SE/0018/2021

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA N° 18/2021

EXPEDIENTE : 95/2019

DEMANDANTE : Empresa Constructora y Consultora “BMR”

Elías Mario Aguilar Huanca

DEMANDADO (A) : Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos

Lourdes María Nava Rodríguez

TIPO DE PROCESO : Contencioso

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Ricardo Torres Echalar

LUGAR Y FECHA : Sucre, 23 de abril de 2021

VISTOS: La demanda contencioso de fs. 27 a 29 vlta., subsanada a fs. 45 y 49, interpuesta por Elías Mario Aguilar Huanca en representación legal de Betzabet Carrillo Alcazar de Aguilar, Gerente Propietaria de la Empresa Uninominal Constructora y Consultora “BMR”, conforme consta del Testimonio Poder Nº 361/2019, otorgado por la Notaría de Fe Pública Nº 8 del distrito judicial de Oruro, a cargo de Paola Vanessa Camacho Ojeda, contra Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, representado por la asesora legal Lourdes María Nava Rodríguez, providencia de 29 de agosto de 2019 de fs. 50, que admitió la demanda, planteamiento de excepciones y contestación de fs. 149 a 165, réplica de fs. 262 a 264, proveído de fs. 272, por el cual se da por renunciado el derecho a la dúplica, los antecedentes administrativos y;

CONSIDERANDO I:

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1.- Antecedentes de hecho de la demanda

La Empresa Constructora y Consultora BMR, suscribió el Contrato Administrativo DTCO-200/2010 de 20 de agosto, de Construcción de Bunkers con Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, para la instalación de tanques metálicos horizontales Estación de Servicio Llallagua, por el precio total de Bs. 175.857,73, con un plazo de entrega de 60 días calendario.

I.2. Fundamentos de la demanda.

De la lectura de la demanda, se evidencia los siguientes fundamentos:

Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, a través del Distrito Comercial del Occidente, el 21 de julio de 2010 emitió la convocatoria Licitación Pública “Construcción de bunkers para instalación de tanques metálicos horizontales Estación de Servicio Llallagua”, con CUCE 10-0513-00-199395-1-1, luego del procedimiento correspondiente, fue adjudicada su Empresa Constructora y Consultora BMR, suscribiendo el Contrato Administrativo DTCO-200/2010 de 20 de agosto, para la Construcción de Bunkers con Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, para la instalación de tanques metálicos horizontales Estación de Servicio Llallagua, por el precio total de Bs. 175.857,73, con un plazo de entrega de 60 días calendario.

Continúa señalando que, dentro de los términos del contrato, se concluyó la construcción de los bunkers, la cual fue recepcionada definitivamente, conforme consta del Acta Notariada de Entrega Definitiva de 2 de junio de 2011, adeudando a la empresa el monto de Bs. 175.857.73, aclarando que, durante la ejecución de la obra, la empresa no recibió anticipos, ni planillas de avance por el proyecto concluido. Es así que mediante Carta Notariada de 7 de agosto de 2015 y Carta Notariada de 16 de noviembre de 2015, solicitó la cancelación total del contrato de Bs. 175.857.73, reiterando dicha solicitud por carta de 9 de agosto de 2016, estableciendo en consecuencia que el Estado tiene la obligación pendiente de pago, toda vez que el mismo no ha sido cancelado.

Indica también que, la empresa ha cumplido de buena fe con sus obligaciones contractuales, de acuerdo a lo previsto en el art. 4 inciso e) de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, considerando que la buena fe es un presupuesto esencial en el orden contractual como principio fundamental de la convivencia social, aspecto quebrantado por el Estado a través de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos.

Señala también, que se ejecutó maliciosamente, por parte de YPFB, la boleta de garantía por Bs. 12.310.04, sin ningún argumento jurídico, adeudándole en consecuencia, también el monto de la misma.

En la fundamentación jurídica, el demandante, transcribe y hace referencia a los siguientes artículos: 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en virtud de la Ley N° 620, art. 47 de la Ley N° 1178, art. 85 del Decreto Supremo N° 181 de 28 de junio de 2009, art. 179.I de la Constitución Política del Estado, arts. 3 y 4 de la Ley del Órgano Judicial y como jurisprudencia transcribe una parte del Auto Supremo N° 236/2014.

Cita como doctrina, a los autores Gonzalo Castellanos Trigo y Ermes Flores Egüés, en su obra Proceso Contencioso, Proceso Contencioso Administrativo, en Bolivia Primera edición, págs. 12 y 13.

Adjunta prueba consistente en literales: Contrato Administrativo DTCOC-200/2010, Acta de Entrega Provisional de 28 de abril de 2011, Acta Notariada de Entrega Definitiva de 12-06-2011, Carta Notariada de 7 de agosto de 2015, Carta de 9 de agosto de 2015, Carta Notariada de 16 de noviembre de 2015 de solicitud de cancelación, Carta de 12 de diciembre de reiteración de cancelación.

I.2.3.- Petitorio.

Concluyó el memorial, solicitando se declare PROBADA la demanda, de cumplimiento de obligación de pago por la ejecución total de la obra, por Bs. 175.857, 73, más el pago de daños y perjuicios, lucro cesante y la devolución del monto total de la Boleta de Garantía de Cumplimiento de Contrato por Bs. 12.310,04.

4.II.- De la contestación de la demanda.

El demandado en tiempo hábil plantea excepción perentoria de prescripción y contesta la demanda negativamente, de acuerdo a lo siguiente:

4.II.1.- Excepción de Prescripción

Manifiesta que, la falta de ejercicio del derecho es la inercia o la inactividad del titular ante su lesión, no obstante esta falta de ejercicio, debe ir unida a una falta de reconocimiento del derecho por parte del deudor o sujeto pasivo de la pretensión que contra este se tiene (Diez-Picazzo y Gullón- Instituciones del Derecho Civil, Vol I/1, pág. 282), al respecto el Tribunal Supremo a través de los Autos Supremos N°s. 220/2012, 435/2013 y 172/2014, ha hecho referencia a la prescripción extintiva, de tal forma que un derecho subjetivo no ejercitado durante un prolongado periodo de tiempo, crea la convicción de que aquel ha sido abandonado por su titular, conforme lo dispone el art. 1492 del CC. Señala también, que la suspensión de la prescripción detiene el curso del plazo, al respecto el art. 1503 del CC, refiere que la prescripción se interrumpe por una demanda judicial, un decreto o por cualquier otro acto que sirva para constituir en mora al deudor.

En ese entendido, el demandante Elías Mario Aguilar Huanca, actuó en representación de la Empresa Constructora y Consultora “BMR”, con Testimonio N° 1239/2009, en cuyo contenido están expresamente señaladas las facultades, entre las cuales no está el cobro, ni poder solicitar la deuda, producto del incumplimiento del pago, por lo que no tenía facultades para solicitar el cobro por cumplimiento de contrato DTCOC-200-2010 de 20 de agosto, debiendo hacer constar que desde la firma del contrato la empresa no cuenta con representación válida.

Al respecto, las cartas notariadas referidas en la demanda, mencionan que la identidad del remitente es diferente a la del representante legal de la empresa Elías Mario Aguilar Huanca quien suscribió el referido contrato, pero el que firma las cartas es Mario Elías Aguilar Huanca, vale decir otra persona, diferente al demandante, por lo que se evidencia que no se ha interrumpido la prescripción porque la gerente propietaria de la empresa, no ha acreditado representación legal para las solicitudes de pago, en consecuencia y habiendo transcurrido 8 años desde la suscripción del contrato, ha operado la prescripción para realizar la acción judicial de cumplimiento de obligación de pago por ejecución total de la obra, conforme establece el art. 1492 del CC.

4.II.2.- Responde negativamente a la demanda.

Los fundamentos expuestos en la demanda, carecen de veracidad, debiendo tomar en cuenta que la orden de proceder se emitió por el Fiscal de Obra Ing. Gilmar Cruz Villca, el 6 de septiembre de 2010 y la obra debía concluirse el 5 de noviembre de 2010, extremo que no se cumplió, confesando el propio demandadnte que la entrega definitiva se la realizó el 2 de junio de 2011, después de más de 8 meses de haberse suscrito el contrato y de emitida la orden de proceder, incumpliendo de esta manera los términos de la Cláusula Octava del contrato, debiendo considerar que cualquier modificación al contrato, se lo realiza en el marco del art. 89 del DS. N° 181, debiendo ser suscrito por la MAE o por quien suscribió el contrato principal, podrán realizarse varios contratos modificatorios, debiendo también haber considerando las ordenes de cambio, que son utilizadas cuando la modificación de una obra implique modificación del precio de la obra, sin embargo estos aspectos no fueron cumplidos por la empresa, ya que la prolongación en el plazo de entrega, superó los 240 días sin que tenga conocimiento la MAE, cuya demora en la entrega se debió a que el contratista hace conocer en el Libro de Ordenes N° 00011 de 28 de diciembre de 2010 que se darán un descanso de una semana, retornando a las actividades el 10 de enero de 2011, términos no estipulados en el contrato, incumpliendo con la cláusula octava del contrato CTCOC-200/2010, que claramente establece un plazo de 60 días calendario para la entrega de la obra, desde la suscripción del contrato.

Continúa señalado, que acogiéndose a la verdad material, la Empresa no ha cumplido con los términos del contrato, referidos en la cláusula décima, que señala que el contratante, procederá al Pago vía SIGMA, por el total de la obra realizada, previo informe, adjuntando los respaldos necesarios, aspecto que es corroborado por el Informe YPFB/DCOP 010/2015, que hace una relación cronológica del proceso de contratación y hace conocer que la empresa no ha cumplido con las observaciones realizadas, las mismas que deberían subsanarse durante un año de garantía, lo que muestra que YPFB tenia la disposición de realizar los ajustes necesarios, deducir las multas por incumplimiento de la Empresa dentro del plazo determinado en la clausula octava, aclarando que tuvo que pasar mucho tiempo, para reencaminar los trámites, ya que la empresa por problemas de administración interna, prácticamente desapareció, situación que ha impedido efectuar los trámites correspondientes a la cancelación por concepto de ejecución de obra, por lo que no puede ahora pretender cobrar monto que no corresponden a la realidad, cuando su impericia ha derivado en la demora del cumplimento del contrato, en desmedro del Estado, por lo que se debe efectuar una representación, conjuntamente una comisión técnica, una conciliación, revisión de documentos, para que en base a un informe técnico legal se proceda a efectuar el pago del saldo a la deuda flotante a favor de la Empresa.

Respecto a la devolución de la boleta de garantía, se debe hacer énfasis en el Decreto Supremo N° 181, siendo evidente que pese a su cobro, el demandante ha continuado con la ejecución de la construcción de los bunkers hasta su conclusión y entrega el 2 de junio de 2011, sin ningún reclamo, sino hasta ahora, por lo que al ser un acto precluido se debe rechazar dicha pretensión, debiendo al respecto el demandante haber acudido a la vía administrativa o a la coactiva fiscal, constituyendo otro elemento para que se declare improbada la demanda.

Por otro lado, refiere que el demandante solicita el pago de daños y perjuicios y el lucro cesante, sin acompañar ningún respaldo técnico ni legal, considerando además el retraso de la empresa en la entrega de la obra.

Menciona al principio de verdad material, y hace referencia a jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, así como del Tribunal Suprema.

Respecto a la valoración de la prueba, refiere que las literales presentadas por el demandadnte no demuestran que ha cumplido con lo términos del contrato, ni que se entregó la obra en 60 días.

II.2.- Petitorio.

Concluyó la contestación, solicitando que en mérito a los fundamentos expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia declare probada la excepción de prescripción e IMPROBADA la demanda contenciosa de cumplimiento de obligación de pago por ejecución total de la obra, como el pago de daños y perjuicios y lucro cesante, no correspondiendo tampoco que se proceda a la devolución de la boleta de garantía.

IV.- Antecedentes Administrativos Procesales.

De fs. 27 a 29 vlta., subsanada a fs. 45 y 49, la Empresa Constructora y Consultora BMR, demanda cumplimiento de obligación de pago de ejecución total de la obra, más pago de daños y perjuicios, lucro cesante y devolución del monto total de la boleta de cumplimiento de contrato, por providencia de fs. 50, se admitió la demanda contenciosa interpuesta por Elías Mario Aguilar Huanca, en representación legal de la Empresa Constructora y Consultora BMR, contra Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, corriéndose en traslado a la autoridad demandada para que responda en el término de ley.

La autoridad demandada fue notificada en cumplimiento de lo dispuesto por el auto de admisión, según consta a fs. 76, plantea excepción de prescripción y excepción de obscuridad, contradicción e imprecisión en la demanda y responde negativamente a la demanda, según literales de fs. 149 a 165. Por Resolución de 4 de agosto de 2020, se tiene por respondida la demanda contenciosa, se rechaza la excepción previa, toda vez que fue interpuesta fuera del plazo establecido en el art. 337 del Código Procesal Civil, igualmente rechaza la excepción de oscuridad, contradicción o imprecisión de la demanda, por no haber sido planteada conforme establece la norma y se corre en traslado con la excepción de prescripción.

Asimismo, de conformidad al art. 353 del Código de Procedimiento Civil, por resolución de 26 de agosto de 2020, se traba la relación procesal, calificándose el proceso como de puro derecho y se dispone el traslado para la réplica, la cual consta de fs. 262 a 263 y a fs. 272 cursa proveído, por el cual se tiene por renunciado el derecho a la dúplica.

V. De la problemática Planteada.

Establecidos los hechos demandados, a efecto de pronunciar la sentencia, se desprende que el objeto de controversia radica en establecer si corresponde que Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos, pague a la Empresa Constructora y Consultora BMR, la suma de Bs. 175.857,73 establecida en el Contrato Administrativo de Construcción de Bunkers para la Instalación de Tanques Metálicos Horizontales Estación de Servicio Llallagua DTCOC-200/2010 de 20 de agosto, así como el pago correspondiente a daños y perjuicios, daño emergente y la devolución del monto de la garantía de Bs. 12.310,04, al haber concluido satisfactoriamente la obra.

VI.- Antecedentes Procesales y Análisis de la Problemática Planteada.

Que, el proceso contencioso reglado por el art. 775 del Código de Procedimiento Civil, está previsto para los casos en los que hubiere contención emergente de contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones de la Constitución Política del Estado.

Que, así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso, en relación con los arts. 2.2 y 4 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, reconocida la competencia de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia para la resolución de la controversia, por la naturaleza del procedimiento contencioso, corresponde analizar los términos de la demanda y determinar lo que en derecho corresponda.

En ese sentido, en consideración a la argumentación de la demanda, la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Segunda del Tribunal Supremo de Justicia, pasa a resolver, en los siguientes términos: