SE/0018/2020

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA

SENTENCIA N° 18/2020

FECHA: Sucre, 2 de diciembre de 2020

EXPEDIENTE: 826/2012

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES: Empresa Pública Nacional Estratégica Boliviana de Aviación BOA contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

MAGISTRADO RELATOR: Lic. Esteban Miranda Terán

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs.15 a 17 vta., interpuesta por la Empresa Pública Nacional Estratégica Boliviana de Aviación (BOA), representada legalmente por sus apoderados Roberto Silvio Chávez Severich y Julio Bernardo Andrade Requena, contra el Ministerio de Economía, y Finanzas Públicas; impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJ N° 27 de 5 de septiembre; el Decreto de admisión de 26 de febrero de 2013 (fs. 40) la sentencia N° 145/2016 de 21 de abril (fs.140), la Resolución N° 46/2019 de 28 de agosto, (fs. 189 a 190), la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 0138/2019-S2 de 17 de abril de 2019 (fs. 199 a 204); y

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda

La empresa BOA fue notificada con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-0005-12, con CITE: AJ/DRCB/DJ/AAPA/005/2012 de 13 de febrero, por el que la Autoridad del Juego (AJ) dictaminó contra BOA, la comisión de una infracción grave; argumentando que, en su muro (Facebook), comunicó imágenes y bases del concurso con el slogan de “Vive el Carnaval con BOA”, donde los concursantes podían subir sus fotos más divertidas del carnaval y las 20 más votadas ingresarían a una segunda etapa, ofertando premios, al primer lugar un pasaje nacional ida y vuelta en las rutas de BOA de forma gratuita y como segundo y tercer lugar un pasaje nacional ida y vuelta en las rutas de la línea aérea con el 50% de descuento.

Señalaron que, según la AJ, la empresa habría realizado la “Promoción Empresarial- Vive el Carnaval con BOA” sin tener autorización, transgrediendo el art. 28 núm. 1, inc. i) de la Ley 060 y art. 23 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11, e impuso una multa de 10.000 UFV pese a las pruebas de descargo y alegaciones presentadas.

Concluyendo en su fase administrativa con la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 027/2012 de 5 de septiembre, que confirmó la Resolución Administrativa de Recurso de Revocatoria Nº 08-00014-12 de 22 de mayo, emitida por la Directora de Fiscalización y Control Social, sostuvieron, que sin consentir la sanción impuesta, la empresa procedió a depositar el monto de la multa, a fin de que pueda ser oída en el recurso de revocatoria.

Contra esta determinación BOA, demandó en la vía contenciosa administrativa, impugnación que se resuelve en esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

La Empresa Pública Nacional Estratégica Boliviana de Aviación (BOA), a través de su apoderado Alegó que, según lo dispuesto por el art. 7 de la Ley N° 060, la “Promoción empresarial, es aquella actividad destinada a obtener un incremento en la venta o captación de clientes, a cambio de premios en dinero, bienes o servicios otorgados mediante sorteo o por azar, siempre que el acceso al sorteo no implique un pago por derecho de participación”, asimismo que la actividad recreativa que BOA publicó en su página oficial de Facebook, en calidad de Concurso “Vive el Carnaval con BOA”, se encuentra fuera de la conceptualización del artículo citado.

Añadió que, para la existencia de “Promoción Empresarial” deben concurrir los siguientes elementos: Incremento en la venta de pasajes, captación de clientes, existencia de premios mediante sorteos por azar y no existencia de pagos por derecho de participación; en esa base refirió, que BOA ocupa un lugar privilegiado dentro del mercado aeronáutico nacional y cuenta con innumerable cantidad de pasajeros que no es producto de promociones empresariales, sino a la calidad de servicio que presta al público; sostuvo asimismo que la otra condición que impone el art. 7 de la Ley N° 060; es, que la premiación debe ser por sorteo o al azar, lo que no ocurrió en el caso presente, pues la premiación no se debía al factor suerte sino a una votación, por lo tanto la persona participante aceptaba asumir el costo de la emisión del pasaje en caso de ser ganador; es decir, cancelar un monto económico para acceder al premio del concurso; finalmente, se refirió a la existencia del factor excluyente que prevé la Ley Nº 060, ya que el concurso se presentaba por única vez y con una duración de tres semanas siendo en todo caso eventual, por lo que BOA se encuentra exonerado de cualquier responsabilidad y en consecuencia la sanción no tiene asidero legal.

Señalaron que dentro el recurso de revocatoria se habría empleado los arts. 116-I, 117-I, 119-I de la CPE, porque la resolución sancionatoria declaró la culpabilidad de BOA antes que la presunción de inocencia y sin que la sanción hubiera pasado por autoridad de cosa juzgada se ordenó el pago previo de la multa para la admisión del recurso de revocatoria sin que concluya el proceso en la vía jerárquica, por lo que la AJ ejerció potestad fuera de la Ley (art. 122 de la CPE).

I.3. Petitorio

Concluyó solicitando se declare probada la demanda y se revoque totalmente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 27 de 5 de septiembre de 2012 y todos los actuados que le dieron origen y se ordene la devolución del monto de la sanción.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

II.1. Admitida la demanda y citada la entidad demandada contestó negativamente por memorial de fs. 68 a 72, con los siguientes argumentos:

1) En lo que concierne a la propaganda “Vive el Carnaval con BOA” señaló, que constituye una promoción empresarial conforme al art. 7 de la Ley N° 060, por contener los elementos constitutivos de: a) Actividad destinada a obtener incremento en venta o captación de servicios, manifestando que el objetivo de BOA radicaba en incrementar la captación de clientes ofertando vuelos en sus diferentes rutas; b) A cambio de servicios, donde el premio era un vuelo de ida y vuelta en cualquiera de las rutas de B0A a nivel nacional; c) Otorgados por azar, donde ganar o perder no dependía de la habilidad de los participantes sino de factores externos, es decir de la votación de las personas que visiten la página de facebook de BOA http://apps.facebook.com/carnavakboa/?ref=ts, d)

El acceso al premio, no implicó un pago por derecho de participación, no se exigía a los participantes un pago previo para participar en la promoción, sólo si lograba ser ganador, como a cualquier persona que compra un boleto para un vuelo nacional.

2) Respecto a que la promoción fuera una actividad pública eventual, citó lo dispuesto por el art. 2-II de la Ley Nº 060, sostuvo que dentro de la categoría de juegos realizados en ferias o actividades públicas eventuales, no están incluidas las promociones empresariales efectuadas por BOA, a través de Facebook, con el fin de incentivar el uso o consumo de un servicio en específico, no obstante el carácter temporal de la actividad.

3) Sobre la presunta vulneración de la CPE y otras normativas aplicables, manifestó, que en el marco de los arts. 26 de la Ley N° 060; 59 de la Ley N° 2341 LPA, 87 y 89 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por el DS Nº 27172, la AJ para asegurar la ejecución de sus resoluciones, a través de la Resolución Regulatoria Nº 01-00012-1, incorporó a la Resolución Regulatoria Nº 01-00011-11, que complementa la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11, el art. 54 por el que las personas individuales o colectivas sometidas a procesos administrativos sancionatorios, para interponer el recurso de revocatoria previamente deben hacer el depósito de la sanción establecida en la resolución sancionatoria en la cuenta señalada; caso contrario, se da por no presentado el recurso interpuesto ordenando el archivo de obrados; asimismo, si la resolución sancionatoria fuere revocada, se procederá a la devolución del monto depositado.

Refirió, que dichas normas gozan de presunción de constitucionalidad conforme al art. 5 de la Ley N° 027, por lo que no existe vulneración de disposiciones constitucionales y legales como ser los arts. 116, 117, 119 y 122 de la CPE, 29 de la Ley N° 2341 LPA y 32 de la Ley N°060.

4) Finalmente, sobre la legalidad de la Resolución Ministerial Jerárquica, enfatizó qué, BOA para el desarrollo de la promoción empresarial “Vive el Carnaval con BOA” tenía la obligación de obtener autorización de la AJ cumpliendo los requisitos del art. 21 del Reglamento aprobado por DS Nº 0781 en sujeción a lo dispuesto por el art. 27-I de la Ley N° 060, cuya infracción por ser catalogada como grave es sancionada con la multa 10.000 UFV, según el art. 28-I literal i) de la Ley Nº 060 y art. 23 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11.

II.2. Petitorio

La autoridad demandada concluyó solicitando, se declare improbada la demanda, por no existir infracción a la Ley en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 27 de 5 de septiembre de 2012.

III. CONTESTACIÓN DEL TERCERO INTERESADO

A través de memorial de fs. 211 a 217, se apersonó la Autoridad de Fiscalización del Juego (AJ), mediante su Director Ejecutivo, contestando negativamente a la demanda argumentando que, se advierte que el primer premio consistente en: un pasaje nacional Ida y vuelta de las rutas de Boliviana de Aviación y el mecanismo de obtención, tiene la finalidad de captar potenciales clientes a través de la participación en la actividad y la interacción en la página de Facebook de la empresa demandante, considerando que la acción de subir fotografías en dicha página es vista y socializada a todos los contactos en la aplicación Facebook de la persona participante, Aviación - BOA y así se busca captar clientes.

Asimismo, alegó que, para la obtención del segundo premio, se publicita a la empresa Boliviana a través de dos pasajes nacionales ida y vuelta de las rutas de Boliviana de Aviación con el 50% de descuento, además de captar nuevos clientes por medio de la publicidad generada por la publicación de fotografías en los contactos de los participantes, el premio consiste en el 50% de descuento; consiguientemente, los participantes acreedores del segundo y tercer premio deberían pagar el otro 50% del costo de los pasajes, convirtiéndolos de esta forma en clientes directos, y beneficiando a la empresa Boliviana de Aviación - BOA con el 50 % de los pasajes que pagan los clientes acreedores del 2do. y 3er. premio de la actividad precitada.

Afirmó que, la condición para conseguir uno de los premios ofertados, era que el participante suba sus fotos más divertidas del carnaval a la página de Facebook de la empresa Boliviana de Aviación y esperar a que la población en general vote a través de la aplicación por sus fotos favoritas y que las 3 fotos más votadas serían acreedoras a los premios ofertados por la empresa demandante.

Respecto a la inexistencia de pago por derecho de participación, de acuerdo con la información obtenida de las bases y reglas del concurso obtenida de la página de Facebook; señaló que, se tiene que para que alguna persona participe del concurso únicamente debía subir sus fotos que cumplan con las condiciones a página de Facebook; consiguientemente, no se le solicita ningún pago adicional para participar y obtener alguno de los premios ofertados.

Modalidad de premiación, conforme a la información contenida en las bases y reglas del concurso; manifestó que, la obtención del premio se ajusta a la modalidad de azar; sin embargo, la empresa demandante no realiza una interpretación sistemática de la norma, que es aquella que basa sus argumentos en el presupuesto de que las normas de un ordenamiento o más exactamente, de una parte del ordenamiento construyen una totalidad ordenada y que por tanto busca aclarar una norma oscura o integrar una norma deficiente, recurriendo al llamado espíritu del sistema aún en contra de lo que resultaría de una interpretación meramente literal; en ese entendido, esta interpretación intenta comprender como un todo coherente, la totalidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos que le sirven de base, pues se limita a señalar que los sorteos y el azar dependen de la casualidad o la suerte, siendo distinta la acepción que el ordenamiento jurídico realiza de lo que debe entenderse por azar descrita en el art. 5 de la Ley N° 060 de 25 de noviembre de 2010 que señala en su parte pertinente: “Son juegos de azar aquellas en las cuales las posibilidades de ganar o perder no dependen exclusivamente de la habilidad del jugador sino de la suerte, de la casualidad o de otro factor aleatorio (...)" pues el mismo considera que las actividades de azar son aquellas dependientes de la suerte y de la casualidad, sin considerar que la norma establece un tercer elemento: "otro factor aleatorio" elemento aplicable al presente caso, toda vez que el participante debía cumplir con la condición de subir una fotografía del carnaval a la página de Facebook de la empresa Boliviana de Aviación y esperar a que la población en general vote a través de Facebook por sus fotos favoritas y que las 3 fotos más votadas serían acreedoras, de dichas condicionantes; con esta acción, se advierte que el ganador del concurso se elegiría a través de la votación, por lo tanto el ganar el concurso no dependía exclusivamente de la habilidad de los participantes, sino de un factor externo, incierto, impredecible y ajeno a la voluntad de los participantes, consistente en que la población considere que la fotografía reúne atributos suficientes para ser acreedora de su voto respectivo, es decir el "factor aleatorio" componente del azar descrito en la norma.

Asimismo, se debe analizar los factores que concurren dentro de la votación a realizarse por el público en general, señalando que la votación será producto resultante y determinado por el gusto, agrado o complacencia de cada persona que accediera a la página de la Empresa Boliviana de Aviación para realizar la votación por las fotografías subidas a dicha página; es decir, ese factor de subjetividad de los votantes que ven las fotografías es totalmente aleatorio y la decisión de votar o no por alguna fotografía depende de la libertad de pensamiento y de juicio que tiene cada persona, donde no es posible influir en las decisiones ni expresiones positivas o negativas que adopte cada votante y que las mismas son inciertas hasta el momento de su materialización, que en este caso se da a momento de emitir el voto por una u otra fotografía concursante, por lo que se podrá evidenciar que el demandante realiza una errónea interpretación sistemática de la norma, aclarando que se interpreta sistemáticamente en la práctica, cuando no se atiende a una norma aislada, sino al contexto en que está situada.

Las normas no pueden analizarse en forma aislada de los demás preceptos que integran una ley de la que forman parte, pues únicamente analiza la definición de Promoción Empresarial establecida en el Art. 7 de la Ley Nº 060, sin considerar que la misma establece entre sus elementos al "azar", definido en el art. 5 del mismo cuerpo legal y que se adecua al hecho en cuestión. Del mismo modo, se tiene que realiza una errónea interpretación gramatical o exegética de la norma, interpretación que consiste en deducir de las palabras mismas, de su lugar en la frase y de la sintaxis, de la misma puntuación, el sentido exacto del artículo de que se trata, pues al analizar el contenido íntegro de la definición de azar establecido en el articulo 5 de la Ley N°060 de Juegos de Lotería y de azar, se tiene claramente definido que son consideradas actividades de azar, aquellas que dependan de la suerte, casualidad u otro factor externo, éste último elemento (aplicable en el presente caso), no es considerado por el demandante, imitándose a hacer mención únicamente a la suerte y a la casualidad, provocando así una arbitraria interpretación de la norma.

Señaló que, de acuerdo a los antecedentes, el periodo de duración no se establece expresamente; sin embargo, conforme lo vertido en la demanda se evidencia que la actividad tendría una duración de 3 semanas aproximadamente, que la actividad denominada "VIVE EL CARNAVAL CON BOA" es una actividad de carácter eventual, cabe señalar que la exclusión contenida en el segundo párrafo del parágrafo II del art. 2 de la Ley Nº 060 se refiere a los juegos de azar realizados en ferias o actividades públicas eventuales donde la participación, sorteo, entrega de premios sean realizados en acto público y en presencia de los participantes; por lo que, no corresponde adecuar la actividad objeto del presente proceso a la exclusión detallada precedentemente.

Finalizó pidiendo se declare improbada la demanda y consiguientemente firme y subsistente la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ N° 027 de 5 de septiembre.

IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES

Bajo estas consideraciones, corresponde señalar qué, cumplidos los antecedentes en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

Por Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00005-12 de 13 de febrero, la AJ estableció la existencia de una promoción empresarial efectuada por BOA en su página de Facebook, bajo el denominativo “Vive el Carnaval con BOA”, que no estaba autorizada conforme al informe de detección de promoción empresarial CITE: AJ/DRCB/DF/INF/0024/2012; presumiéndose la comisión de infracción grave, por realizar una promoción empresarial sin autorización, transgrediéndose el art. 28-I, num.3, inc. i) de la Ley 060, concordante con el art. 23 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11, sancionada con una multa de 10.000 UFV, lo que desembocó en la Resolución Sancionatoria Nº 10-00008-12 con CITE: AJ/DRCB/DJ/RS/0008/2012 de 23 de marzo, emitida por la AJ de la Regional de Cochabamba.