SE/0018/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 018/2016

EXPEDIENTE : 059/2015

DEMANDANTE : Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. ENTEL S.A.

DEMANDADO(A) : Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCIÓN IMPUGNADA : MEFP/VPT/URJMJ Nº 106/2014 de 19 de diciembre

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

LUGAR Y FECHA : Sucre, 10 de marzo de 2016

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VISTOS EN LA SALA PLENA:

La demanda contenciosa administrativa, cursante de fs. 60 a 69 de obrados, interpuesta por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. (ENTEL S.A) representada por Yolanda Mercedes Vidaurre Negrón y Norman Omar Oliden Zúñiga, que impugnan la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 106 de 19 de diciembre, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la respuesta a la demanda de fs. 111 a 116; los antecedentes del proceso, y;

CONTENIDO DE LA DEMANDA

I. ANTECEDENTES DEL HECHO DE LA DEMANDA.

La empresa ENTEL S.A., por memorial de fs. 60 a 69 vta., representada por Yolanda Mercedes Vidaurre Negrón y Norman Ornar Oliden Zúñiga, señalan que en fecha 22 de mayo de 2014, la empresa que representan fue notificada con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo N° 09-00042 de 20 de mayo de 2014, de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego Regional La Paz, por incurrir en la presunta infracción grave de modificación en las condiciones esenciales en el desarrollo de la promoción empresarial denominada “CARGUITA FELIZ EN CONMEMORACIÓN A LA FUNDACION DE LA CIUDAD DE EL ALTO”.

Como resultado del proceso, la Autoridad de Fiscalización y Control del Juego - Regional La Paz, emitió la Resolución Sancionatoria N° 10- 00062-14 de 27 de junio de 2014, ratificando la infracción grave de modificación a las condiciones esenciales, en base a las cuales se autorizó la promoción empresarial denominada “CARGUITA FELIZ EN CONMEMORACIÓN DE LA CIUDAD DE EL ALTO, estableciendo la multa de UFV.10.000,00.-(DIEZ MIL UNIDADES DE FOMENTO A LA VIVIENDA) en contra de ENTEL S.A., resolución impugnable en el plazo de 10 días, a partir de su legal notificación, de acuerdo al art. 64 de la Ley N° 2341 y 41 de la Resolución Regulatoria N° 01-00005-11 del 10 de junio de 2011. Debiendo el recurrente cumplir con lo dispuesto por la Resolución Regulatoria N° 01-00005-14 de 31 de marzo de 2014, que modifica el art. 54 de la Resolución Regulatoria 01-00012-11 de 17 de octubre de 2011.

En ese advertido, la Empresa ENTEL S.A., presentó recurso de revocatoria, refutando todo lo vertido en la resolución impugnada, señalando además que no se observó las disposiciones constitucionales legales y principios administrativos como el debido proceso, derecho de acceso a la justicia y a la defensa, al condicionar el pago de previo depósito de garantía, cuando la Resolución Regulatoria 01-00012-11, incorporó el art. 54 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11, que fue declarada inconstitucional, por la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) Nº 1905/2013 de 29 de octubre, por tanto no correspondía aplicar el art. 54 por Resolución Regulatoria N° 01-00005-14, sin justificativo legal, cuando este artículo estaba fuera del ordenamiento jurídico por imperio de la SCP citada.

Prosigue señalando que según el art. 203 de la Constitución Política del Estado (CPE) que las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio. Así como dispone el art. 14 del Código Procesal Constitucional Ley N° 254, al puntualizar que los efectos de las Sentencias en acciones de inconstitucionalidad tienen efecto general; es decir, erga omnes para todos. Sin embargo, la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, emitió la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria N° 08-00081-14 de 22 de agosto, por el que resuelve desestimar el Recurso de Revocatoria, por la no presentación del depósito de garantía, sin considerar aspectos de fondo del recurso, limitándose a presumir la constitucionalidad de la Resolución Regulatoria N° 01-0000-14 de 31 de marzo.

Prosigue señalando que interpuesto el Recurso Jerárquico, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, por Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 106, de 19 de diciembre, confirmó en todas sus partes la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria N° 08-00081-14 de 22 de agosto de 2014, emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, sustentando su decisión en el art. 87 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo (R-LPA), que dispone: “si el escrito de presentación del recurso no reúne requisitos formales esenciales, debió la autoridad conceder el plazo de los 5 días siguientes a su notificación, bajo apercibimiento de desestimación del recurso”, aspecto que no habría concedido, vulnerando el derecho a la defensa, debido proceso y la presunción de inocencia, porque para interponer el Recurso de Revocatoria en la vía administrativa condiciona su tramitación a realizar el depósito de garantía equivalente a la sanción impuesta, lo que implica ineludiblemente la aplicación del solve et repete, pues la Resolución Administrativa Regulatoria N° 01-00005-14 de 31 de marzo, emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, introduce, bajo otro número de Resolución un “DEPOSITO DE GARANTIA” con el fundamento idéntico que sustenta el principio señalado, inobservando la cosa juzgada constitucional, nuevamente vuelve a condicionar que un recurso no será admitido si el administrado no paga lo adeudado en la resolución sancionatoria, inexequible por SCP N° 1905/2013, que es aplicable no solo interpartes sino también interpares, es decir ejecutables para personas que se encuentren en idéntica o análoga situación, a prima facie, sujetos que estén constreñidos al pago previo para poder impugnar una decisión administrativa.

En ese mismo razonamiento de acuerdo a los lineamientos establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que forman parte del bloque de constitucionalidad y el entendimiento asumido por la Sentencia Constitucional N° 110/2010-R de estricta observancia por jueces y autoridades en un régimen señalado, como ya se esbozó, de un control difuso de convencionalidad, el carácter vinculante de los fallos constitucionales, bajo pena de emerger responsabilidad Civil para el Estado Boliviano por su inobservancia y aplicar en ese escenario el art. 113.II 113' de la CPE contra los servidores públicos que hubiesen sido promotores del daño ocasionado en desmedro del patrimonio del Estado Plurinacional de Bolivia. El incumplimiento a los fallos del Tribunal Constitucional Plurinacional, dará lugar a la aplicación de la Disposición Final Cuarta que modifica el art. 179-bis del Código Penal N° 1768 de 10 de marzo de 1997 contra la autoridad que incumpla la observancia y cumplimiento de los fallos constitucionales.

I.1.2 Petitorio.

Concluyó solicitando se emita sentencia declarando probada la demanda y se disponga la anulación de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 106, de 19 de diciembre de 2014, emitida por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas y consiguientemente la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria N° 08-00081-14 de 22 de agosto de 2014, emitida por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego - AJ.

II.- CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, representada por Luis Alberto Arce Catacora, por escrito de fs. 111 a 116 contesta la demanda, negando todos los argumentos de hecho y derecho, porque con la facultad conferida por los arts. 26 y 27 de la Ley N° 60, por Resolución Administrativa de Autorización N° 05-00022-13 de 28 de febrero de 2013, autorizó a ENTEL S.A., la realización de la promoción empresarial denominada “Carguita Feliz en conmemoración de la Fundación de la ciudad de El Alto”, desarrollado el 6 de marzo de 2013, bajo las condiciones propuestas en el Proyecto de Desarrollo de la Promoción Empresarial presentada por ENTEL S.A.

Que, en el proceso de fiscalización, la Autoridad del Juego estableció que la empresa demandante modificó las condiciones esenciales en base a las cuales se autorizó la promoción empresarial, tipificando su conducta como infracción grave, sancionado por el art. 28.I.3.g) de la Ley N° 60, al haber entregado premios en número mayor al ofertado. En consecuencia, por Resolución Sancionatoria N° 10-00062-14 de 27 de junio, se impone una sanción de 10.000 UFV’s.

Esa Resolución, dio lugar a que la empresa demandante planteara recurso de revocatoria con el argumento que no incurrió en la comisión de la infracción grave de modificación de las condiciones esenciales de la promoción empresarial y que la resolución carece de una adecuada motivación, causándole indefensión, vulnerando derechos y garantías constitucionales al no haberse valorado adecuadamente los argumentos.

La Dirección Ejecutiva de la AJ, el 22 de agosto de 2014, por Resolución Administrativa Recurso de Revocatoria N° 08-00081-14, desestimó el recurso de revocatoria por falta de presentación del depósito de la garantía equivalente a la sanción impuesta, en aplicación del art. 54 de la Resolución Regulatoria N° 01-00012-11 modificado por la Resolución Regulatoria N° 01-00005-14, sin ingresar a conocer y resolver el fondo del hecho demandado.

La referida decisión, presentado el recurso jerárquico, fue confirmada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, por Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 106 de 19 de diciembre de 2014.

Prosigue señalando que la Autoridad del Juego a través del art. 1.II de la Resolución Regulatoria N° 01-00012-11, incorporada a la Resolución Regulatoria N° 01-00011-11 que complementa a la Resolución Regulatoria N° 01-00005-11, el art. 54, dispone monto establecido en la Resolución Sancionatoria, para interponer el recurso de revocatoria, así sean estas personas individuales o colectivas sometidas a procesos administrativos sancionatorios, caso contrario se dará por no presentado el recurso interpuesto ordenando el archivo de obrados. Disposición declarada inconstitucional por la SCP N° 1905/2013 de 29 de que notificada a la citada Autoridad, el 16 de abril de 2014, según se tiene por la nota CITE: AJ/DE/DNJ/DGJ/NOT/269/2015.

Que, con posterioridad a la fecha de la Sentencia Constitucional señalada y antes de su notificación con la misma, la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, a través de la Resolución Regulatoria N° 01-00005-14, se modificó el art. 54 de la Resolución Regulatoria N° 01-00005-11 con el siguiente texto: “las personas individuales o colectivas sometidas a procesos administrativos sancionatorios, para interponer el recurso de revocatoria previamente deberán realizar el depósito de garantía equivalente a la sanción impuesta establecida en la Resolución Sancionatoria en la cuenta señalada para los efectos por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego-AJ, en caso de no acompañar el comprobante de depósito de garantía se dará por desestimado el recurso interpuesto. Cuando la Resolución Sancionatoria que impone la sanción fuese revocada se procederá con la devolución del monto depositado en garantía por intermedio de la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la AJ”, estableciendo que para la interposición del recurso de revocatoria, previamente se debe constituir una “garantía por la sanción impuesta” en lugar de realizar “el pago de la sanción” para recurrir en recurso de revocatoria. El mismo que no fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional Plurinacional. En consecuencia, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, a través de la Resolución Ministerial Jerárquica impugnada en demanda contencioso administrativa, actuó con apego a la normativa legal y administrativa que rige en materia de juegos de lotería y de azar y la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, al confirmar la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria N° 08-00081-14 emitida por la AJ, porque ENTEL S.A., a tiempo de interponer el recurso de revocatoria no presentó el depósito de garantía de la sanción impuesta para que su recurso sea considerado en el fondo.

II.1. Petitorio.

Concluyó solicitando a este Tribunal Supremo de Justicia, dicte sentencia declarando improbada la demanda, en virtud a que ENTEL S.A. no presentó el depósito de la garantía por la sanción impuesta para hacer uso del recurso de revocatoria, incumpliendo lo dispuesto por el art. 54 de la Resolución Regulatoria N° 01-00005-11, modificado por la Resolución Regulatoria N° 01-00005-14 que no fue impugnada de inconstitucional por ENTEL S.A., ni declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional Plurinacional.