SE/0019/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 19/2015.

FECHA: Sucre, 23 de febrero de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 350/2008.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Estación de Servicio Genex III S.A. contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE).

MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Estación de Servicio Genex III S.A., contra la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), actualmente reemplazada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía (MHE).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 50 a 60 vta., impugnando la Resolución Administrativa (Recurso Jerárquico) Nº 1676 de 4 de marzo de 2008; el memorial de apersonamiento de Virginia Kolle de Argandoña en representación legal de la Estación de Servicios Genex III S.A., y la subsanación de la demanda de fs. 83; la providencia de admisión de fs. 85, la contestación de fs. 112 a 120; el memorial de réplica de fs. 129 a 131; los memoriales de apersonamiento de los nuevos representantes legales de la autoridad demandada de fs. 142 y 148, respectivamente; los antecedentes procesales y los de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: En mérito al Testimonio de Poder Nº 275/2000 de 17 de agosto de 2000, Luís García Gutiérrez, en representación legal de la Estación de Servicio Genex III S.A. (ES), mediante memorial de fs. 50 a 60, se apersona e interpone demanda contencioso administrativa, contra la Superintendencia General SIRESE, impugnando la Resolución Administrativa Nº 1676 de 4 de marzo de 2008; observada ésta, fue subsanada mediante memorial de fs. 83, en el que se apersona Virginia Kolle de Argandoña en representación de la E.S. Genex III S.A. mediante Testimonio de Poder Nº 1134/2008 de 14 de junio, haciendo una relación de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada, expresa que:

1.- Mediante auto de cargos de 28 de febrero de 2007, la Superintendencia de Hidrocarburos dispuso formular cargos contra la E.S. Genex III S.A., por presunta infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad de Carburantes y Lubricantes aprobado mediante Decreto Supremo (DS) 26276 de 5 de agosto de 2001, Resolución que fue aprobada mediante Resolución Administrativa (RA) SSDH Nº 0552/2007 de 23 de mayo de 2007, a través del cual se ordenó declarar probada los cargos y revocara la Licencia de Operaciones de la E.S. Genex III S.A., contra el que ésta interpuso mediante memorial presentado el 8 de junio de 2007 recurso de revocatoria, que fue resuelto mediante RA SSDH Nº 0736/2007 de 5 de julio de 2007, por la Superintendencia de Hidrocarburos rechazando el recurso, a cuyo efecto la ES interpuso recurso jerárquico ante la SIRESE, quién mediante RA Nº 1676 de 4 de marzo de 2008, resolvió confirmar la RA SSDH Nº 0736/2007 de 5 de julio de 2007 y en su mérito la RA SSDH Nº 0552/2007 de 23 de mayo de 2007, dictadas ambas por la Superintendencia de Hidrocarburos, quienes no tomaron en cuenta los fundamentos de derecho presentados en el transcurso del procedimiento administrativo, que los detalla de la siguiente forma:

2.- Acusa que el 10 de agosto de 2006, la Superintendencia de Hidrocarburos (SH) y SGS Bolivia, extraen muestras de combustible (Diesel oil) de la ES GENEX III S.A., para su estudio y en fecha 18 de agosto de 2006, SGS Bolivia en forma arbitraria emitió el informe de las muestras sin tomar en cuenta el procedimiento existente para la apertura de pruebas: En primer lugar, omitió citar tanto a la SH como a la ES GENEX, para la apertura de las muestras que tenía en su custodia, causándole indefensión, violando flagrantemente los principios de PUBLICIDAD, IMPARCIALIDAD y BUENA FE establecidos en el art. 4 de la Ley 2341 Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y el art. 16. II de la Constitución Política del Estado (CPE), referente al derecho de defensa.

En segundo lugar, observa el INFORME DE CALIDAD (fs. 5 del proceso administrativo), que presenta SGS BOLIVIA en hojas membretadas de la SH, como dependiente de ésta, también en esta foja se puede advertir que lleva el número 1 de 2, no existiendo fs. 2, por lo que suponen que en la foja dos existe un texto literal en el que debería constar todas las observaciones, las que presumiblemente indican que no existió ningún tipo de adulteración, asimismo, no cuenta con ningún respaldo como ser factura y/o recibos del trabajo realizado.

Advierten que el INFORME DE ANALISIS DE COMBUSTIBLE LABORATORIO PETROQUIMICO 0600971-001 de 14 de septiembre de 2006 (cursante a fs. 7 del anexo), señala los mismos parámetros a excepción del punto de inflamación 20º, menor a la prueba realizada el 18 de agosto de 2006.

De todo lo acusado advierten claramente que la SH inventó muchos actuados, como ser el traslado de la muestra de la ciudad de la Paz a Santiago de Chile, cuando este aspecto no es evidente, la muestra que extrajeron en la ES GENEX III S.A. con el precinto Nº 00124033, nunca fue enviada a Santiago de Chile y adjuntan una factura que corresponde seguramente a otras ES, cometiendo varias infracciones a la norma, además causando indefensión a la ES por cuanto no fueron notificados a la apertura y posterior remisión de las pruebas al laboratorio acreditado en el exterior.

3.- En éste punto, la demandante manifiesta que La Superintendencia de Hidrocarburos no cumplió con lo dispuesto por las Normas ASTM, viciando de nulidad absoluta el procedimiento de toma de muestras y consecuentemente el procedimiento administrativo sancionatorio, debido a que la sanción debió basarse en la comprobación fehaciente de los hechos y no en presunciones, cuyo cumplimiento debe regirse a lo establecido por el pgfo. I del art. 33 de la Ley 2341 LPA, que señala: “La administración pública notificara a los interesados todas las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos subjetivos o intereses legítimos”, por lo tanto ratifica que la SH no cumplió con la obligación de notificar a la E.S. a momento de aperturar y remitir las muestras al exterior (Arica – Chile), causándole indefensión, privándole de usar su derecho de observar oportunamente las condiciones en las que fueron transportadas y almacenadas las muestras, verificar el estado y codificación de los precintos de seguridad.

Denuncia, que la SH tomó 38 días desde el momento de la toma de muestra hasta la emisión del análisis completo, cuando el Reglamento de Calidad otorga al ente regulador solo 15 días para realizar los análisis, período en el que la muestra fue almacenada y transportada por tierra conforme a lo señalado en las RA SSDH Nº 0552/2007 y RA SSDH Nº 0736/2007 y verificado en la inspección administrativa realizada a los laboratorios de SGS Bolivia S.A., aspecto sobre el que no se pronunció la Superintendencia General y se limitó simplemente a emitir afirmaciones inexistentes.

En lo referente a la toma de muestras y los informes técnicos evacuados por ODECO, observó vicios técnicos en la aplicación correcta de las normas ASTM y API consagrados en el Manual de Medidas estándar del petróleo, asimismo, observó vicios legales en la aplicación de la norma en particular, en los siguientes puntos: La norma ASTM D-4057 y sus documentos de referencia en la norma ASTM D-5854 (Práctica estándar para el manejo de muestras líquidas del petróleo y productos del petróleo) precisa en su art. 7.4, que “Los envases plásticos deberán estar construidos de materiales adecuado para el manejo y almacenaje de gasolina, diesel oil, fuel oil y lubricante”, el art. 7.4.1., “En ninguna circunstancia los envases plásticos deberán estar construidos en polietilenos no-lineales”, contrariamente del envase utilizado por la empresa SGS se observó, que el almacenamiento del producto es produjo en un plástico convencional, no normalizado, ni homologado por procedimiento alguno de calidad para el almacenaje y transporte de muestras de carburantes líquidos.

Por lo que acusa que la SH, no cumplió con lo dispuesto por las Normas ASTM y asimismo la SGS no aplicó las directrices de selección de materiales de envase establecidos en el Apéndice Tabla X 1.4 de la norma ASTM D-5854, causándole perjuicio e indefensión.

4.- La E.S. Genex III S.A. denuncia que la Superintendencia de Hidrocarburos vulneró el principio de imparcialidad y buena fe, al no valorar ni tomar en cuenta la prueba ofrecida, por tanto, sus actos han sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, tal cual establece el art. 35 inc. c) de la Ley 2341 LPA.

Con la finalidad de justificar las afirmaciones que realizó en su memorial de defensa, refiere haber solicitado prueba, que jamás tuvo respuesta y contrariamente, la Administración clausuró el término probatorio mediante Auto de 5 de abril de 2007 y extrañamente continuó adjuntando más prueba recibida de forma irregular y arbitraria fuera del término probatorio, violando de esa forma el principio de imparcialidad y buena fe establecidos en el art. 4 de la Ley 2341 LPA y el art. 18. I y II de la Ley 2341.

5.- Refiere que la SH no cumplió con lo dispuesto por el art. 28 del Reglamento de Calidad modificado por la disposición adicional sexta del Reglamento a la LPA aprobado por DS Nº 27172, ya que dicho artículo establece claramente, que en caso de que la infracción administrativa sea grave o reiterada, la SH iniciará el procedimiento de caducidad y revocatoria establecido en el Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo aprobado por DS Nº 27172, citando para el efecto los arts. 82 y 83. I del antes citado Decreto Supremo y 110 de la Ley Nº 3058.

Que en el caso de autos, tanto la Superintendencia General como la Superintendencia de Hidrocarburos desconocieron el contenido del modificado art. 28 del Reglamento de Calidad, el mismo que expresamente dispone que en los casos de revocatoria por una infracción administrativa grave como la que constituye el incumplimiento de especificaciones de calidad, se debe cumplir previamente lo previsto por el art. 81 y siguientes del DS Nº 27172 a fin de imponer la revocatoria de la licencia, situación que en el presente proceso no fue considerada y en consecuencia incumplida por la Superintendencia de Hidrocarburos y la Superintendencia General.

Consecuentemente, manifiesta que la licencia de operación expedida por la Superintendencia, no se encuentra ligada a un contrato donde se establezca un procedimiento especial para la revocatoria de licencia, es por eso que el Reglamento a la LPA DS Nº 27172 en sus arts. 82 y 83 establecen el procedimiento que debe seguirse para la revocatoria de licencia, que da al administrado la oportunidad de corregir su conducta antes de quedar fuera de operaciones su licencia por revocatoria, lógica que es totalmente contraria a la adoptada por la Superintendencia que errónea y arbitrariamente pretende hacer creer que siguieron el procedimiento establecido en los arts. 80 y 81 del DS Nº 27172.

Por lo que afirma el demandante, que la SH utilizó un procedimiento administrativo diferente al exigido por Ley, incurriendo de acuerdo a lo establecido en el art. 35 inc. c) de la Ley Nº 2341 LPA, en actos nulos de pleno derecho que fueron dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, nulidad denunciada que no fue considerada ni por la Superintendencia de Hidrocarburos ni por la Superintendencia General, eludiendo su obligación de responder a los agravios expuestos por los administrados en sus recursos administrativos.

6.- Acusa también que la Superintendencia desconoció el valor legal de las garantías jurídicas y el respeto al procedimiento administrativo, cuando aplicó el DS Nº 28173 que en su contenido no establece una disposición expresa que disponga la vigencia del DS Nº 26276, instrumento jurídico que no es aplicable al presente caso de autos porque en mérito a lo dispuesto por la nueva Ley de Hidrocarburos, no esta vigente.

Asimismo, refiere que el citado DS Nº 28173 debido a sus características particulares -vigencia transitoria- no dispone de manera expresa la vigencia del DS Nº 26821, que durante la vigencia de la Ley Nº 1689 y en mérito a la misma modificó el art. 69 del Reglamento para la Construcción y Operación de Estaciones de Servicio aprobado por DS Nº 24721, por ello declara que es evidente que el sustento jurídico utilizado por la Superintendencia en la RA SSDH Nº 0552/2007, a momento de declarar la revocatoria de la Licencia de Operación, es nulo de pleno derecho conforme lo establece en el artículo 35 inc. d) de la Ley 2341, por cuanto el DS Nº 28173 no dispone la vigencia transitoria del DS Nº 26821.

Manifiesta que éstas afirmación son sostenibles, en base al nuevo régimen de sanciones contenidos en el DS Nº 29158 de 13 de junio de 2007, entre los que se encuentra la sanción por incumplimiento de especificaciones de calidad, el citado Decreto Supremo, dispone sanciones pecuniarias y no realiza referencia alguna al anterior régimen sancionatorio contenido en el DS Nº 26821, toda vez que el mismo no esta vigente

7.- Agrega que la Superintendencia de Hidrocarburos actuó como Juez y Parte, y dice haber evidenciado con claridad que la SH actuó como Juez y Parte, al no considerar ninguno de los argumentos y pruebas presentadas durante la fase de descargos y en la vía recursiva, que lo fundamentos de su resolución son más bien defensa de la posición adoptada por la SH, que no es más el interés de revocar la Licencia de Operación de la ES Genes III S.A., con argumentos que no corresponden a Derecho.

Denuncia que existió una violación al principio de bilateralidad o contradicción en un procedimiento infractorio, por estar encargado de perseguir y acusar la comisión de una infracción y resolver sobre la responsabilidad emergente, así mismo ocultó elementos de juicio decisivos, incorporó pruebas luego de clausurado el termino probatorio, fundamentando única y exclusivamente su resolución sobre la base de posiciones arbitrarias contenidas en los informes ODECO-SGS Bolivia, desconoció pruebas de descargo aportadas por la propia empresa acusada de haber cometido la infracción al art. 6 del Reglamento de Calidad, desconoció su procedimiento administrativo y no utilizó el procedimiento correcto para la revocatoria de la licencia de operación previsto en los arts. 82 y 83 DS Nº 27172, y finalmente señala que el presente agravio no fue contestado por la Superintendencia General en la RA 1676 de 04 de marzo de 2008.

8.- Que la Superintendencia no consideró la aplicación de la Ley más benigna, cuando la RA Nº 1676 concluye que “...del análisis de la sanción dispuesta en el DS Nº 28158 y la sanción impuesta a la estación de servicio de acuerdo a la normativa vigente a momento de sustanciarse el proceso sancionador correspondiente desarrollado ampliamente en los puntos precedentes, se concluye que en el presente caso no es pertinente la aplicación de la garantía de la ley más benigna”, de lo que advierte que la Superintendencia General, no consideró que como consecuencia de la aplicación de los principios del derecho penal al procedimiento administrativo sancionador, la ley aplicable a un caso vigente al momento de los hechos puede ser modulada cuando con posterioridad se dicta una norma más benigna.

O sea, explica que si luego de la realización de una conducta sancionable según la ley preexistente, se produce una modificación legislativa y la nueva ley, en su consideración aplicó sanciones más benignas para el administrado, quita al hecho el carácter punible porque establece una sanción de menor efecto y será dicha ley (la más favorable) la aplicable al hecho que se juzga, aún cuando no hubiere estado en vigencia al momento en que se configuró la infracción administrativa, fundamento con el que dice haber solicitado oportunamente a la administración la aplicación de la sanción prevista en el DS Nº 29158 de 13 de junio de 2007, que no fue debidamente respondida ni a favor ni en contra.

De cuyo análisis deduce, que la RA Nº 0552/2007, la RA Nº 0736/2007 y la RA Nº 1676 no realizaron una correcta valoración de las argumentaciones y prueba presentada por la ES, no existe una debida fundamentación de sus actos administrativos, cuando conforme a lo establecido en el art. 4 inc. d) de la Ley 2341, dice “... la administración investigará la verdad material...”, investigación que no puede obviar la prueba y argumentos ofrecidos por los administrados, la resolución definitiva debe contener además del derecho, los hechos y antecedentes, concluyendo que:

- La Superintendencia General, nunca llegó a cotejar correctamente toda la prueba producida por la SH con la prueba presentada por la ES Genex III S.A.

- Las pruebas presentadas por la ES demuestran que no se alteró la calidad del producto, no existe objeto en el procedimiento y la Administración no cumplió con el procedimiento legítimamente establecido por la Ley Nº 2341 y el DS Nº 27172.

- Que la emisión del acto administrativo que no consideró el ofrecimiento de los argumentos y la prueba realizada, conllevó a una lesión al procedimiento esencial y sustancial del orden jurídico originando una nulidad.

9.- Concluye denunciando que lo actos desde la Toma de Muestras, hasta los informes presentan omisiones técnicamente insubsanables, en los que no se consigna la temperatura ambiente a momento de la toma de muestras y la realización de las pruebas en los supuestos laboratorios, las actas de verificación no cumplen sus propias especificaciones, estas omisiones causaron indefensión al administrado, violando los principios de sometimiento pleno a la ley, buena fe, imparcialidad y publicidad, establecidos en el art. 4 de la Ley 2341 LPA, asimismo refiere existir vulneración de los arts. 18. I y II, 32, 33 y 35 de la Ley Nº 2341 LPA, arts. 81, 82 y 83 del DS Nº 27172 de 23 de abril de 2002 y los arts. 16. II y 228 de la CPE.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 85, fue corrida en traslado y citada la autoridad recurrida y se apersonó Luís Sánchez – Gómez Cuquerella en representación legal de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial “SIRESE”, posteriormente el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, representado por Carlos Crispin Quispe Lima, Juan Carlos Zambrana Pérez y Julio César Beyer Pacheco, contesta negativamente la demanda contencioso administrativa por memorial presentado el 22 de septiembre de 2008, cursante a fs. 112 a 120, manifestando que la Resolución impugnada se encuentra plenamente respaldada con fundamentos sólidos, constituyéndose ésta en el fundamento de su responde, por lo que solicita se declare improbada la demanda al estar la Resolución impugnada emitida acorde a lo establecido en la normativa legal vigente.

CONSIDERANDO III: Que así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribual Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE, ahora dependiente del Ministerio de Hidrocarburo y Energía (MHE).

Consecuentemente, al existir denuncia de vulneración de normas legales, corresponde su análisis y consideración, estableciendo que el objeto de la controversia se refiere a determinar si se aplicó correctamente el procedimiento administrativo establecido en el DS Nº 27172, Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE de 15 de septiembre de 2003, para la aplicación del procedimiento de caducidad y revocatoria de la Licencia de Operaciones de la ES GENEX III S.A., y si existió vulneración a los principios de imparcialidad y buena fe. Asimismo, si se desconoció el valor legal de las garantías jurídicas que debe respetar el procedimiento administrativo.

En ese marco y de la compulsa de los datos procesales cursantes en el Anexo 1 de fs. 1 a 152 de obrados, se llega a las siguientes conclusiones:

Reconocida como se encuentra la competencia del Tribual Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Superintendencia General del SIRESE, ahora dependiente del Ministerio de Hidrocarburo y Energía (MHE).