SE/0015/2021

SALA PLENA

SENTENCIA : 15/2021

EXPEDIENTE : 293/2013

DEMANDANTE : Cooperativa de Teléfonos Automáticos La Paz Ltda. (COTEL LTDA.)

DEMANDADO : Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCIÓN IMPUGNADA : Resolución Ministerial N° 018 de 21 de enero de 2013.

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Olvis Egüez Oliva

LUGAR Y FECHA : Sucre 26 de mayo de 2021

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 30 a 42, interpuesta por la Cooperativa de Teléfonos Automáticos La Paz Ltda. (COTEL LTDA.), a través de su representante legal, impugnando la Resolución Ministerial N° 018 de 21 de enero de 2013 (fs. 15 a 22), pronunciada en recurso jerárquico; la contestación a la demanda por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; la réplica de fs. 121 a 122; la dúplica de fs. 125 a 127; el apersonamiento y contestación del tercero interesado de fs. 201 a 207 vta., los antecedentes del proceso y de emisión de la Resolución impugnada; y,

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Que el 7 de enero de 2009, COTEL fue notificada con la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2008/2996 de 31 de diciembre de 2008, emitida por la ex Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), la cual señaló en la parte resolutiva segunda, que de acuerdo con el numeral 17.02 de su Contrato de Concesión, existen presuntas infracciones por incumplimiento de Metas de Servicio Local de Telecomunicaciones, atribuibles a la gestión 2006.

Que pese a que COTEL presentó descargos, mediante Resolución Administrativa Regulatoria TL N° 0969/2010 de 23 de noviembre, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes, declaró probados los cargos formulados por presuntas infracciones por incumplimiento de Metas de Servicio Local de Telecomunicaciones, atribuibles a la gestión 2006, imponiéndole una multa de Bs. 3.726.128,- de acuerdo al detalle que incluye.

La referida resolución fue impugnada a través de recurso de revocatoria, argumentando que de acuerdo con lo que dispone el art. 79 de la Ley N° 2341, las infracciones prescriben en el término de dos años, por lo que en el presente caso se operó la prescripción jure et de jure.

Indicó más adelante, que en conocimiento del recurso interpuesto, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), emitió la Resolución Administrativa Regulatoria TL N° 0211/2011 de 11 de marzo, rechazando el recurso en base a los argumentos que la misma describe.

Interpuesto recurso jerárquico, fue resuelto por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, a través de la Resolución Ministerial N° 211 de 12 de agosto de 2011, mediante la cual, desestimó el recurso, argumentando que su interposición fue extemporánea.

Que frente a la situación descrita, COTEL dedujo acción de amparo constitucional, la que por Resolución AA-45/12 concedió en parte la tutela solicitada, dejando en consecuencia sin efecto la Resolución Ministerial N° 211 de 12 de agosto de 2011, ordenando que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda dicte una nueva resolución; y añadió que lo anterior fue confirmado por la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 2222/2012 de 8 de noviembre.

Manifestó que en cumplimiento de la referida Sentencia Constitucional, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda emitió la Resolución Ministerial N° 018 de 21 de enero de 2013, que rechazó el recurso jerárquico, por lo que COTEL solicitó aclaración y complementación, pronunciándose en consecuencia, la Resolución Ministerial N° 028 de 7 de febrero de 2013, que rechazó la solicitud de aclaración y complementación.

I.2. Fundamentos de la demanda.

La parte demandante, cuestionó la Resolución impugnada refiriendo lo siguiente:

Argumentó que no se discute la competencia del ente regulador, sino que el procedimiento administrativo aplicado en el inicio de imposición de multa por supuesto incumplimiento de metas del Servicio Local de Telecomunicaciones atribuibles a la gestión 2006, el cual se inició por la ATT recién el año 2009, cuando por determinación del art. 79 de la Ley N° 2341, la facultad de procesar y sancionar el hecho, había prescrito; invocó asimismo, el art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE), indicando que la Resolución Ministerial N° 018 y su Complementaria, N° 028, constituyen una violación directa de la norma legal sustantiva en la interpretación que realizó el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

En dicha interpretación, la autoridad jerárquica señaló que debe aplicarse el art. 39 del Decreto Supremo (DS) N° 25950 de 20 de octubre de 2000, sobre prescripción quinquenal, con preferencia al art. 79 de la Ley N° 2341, que determina la prescripción bienal de sanciones, en el entendido que el referido Decreto Supremo es de aplicación preferente, lo que va en contra del principio de jerarquía normativa, más aun si el mandato legal es más benigno para el administrado.

Señaló también que, ese hecho constituye una restricción de los derechos constitucionales de su representada por violación del debido proceso y el derecho a la defensa según disponen los arts. 115.II y 119.II de la CPE.

Reiterando la obligatoria observancia del art. 410 de la Ley de Leyes, precisando los numerales 3 y 4 de su parágrafo II, invocó también la aplicación del art. 123 de la misma, en relación con la aplicación retroactiva de la norma. Refirió que la Disposición Transitoria Tercera de la Ley N° 2341 que entró en vigencia el 15 de julio de 2003 y la Disposición Transitoria Primera del DS N° 27172 de 15 de septiembre de 2003, expresando que antes de la gestión 2009, la ex SITTEL y la ATT, no tenían ningún trámite sancionador de metas de expansión y calidad, atribuibles a COTEL por la gestión 2006.

En este punto indicó que la autoridad demandada aplicó una norma reglamentaria derogada, pues es esto lo que establece la Disposición Final Primera de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), N° 2341; citó a continuación el art. 1 de la misma norma, que trata sobre su objeto; se refirió asimismo al parágrafo X de la Disposición Única Abrogatoria y Derogatoria del DS N° 27172, Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), constituyendo este el único procedimiento administrativo sancionador a ser aplicado, incluyendo a la ATT.

Reiteró que por mandato constitucional, debe aplicarse la norma más benigna; es decir, la aplicación del art. 123 de la CPE, considerando la prescripción bianual frente a la quinquenal, menos favorable, tomando en cuenta además que en materia administrativa sancionadora, son aplicables los principios del derecho penal; en relación con lo anterior, hizo mención a la jurisprudencia constitucional manifestando que: “…la aplicación del derecho procesal se rige por el tempus regit actum y la aplicación de la norma sustantiva por el tempus comissi delicti; salvo claro está, los casos de la ley más benigna…”

Expresó que se produjo errónea y discrecional aplicación de la norma, pues se debe considerar que el inciso a) del art. 1 de la Ley N° 2341, entre los elementos del objeto de la misma, dispone: “Establecer las normas que regulan la actividad administrativa y el procedimiento administrativo del sector público”. Que, en este sentido, es irrefutable que tanto la ex SITTEL como la ATT, no pudieron aplicar solamente disposiciones que creyeron convenientes y excluir aquellas que benefician al administrado, reiterando que debe aplicarse el art. 79 de la Ley N° 2341, en relación con el numeral 1 del art. 235 y los arts. 123 y 410 de la CPE.

Como conclusión, reiteró que la autoridad demandada incurrió en errónea interpretación del art. 39 del Decreto Supremo N° 25950, aplicándolo con preferencia a la norma legal prevista en el art. 79 de la Ley N° 2341, lo que derivó en la errónea aplicación de la ley.

I.3. Petitorio.

Finalizó el memorial de demanda solicitando que en virtud de los fundamentos expuestos, se pronuncie resolución declarando probada la demanda, así como la nulidad de la Resolución Ministerial N° 018 de 21 de enero de 2013 y consiguientemente prescritas las infracciones correspondientes a la gestión 2006, impuestas a COTEL ilegalmente.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, a través de su representante legal se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda por memorial de fs. 100 a 114, señalando lo siguiente:

Previa relación extensa de antecedentes, indicó que la demanda que se contesta, carece de todo respaldo fáctico y legal, lo que será demostrado en base a los fundamentos de derecho que exponen.

Citaron la Sentencia N° 202/2013 de 3 de junio, emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que según sostuvieron, resolvió un caso similar, relativo a la aplicación del término de la prescripción, haciendo notar que tratándose de un caso semejante, debe aplicarse la jurisprudencia de manera uniforme.

Sobre el art. 79 de la Ley N° 2341, señalaron que no por considerarse la prescripción, la administración debe dejar de ejercer sus facultades; pues si bien es cierto que la prescripción es una consecuencia de la inacción de la administración, no es menos cierto que la misma debe ser expresamente alegada por la parte interesada, no operando esta de oficio, por lo que los argumentos del demandante carecen de respaldo normativo.

Por otra parte, que las previsiones de la Ley N° 2341, tienen carácter supletorio en procedimientos sancionatorios, por lo que el plazo de prescripción que esta regula, tiene el mismo carácter, siendo la norma aplicable al caso presente, el reglamento aprobado mediante DS N° 25950. Asimismo, que como se sostuvo en la Resolución Ministerial N° 028, para que sea aplicable el principio de jerarquía normativa, ambas normas tendrían que ser igualmente aplicables, lo que no sucede en el caso de autos y que de acuerdo con el contenido de la sentencia citada, ni la Ley N° 2341, ni el DS N° 27113 establecen ninguna norma sobre infracciones y sanciones contractuales; y en cuanto a la supuesta vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa, señalaron que tal afirmación carece de sentido, pues el demandante fue escuchado, presentó prueba e hizo uso de los recursos previstos en la Ley.

Respecto de la aplicación del parágrafo II del art. 410 de la CPE, reiteró lo afirmado en el punto anterior sobre el hecho que ni la Ley N° 2341, ni el DS N° 27113, establecen ninguna norma sobre infracciones y sanciones contractuales, por lo que es de preferente aplicación el DS N° 25950, lo que según afirmaron, se encuentra expuesto en la sentencia citada.

Sobre el hecho que ni la ex SITTEL, ni la ATT tenían trámite sancionador alguno sobre metas de expansión y calidad de COTEL, atribuibles a la gestión 2006, señalaron que se ratifica lo expresado en la Resolución Ministerial N° 018, citando dicho contenido.

En cuanto a la derogatoria del art. 39 del DS N° 25950, señaló que no solo debe hacerse referencia a la Disposición Adicional Única del reglamento aprobado por el DS N° 27172, que modifica el nombre del Título II del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado mediante DS N° 25950 y al parágrafo V de la Disposición Única Abrogatoria y Derogatoria a la que se hizo mención, que deroga los arts. 45 a 55, 58 a 61, 68 a 70 y 75 a 76 del Reglamento aprobado por el DS N° 25950, sino que el resto de las previsiones legales de dicho Reglamento, quedaron vigentes, entre ellas el régimen de prescripción quinquenal, reiterando por otra parte, la aplicación de la jurisprudencia sentada a través de la Sentencia N° 202/2013, por lo que afirmó que el art. 39 del DS N° 25950 se encuentra en vigencia.

En referencia a la aplicación del art. 123 de la CPE, debiendo aplicarse la norma más favorable que en este caso constituye la prescripción bianual frente a la quinquenal, reiteraron que para la aplicación de esta norma, debe tratarse de la existencia de dos normas igualmente aplicables y en la misma materia, lo que no sucede en la especie al considerar el DS N° 25950 y la Ley N° 2341, pero que además, no se ha operado un cambio normativo al respecto.

En relación con el sometimiento de la ex SITTEL y de la ATT a la Ley N° 2341 y sus reglamentos, indicaron que siendo evidente que la Administración Pública debe someter sus actos y procedimientos al marco normativo, en el caso presente correspondió la aplicación del DS N° 25950, reglamentario de la Ley N° 1632, de Telecomunicaciones.

En cuanto a que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda debe acatar los arts. 123 y 410 de la CPE y cumplir el art. 79 de la LPA, reiteraron que como se señaló, correspondió la aplicación del art. 39 del DS N° 25950 en base a la argumentación desarrollada.

II.1.- Petitorio

Concluyeron el memorial solicitando que en mérito a los fundamentos expuestos, este Supremo Tribunal de Justicia emita sentencia declarando improbada la demanda interpuesta por COTEL Ltda.

III. APERSONAMIENTO Y CONTESTACIÓN DEL TERCERO INTERESADO.

La Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), a través de su representante legal se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda por memorial de fs. 201 a 207 vta., señalando que:

Sobre la supuesta aplicación de una norma derogada; señala que ante tal afirmación debe considerarse que salvo las modificaciones expresas, no alcanzaron al art. 39 del DS N° 25950, efectuadas por el DS N° 27172 de 15 de septiembre de 2003 y por el DS N° 28038 de 07 de marzo de 2005; estando en vigencia el mencionado Decreto Supremo N° 25950 durante el trámite del proceso administrativo e inicio de la presente demanda; por lo que correspondía determinar que las infracciones, su procesamiento y las sanciones prescriban en el plazo de cinco (5) años a partir de la última fecha en que se hubiesen cometido.

Respecto a la supuesta aplicación de la norma más benigna; señala que, debe tomar en cuenta el tempus regit actum para la aplicación de la norma procesal y el tempus comissi delicti para la aplicación de la norma sustantiva, constituyéndose en reglas generales que permiten determinar la norma que corresponde aplicar a un caso concreto cuando existe cambio normativo en la misma materia o sucesión de leyes en idéntica materia; aspecto que no aconteció en el presente caso.

Señaló también que, el principio de favorabilidad opera como una excepción a la irretroactividad de la Ley en los supuestos en lo que la nueva normativa que regule el mismo objeto, beneficie al considerado delincuente, procesado o condenado; y si bien el principio de irretroactividad se encuentra consagrado en la Constitución Política del Estado, como garantía constitucional de seguridad y estabilidad en el ordenamiento jurídico ante la existencia de cambios normativos, evitando que las leyes o normas nuevas produzcan efectos hacia atrás en el tiempo y solo operen después de la fecha de su promulgación, con la finalidad de proteger derechos adquiridos o constituidos; y en ese sentido, el art. 123 de la CPE estableció las excepciones a la referida irretroactividad de manera expresa, por lo que, la promulgación de la Ley N° 2341 no significó cambio normativo en relación a las infracciones y sanciones del Sector de Telecomunicaciones ante la vigencia del DS N° 25950, no existiendo cambio del ordenamiento jurídico para dicha aplicación del principio de favorabilidad como erróneamente solicita la parte demandante; más aún si, el art. 116.II de la CPE establece que en caso de duda sobre la aplicación de una norma, se aplicará la más favorable al imputado o procesado; empero, en el presente caso, como ya señaló, no existía duda sobre la aplicación del DS N° 25950 ni respecto a la prescripción, aplicando correctamente dicho Decreto Supremo la ATT, encontrándose base para su ámbito de regulación y fiscalización, incluso, en los casos que viene aplicando de manera sostenida y uniforme.