SE/0016/2008

SALA PLENA

SENTENCIA: 16/2008

EXP. N°: 151/2004

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES: Servicios Eléctricos Potosí S.A. contra Superintendencia de Electricidad.

FECHA: 29 de enero de 2008

Pronunciada dentro del proceso contencioso seguido por Servicios Eléctricos Potosí S.A., en adelante SEPSA contra la Superintendencia de Electricidad.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de fojas 39 a 42, la ratificación de contenido y sustento legal de la misma de fojas 49 a 50, planteada por SEPSA, representada por Félix Gastón Moreno Taboada contra la Superintendencia de Electricidad en la que solicita la anulabilidad de la cláusula trigésima del Contrato de Adecuación a la Ley de Electricidad suscrito el 7 de junio de 2002 con la Superintendencia de Electricidad, perfeccionado el 20 de diciembre del mismo año y de todas las cláusulas del referido contrato que contradigan al Decreto Supremo N° 26299; los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO: Que el demandante señala que las reformas estructurales operadas en nuestro país a partir de 1985, tuvieron como objetivo el cambio del sistema económico que se expresó inicialmente, en la liberalización de los precios de la economía y posteriormente, en la transferencia de empresas públicas al sector privado bajo la modalidad de capitalización, privatización y concesión; en ese marco, el artículo 65 de la Ley Nº 1604 de 21 de diciembre de 1994, Ley de Electricidad, estableció como facultad de la Superintendencia de Electricidad, otorgar concesiones, licencias y licencias provisionales únicamente a sociedades anónimas constituidas de conformidad con el Código de Comercio.

Añade que el proceso de privatización en el sector eléctrico fue parcial y no englobó a la totalidad de las distribuidoras de electricidad del país, razón por la que se dictó el Decreto Supremo N° 26299 de 1 de septiembre de 2001, con la finalidad de que las distribuidoras no conformadas como sociedades anónimas, en un plazo de cuatro años, prorrogables a otros cuatro, se adecuen legal, técnica y económicamente a la Ley de Electricidad para que puedan obtener una concesión. El artículo 4 de dicha norma reglamentaria, estableció además de manera transitoria, tarifas, requisitos mínimos de calidad de distribución, obligaciones relacionadas con la operación y mantenimiento del sistema de distribución, obligaciones relacionadas con la operación y mantenimiento del sistema de distribución, compromisos de expansión de la cobertura del servicio, compromisos de inversión, áreas de operación y otros aspectos necesarios para la operación del sistema en el periodo de adecuación, los cuales serian determinados en función a las características técnicas y económicas de cada sistema.

En base a esta normativa, SEPSA y la Superintendencia de Electricidad firmaron el 7 de junio de 2002, un contrato de adecuación a la Ley de Electricidad, que fue perfeccionado el 20 de diciembre de 2002, documento en cuya cláusula trigésima se estableció como responsabilidad de la empresa prestar el servicio público de Distribución a los Consumidores Regulados y no Regulados en el nivel de calidad establecido en el Reglamento de Calidad de Distribución.

Puntualiza que existe contradicción entre la cláusula trigésima y el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 26299 de 1 de septiembre de 2001, porque la norma señala claramente que el contrato de adecuación a la Ley de Electricidad debe establecer requisitos mínimos de calidad y la cláusula trigésima del contrato de adecuación, dispone que se tiene la responsabilidad de prestar el servicio público de distribución a los consumidores regulados y no regulados en el nivel de calidad establecido en el Reglamento de Calidad de Distribución, violándose así la Constitución Política del Estado que en su artículo 228, señala que es de preferente aplicación a las leyes y éstas con preferencia a cualquier otra resolución.

Manifiesta que el contrato de adecuación a la Ley de Electricidad, es un instrumento jurídico que en el orden normativo se encuentra por debajo del Decreto Supremo Nº 26299 de 1 de septiembre de 2001 y por tanto, no puede contradecirlo; sin embargo, la indicada cláusula trigésima es contraria a la indicada norma reglamentaria, cuando establece que SEPSA debe cumplir con el Reglamento de Calidad de Distribución, sin considerar que este artículo prescribe sobre requisitos mínimos de calidad motivo por el que resulta inadmisible que la Superintendencia de Electricidad pretenda exigir niveles de calidad de distribución de electricidad imposibles de cumplir en esta etapa de adecuación.

Señala además, que el Decreto Supremo Nº 26299 prevé que la Superintendencia de Electricidad debe exigir a las distribuidoras que no tienen concesión, requisitos mínimos de calidad hasta que puedan adecuarse completamente a la Ley de Electricidad y obtengan la concesión correspondiente; por tanto, no pueden exigirse los niveles de calidad previstos en el Reglamento de Calidad de Distribución porque se ha ocasionado a SEPSA un enorme perjuicio económico al rebasarse su capacidad técnica y porque además, debe cancelar por este concepto cuantiosas sanciones económicas en desmedro de su patrimonio, por lo que reiterando que la cláusula trigésima de este contrato de adecuación es inconstitucional y por tanto, nula de pleno derecho, solicita que se establezca una nueva metodología de calidad de distribución.

En base a estos argumentos demanda la anulación de la cláusula trigésima del contrato de adecuación a la Ley de Electricidad suscrito con la Superintendencia de Electricidad, por contravenir el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 26299 de 1 de septiembre de 2001.

CONSIDERANDO: Que citado con la demanda, el Superintendente de Electricidad a.i., Osvaldo Irusta Zambrana, mediante memorial de fojas 312 a 317, respondió a la demanda pidiendo que sea declarada improbada, sosteniendo:

Que SEPSA es una empresa que ejerce la actividad de distribución de energía eléctrica en calidad de servicio público y que de 1986 hasta 1996 fue regulada por el ex Código de Electricidad y a partir del 6 de enero de 1996 a la fecha, es regulada y fiscalizada por la Superintendencia de Electricidad conforme a la Ley de Electricidad y su reglamentación.

Que al amparo de dichas disposiciones legales, SEPSA solicitó el 27 de marzo de 1999 su adecuación y concesión de distribución, requerimiento que fue rechazado al no haberse constituido como sociedad anónima conforme al Código de Comercio, recomendándose que con carácter previo a continuar con el trámite de la concesión, se regularizara su situación jurídica.

Añade que la suscripción del contrato de adecuación a la Ley de Electricidad permite a SEPSA, que durante los cuatro años de vigencia en él previstos, se convierta en sociedad anónima para obtener la concesión correspondiente.

En cuanto a los aspectos técnicos del contrato de adecuación, puntualiza lo siguiente:

Para la implementación del Reglamento de Calidad de Distribución, aprobado mediante Decreto Supremo N° 24043 de 28 de junio de 1995, en aplicación de su artículo 7, modificado por los Decretos Supremos Nos 24775 de 31 de julio de 1997 y 25786 de 25 de mayo de 2000 respectivamente, se consideraron cuatro etapas de implementación, durante las que las empresas de distribución como SEPSA, debían adecuar sus sistemas informáticos, mejorar sus redes eléctricas, elaborar procedimientos de control, relevar, adecuar y actualizar sus bases de datos. Estos cuatro periodos eran: 1) Preliminar, de enero de 1996 a octubre de 1997; 2) Prueba, de noviembre de 1997 al mes de abril de 1998; 3) de Transición comprendido entre mayo de 1998 al mes de abril de 2001 y 4) de Régimen a partir de mayo de 2001.

Que a la fecha de emisión del Decreto Supremo Nº 26299 de 1 de septiembre de 2001 y firmado el Contrato de Adecuación a la Ley de Electricidad el 7 de junio de 2002, la Superintendencia de Electricidad ya había iniciado y tramitado los procesos de evaluación de calidad del servicio (servicio comercial, servicio técnico y producto técnico) de SEPSA, correspondientes a la etapa de transición (seis semestres) y finalizados dos semestres de la etapa de régimen, lo que evidencia que SEPSA voluntariamente e incluso antes de la suscripción del contrato de adecuación de 7 de junio de 2002, se adecuó a estas etapas de implementación en cumplimiento de la Ley de Electricidad y su reglamentación.

Agrega que si bien el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 26299 de 1 de septiembre de 2001, establece la obligación de las empresas distribuidoras, entre ellas SEPSA, de adecuarse a la Ley de Electricidad en los aspectos legales y técnicos - y de manera transitoria a tarifas, requisitos mínimos de calidad de distribución y otros. Puntualiza que el nivel de calidad de la prestación del servicio, es el establecido en el Reglamento de Calidad de Distribución de Electricidad conforme dispone la cláusula trigésima del Contrato de Adecuación, porque no puede admitirse uno distinto, en razón de que SEPSA, dentro del control de calidad de distribución, ya ha pasado las etapas preliminar, de prueba y transición, encontrándose actualmente en el periodo de régimen conforme lo establecido por el Reglamento de Calidad de Distribución aprobado mediante Decreto Supremo Nº 24043 de 28 de junio de 1995 y el Reglamento de Calidad de Distribución de Electricidad aprobado mediante Decreto Supremo Nº 26607 de 20 de abril de 2002; lo contrario significaría retroceder en el proceso de control de calidad, infringiendo la normativa legal e impidiendo que se preste el servicio a los consumidores con las normas de calidad establecidas.

Añade que por disposición del artículo 69 de la Ley de Electricidad se estableció un plazo de 18 meses, computables a partir de su promulgación para que las personas individuales y colectivas, adopten las medidas legales, administrativas y otras necesarias para adecuarse a la nueva estructura establecida en la Ley de Electricidad, lo cual no fue cumplido por SEPSA, porque aún no se constituyó como sociedad anónima de acuerdo a las previsiones del Código de Comercio; sin embargo, luego de la firma del contrato y en forma contínua ha presentado información para la evaluación de calidad de distribución, en los parámetros de Servicio Técnico, Servicio Comercial y Producto Técnico, conforme a lo dispuesto por la Ley de Electricidad, el Reglamento de Calidad de Distribución y el Contrato de Adecuación.

Agrega, con relación a la supuesta contradicción entre la cláusula trigésima del contrato de adecuación con el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 26299, que: a) desde el año de 1969, SEPSA es una empresa que ejerce la industria eléctrica en la actividad de servicio público de distribución de energía eléctrica en el Departamento de Potosí, bajo la normativa del ex Código de Electricidad y actualmente bajo la normativa de la Ley de Electricidad y su Reglamentación, b) que SEPSA tiene la obligación de prestar el Servicio Público de distribución a los consumidores regulados y no regulados en el nivel de calidad establecido en el Reglamento de Calidad de Distribución y c) que el cumplimiento de los niveles de calidad señalados, es fiscalizado por la Superintendencia de Electricidad, mediante los indicadores establecidos en el Reglamento de Calidad de Distribución.

Complementando, indica que SEPSA se sometió de "motu proprio" a las cuatro etapas de implementación con niveles de exigencia creciente establecidas por el artículo 7 del Reglamento de Calidad de Distribución, modificado por el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 24775 de 31 de julio de 1997 y Decreto Supremo Nº 26607 de 20 de abril de 2002. Finalmente, señala que dichos requisitos de calidad de distribución fueron de conocimiento previo de SEPSA, quien suscribió voluntariamente el contrato de adecuación, considerándose asimismo, que los niveles de calidad son establecidos por ley y son de cumplimiento obligatorio en beneficio del consumidor final.

Que SEPSA no puede demandar la anulabilidad de la cláusula trigésima del contrato de adecuación a la Ley de Electricidad, en virtud a que no ha establecido las causales por las cuales puede ser anulable la mencionada cláusula del contrato, conforme dispone el artículo 554 del Código Civil. Añade que SEPSA es una empresa que presta el servicio público de distribución de electricidad sin contar con una concesión de parte de la Superintendencia de Electricidad, debido a su naturaleza jurídica "sui generis", de sociedad anónima no constituida de conformidad a lo dispuesto por el Código de Comercio, vulnerando el artículo 65 de la Ley de Electricidad.

Concluye solicitando que se dicte sentencia declarando IMPROBADA la demanda, con la imposición de costas.

En la réplica de fojas 320 a 323, el representante legal de la empresa demandante, realiza aclaraciones sobre los puntos de la contestación a la demanda y reitera sus fundamentos. Por su parte la autoridad recurrida, en la dúplica de fojas 398 a 405, se ratifica en los argumentos de su defensa.

CONSIDERANDO: Que la presente controversia radica en que la empresa demandante afirma que existe contradicción entre la cláusula trigésima del contrato de adecuación a la Ley de Electricidad suscrito con la Superintendencia de Electricidad y el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 26299 de 1 de septiembre de 2001, al haberse establecido diferentes niveles de calidad en la prestación del servicio; asimismo, se sostiene que de ninguna forma un contrato puede contradecir una norma reglamentaria por la prelación establecida en la Constitución Política del Estado.

Que de la revisión de los antecedentes del proceso y de la compulsa de la normativa aplicable, se concluye lo siguiente: