamente realizar interpretaciones fuera de sus facultades, disponiendo en su parte resolutiva, anular el procedimiento administrativo hasta la nota de cargos inclusive; empero, no comprende ¿por qué la Autoridad administrativa se alejó de ese precepto y no realiza el mismo análisis en su caso?, ¿por qué una parte del análisis se realiza bajo una línea lógica y la otra parte merece otra forma de lectura?, y ¿cómo se puede pretender que FASSIL devuelva montos sin que exista respaldo normativo para dicha disposición?

e. Transgresión al Debido Proceso.

Refiere, que del análisis de la normativa señalada y de los hechos que hacen al caso, se establece que no existe norma previa y expresa que otorgue competencia a la ASFI para instruir la devolución de montos de dinero y cualquier interpretación extensiva de la normativa sería arbitraria y antojadiza, incurriendo en lo dispuesto por el art. 122 de la CPE, dejando al administrado en una indefensión jurídica atentatoria a los principios de tipicidad, legalidad y el debido proceso.

f. Transgresión a la Ley de Procedimiento Administrativo.

Acusa el incumplimiento del art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), toda vez que no existe norma que otorgue competencia a la ASFI para instruir a FASSIL la devolución de montos de dinero, dado que las resoluciones impugnadas no cuentan con sustento de derecho en el que se funde la decisión; entonces, la restitución de cobros no sería lícita por carecer de sustento normativo, de igual manera, el procedimiento para determinar la restitución o devolución de los cobros no resultaría aplicable al ordenamiento jurídico vigente y, por último, el fundamento de las resoluciones emitidas por la ASFI y el Ministerio de Economía y Finanzas, carecen de respaldo que sustente la pretendida restitución o devolución.

Añade, que el art. 29 de la LPA, establece que el contenido del acto administrativo debe ajustarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, consecuentemente, el determinar la restitución o devolución de los cobros, no tendría asidero legal y, conforme cita el art. 30-f) de la misma disposición, los actos administrativos deben ser motivados en derecho. En conclusión, la ASFI habría cometido actos arbitrarios que deben ser enmendados.

3. Actos arbitrarios que deben repararse.

Concluye señalando, que la ASFI en ningún momento emitió normativa que prohíba a FASSIL el cobro de comisiones por la otorgación de contratos de línea de crédito y tampoco otorgó la Licencia de funcionamiento con las restricciones referidas al caso, habiendo cumplido FASSIL con todos los requisitos exigidos en los Arts. 1309, 1310 y 1312 del Código de Comercio (CCom), que determinan la licitud del cobro de las comisiones. Añade, que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, declaró que la ASFI actuó incorrectamente al determinar que FASSIL FFP S.A., cobró irregularmente estas comisiones, por lo que debía de restituirse estos importes debidamente cobrados, empero, esta misma autoridad, resuelve los aspectos relativos a los cobros por conceptos de recuperación de gastos por gestiones de cobranza bajo una lógica diferente.

4. Petitorio.

Concluye la demanda, solicitando sea declarada PROBADA y se disponga la revocatoria de la Resolución Administrativa Jerárquica MEFP/VPSF/URJ- SIREFI 085/2012 de 28 de diciembre, sólo en la parte resolutiva que determina mantener firmes, vigentes y subsistentes las determinaciones contenidas en las Resoluciones Administrativas ASFI 408/2012 y ASFI N° 506/2012, sea con costas, daños y perjuicios.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

1. Fundamentos de la contestación.

Luis Alberto Arce Catacora, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, se apersonó al proceso y responde negativamente la demanda, bajo los siguientes fundamentos:

Señala, que el art. 6.4), Sección 1, Capítulo XVI, Título IX del RNBEF, así como el art. 4 de la misma norma, establecen, por una parte, que las entidades privadas deben servir a los usuarios de los servicios financieros y por otra, que no deben cobrar comisiones o gastos por servicios que no hubiesen sido aceptados expresamente y por escrito por el cliente.

Añade, que las entidades supervisadas no deben incluir en los contratos de préstamos, cobros por comisiones o recargos que no impliquen un servicio adicional al cliente, tal como se encuentra previsto en el art. 4 de la RNBEF, como aquel contratado por terceros por cuenta y beneficio directo del cliente, siendo esa la única justificación que podría resultar válida para el cobro que pretende realizar el Fondo Financiero Privado FASSIL S.A.; en el presente caso, no sería aplicable al no haber sido contratado el servicio con terceros y de ninguna manera importa un beneficio directo de los prestatarios, sino de la propia entidad. En ese sentido, la Resolución ASFI N° 506/2012, seria clara al señalar que, para las verificaciones domiciliarias y gestiones de cobranza, el recurrente no realizó la contratación de servicios de terceros, por lo que el cobro por gastos de cobranza se encuentra dentro las prohibiciones establecidas en los artículos citados de forma precedente.

Refiere, que la acusación relativa a haberse vulnerado el principio de jerarquía, no tiene fundamento, por cuanto la existencia autónoma del Derecho Administrativo Regulatorio no desvirtúa de ninguna manera la jerarquía que refiere el art. 410 de la CPE, por lo que al existir independencia y autonomía en el Derecho Administrativo, no sería aplicable el art. 319 del CC, debiendo considerar que la norma especial prevalece sobre la general, concluyendo que una entidad financiera responde al interés colectivo de acuerdo a la Ley N° 1488 de 20 de abril de 2001 y a los arts. 1, 2, 4 y 5 de la Ley N° 393 de 21 de agosto de 2013.

Añade, que el ente demandante, está sujeto al ámbito regulatorio del Estado y por consiguiente, trasciende toda normativa regulatoria que hace a la misma, entre otras, la Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras; asimismo, ante la invocación del art. 319 del CC, refiere que debe tenerse presente el contenido del art. 532 de la misma norma y en mérito a ello, en tanto FASSIL S.A., hace efectivo el cobro de intereses punitorios, no procede el pago a su favor por gestiones de cobranza, pues la naturaleza jurídica de los primeros es el resarcimiento del daño causado por el retraso cumplimiento de la obligación; entonces, encontrándose dentro del mismo los gastos del pago que de esa manera corren por cuenta del deudor, en los términos del art. 319 CC, tampoco es atendible el planteamiento de que son cobros sujetos a condición no potestativa; de igual forma, alega que debe tenerse en cuenta que la noción de interés que aporta el art, 410 del CC, es absoluta, en el sentido de que abarca todo recargo y, en general, todo provecho, utilidad o ganancia, por lo tanto, no puede existir un concepto de cobro por gestiones de cobranza al margen de él.

Respecto a que los cobros mencionados se encontraban detallados en el tarifario expuesto al público y los clientes en todas las oficinas de FASSIL, que fueron remitido a la ASFI, y que no se hizo referencia alguna a este punto, el mismo no dota de legitimidad al cobro realizado por el ahora demandante, debido a su inviabilidad jurídica.

Refiere que es importante la restitución de dineros que hubieran sido cobrados y que debe tomarse en cuenta, que la Resolución Administrativa ASFI 506/2012, establece que la ASFI ejerce su competencia privativa e indelegable para adoptar medidas de prudencia y resguardo en procura de cumplir y velar por los depósitos del público, debiendo considerar también los arts. 332 de la CPE, la Ley N° 1488, el art. 154.1 y 3 RNBEF y 4.b) de la Ley N° 2341. de Asimismo, manifiesta que la ASFI tiene las suficientes atribuciones para exigir el cumplimiento de disposiciones legales, normas técnicas y reglamentarias, así como ejecutar sus propios actos, por lo que la disposición de proceder a la devolución de los cobros realizados fue en ejercicio de medidas correctivas o rectificatorias que hacen a las atribuciones de la ASFI, lo que demostraría su legitimidad para instruir la restitución de importes; en suma, no existiría infracción en la actuación administrativa, ni infracción a los principios de legalidad y seguridad jurídica conforme prevé el art. 122 de la CPE.

Respecto a la falta de tipicidad, señala que FASSIL está confundiendo su deber de restitución del dinero ilegítimamente cobrado cual si se tratara de una sanción, por lo que debe hacerse hincapié que el cumplimiento de la sanción no es igual al cumplimiento de la obligación, siendo conceptos diferentes, además de hacer constar que FASSIL, en su recurso jerárquico, no alegó este extremo, resultando extemporánea e inoportuna su mención, por cuanto el art. 63.II de la Ley N° 2341, establece que la resolución se referirá siempre a las pretensiones formuladas por el recurrente, siendo el principio de tipicidad inmerso en el art. 73 de la Ley N° 2341, impertinente.

Refiere, que FASSIL, confunde al acusar una transgresión al debido proceso, puesto que no aclara ni concretiza de qué manera las decisiones que componen al proceso regulatorio y luego al recursivo, hubieran infringido de alguna manera el debido proceso administrativo.

Por último, la determinación del tema de cobro de comisiones por mantenimiento de las líneas de crédito, no pasó por la consideración del principio de libertad al no tratarse de un proceso sancionatorio, sino de uno regulatorio, dado que la normativa que hace a las comisiones por mantenimiento de línea de crédito y la que limita y prohíbe los gastos de cobranza, es diversa y diferente para uno y otro caso.

2. PETITORIO.

El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, solicita se declare IMPROBADA la demanda, con costas por corresponder en derecho y con las formas exigidas por ley.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES

A efectos de resolver la presente demanda, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1. Mediante nota ASFI/DRS II/R-87191/2012 de 18 de julio, la ASFI instruyó a FASSIL suspender el cobro por concepto de mantenimiento de líneas de crédito, verificaciones domiciliarias y gestiones de cobranza, de acuerdo al Capítulo II, numeral 3, incisos c) y d) del Informe ASFI/DRS II/R- 75961/2012 de 22 de junio, con el propósito que se cumpla lo dispuesto por el Título IX, Capítulo XVI, Sección 1, art. 6.4 de la RNBEF.

2. Posteriormente, mediante nota FSL-GG508/2012 de 1 de agosto, FASSIL solicitó al Ente Regulador la consignación del contenido de la nota ASFI/DRS I/R-87191/2012 en una resolución, dando lugar a que la ASFI pronuncie la Resolución Administrativa ASFI N° 408/2012 de 16 de agosto, la cual fue impugnada mediante Recurso de Revocatoria, que fue resuelto con la Resolución ASFI N° 506/2012 de 2 de octubre, confirmando parcialmente la Resolución ASFI N° 408/2012.

3. Posteriormente, FASSIL interpuso Recurso Jerárquico que fue resuelto mediante la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 085/2012 de 28 de diciembre, la que revocó parcialmente la Resolución ASFI N° 506/2012, disponiendo se deje sin efecto únicamente las determinaciones referidas al cobro de comisiones por concepto de mantenimiento de líneas de crédito, y que se mantenga firme y subsistente las restantes determinaciones contenidas en la Resolución ASFI N° 506/2012.

4. Esta última resolución, generó que FASSIL por intermedio de su representante legal Roberto Arturo Corrales Dorado, se apersone ante este Tribunal Supremo de Justicia, interponiendo demanda contencioso- administrativa contra la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 085/2012 de 28 de diciembre; así, en el curso del proceso se dio cumplimiento al procedimiento de puro derecho señalado por los arts. 354-II y III y 781 del Código de Procedimiento Civil (CPC), siendo emitido el decreto de autos para sentencia una vez que concluyó el trámite.

IV. DE LA CONTROVERSIA PLANTEADA.

La SCP 0827/2018-S2 de 10 de diciembre (fs. 814 830), estableció que la Sentencia 366/2016 de 13 de julio (fs. 374- 379), pronunciada por la Sala Plena de este Tribunal, carece de motivación; toda vez que, únicamente se tomó en cuenta cuatro fundamentos en relación a todos los elementos denunciados, pues: "...no se resolvió cada uno de los extremos impetrados por los ahora accionantes, asimismo, los argumentos empleados en la Resolución analizada resultan insuficientes y no claros, correspondiendo al Tribunal demandado realizar juicios evaluativos (formales o materiales) sobre el derecho y los hechos sub índice de todos los elementos planteados, estableciendo un vínculo causal entre las razones que fundan la determinación a tomar y la decisión en s..." (fs. 829). En consecuencia, en cumplimiento de la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, este Tribunal pasará a resolver uno a uno los agravios denunciados en la demanda planteada por el Fondo Financiero Privado FASSIL S.A., a saber, en dos puntos de controversia:

1. Si la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 085/2012 de 28 de diciembre, se pronunció sobre todos los puntos de agravio denunciados.

2. Si la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), goza de facultades amparadas en la norma para disponer la restitución de importes cobrados.

V. ANÁLISIS PREVIO DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

Antes de ingresar al análisis, es menester realizar algunas puntualizaciones: