SE/0019/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 19

Sucre, 04 de abril de 2016

Expediente : 167/2015-CA

Proceso : Contencioso Administrativo

Demandante : YPFB LOGISTICA S.A.

Demandado : Ministerio de Hidrocarburos y Energía

Resolución Impugnada : RM.RJ N° 45/2015

Magistrado Relator : Dr. Jorge I. von Borries Méndez

VISTOS: La demanda de fs. 497 a 508, contestación de fs. 520 a 525 y fs. 574 a 581, réplica, dúplica y decreto de Autos para sentencia de fs. 597, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I:

I. Contenido de la demanda Contenciosa Administrativa

Sociedad Anónima YPFB LOGÍSTICA S.A. representada legalmente por Adolfo Luis Méndez Mendoza, se apersona e interpone demanda contencioso administrativa contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, impugnando la Resolución Ministerial RJ N° 045/2015 de 10 de abril de 2015 (fs. 470 a 485), señalando:

1.- Antecedentes vinculantes a la demanda.-

1.1. Resolución emitida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos (en adelante ANH).

Señala el demandante que mediante Resolución Administrativa ANH N° 2049/2014 de 4 de agosto, la Agencia Nacional de Hidrocarburos procedió a aprobar el presupuesto ejecutado en la gestión 2007 correspondiente a la concesión de la empresa YPFB LOGISTICA S.A. antes CLHB S.A. de acuerdo a anexo que forma parte indivisible del mismo, en el que “… ratifica la validez de muchos de los gastos realizados en la gestión 2007, pero otros los califica como NO RAZONABLES NI PRUDENTES”. (sic.) aspecto que tiene incidencia directa en la tarifa de los servicios que presta la Empresa porque son excluidos de los costos para una futura revisión tarifaria.

1.2. Recurso de Revocatoria.-

Refiere que notificado con la Resolución Administrativa aludida YPFB LOGÍSTICA impugnó el acto con tres argumentos: a) Violación del principio de retroactividad puesto que se pretende regular aspectos consumados y retrotraer sus efectos al pasado; b) que el acto impugnado es inaplicable puesto que la auditoria regulatoria que la aprueba tienen como fin evaluar la gestión ya transcurrida y la demora se debe a la responsabilidad de la administración pública que no actuó con celeridad y proporcionalidad para ejecutar la auditoria regulatoria en un tiempo que permita que sus incidencias puedan ser ejecutadas y c) que, en aplicación del art. 57 del DS. N° 27113 corresponde la extinción de pleno derecho del acto administrativo por imposibilidad de hecho sobreviniente para cumplir su objeto. Que la ANH, sin evaluar estos argumentos, rechazó el recurso de revocatoria confirmando el acto administrativo impugnado.

1.3. Recurso Jerárquico.-

Alude el demandante que YPFB LOGÍSTICA S.A. presentó en contra de la referida decisión Recurso Jerárquico resuelto por Resolución RM RJ N° 45/2015, la misma que al confirmar la Resolución Administrativa ANH N° 2944/2014 de 11 de noviembre y, en su mérito la Resolución N° 2049/2014 de 4 de agosto, incurrió en las siguientes vulneraciones:

1.- Violación del Artículo 57 del Decreto Supremo N° 27113

Finalidad de la Auditoria Regulatoria.-

Sostiene el actor que para verificar si el acto contenido en la Resolución Administrativa ANH N° 2049/2014 de 4 de agosto puede o no cumplir su finalidad debe analizarse que el DS Nº 29018 en su art. 6to, define las Auditorias Regulatorias, como: “… aquellas actividades realizadas por el Ente Regulador, por si misma o a través de terceros, con la finalidad de evaluar la gestión de la concesión. Dichas auditorias deberán abarcar aspectos técnicos, económicos y financieros del Concesionario bajo los criterios de razonabilidad y prudencia. Estas auditorías no contemplarán dictamen sobre las actividades no reguladas, el pago de los impuestos y los estados financieros ya auditados”. (sic)

Recalca que el fin de la Auditoría regulatoria es EVALUAR la gestión y el rechazo y/o la aceptación de los gastos e inversión tiene una finalidad cual es la modificación o revisión de las tarifas que cobrará el concesionario en las gestiones ulteriores. Los gastos e inversiones que son considerados no razonables y no prudentes, no forman parte del costo que se analiza para la determinación de la tarifa, conforme lo previsto en el art. 92 de la Ley Nº 3058 que establece los principios bajo los que deberán aprobarse las tarifas para el Transporte de Hidrocarburos por ductos. Prosigue el demandante señalando que el inc. b) del mencionado artículo hace referencia a que las tarifas deben cubrir los costos racionales y prudentes, por tanto cuando la Auditoria Regulatoria los califica a la inversa, los mismos no forman parte del costo a recuperar por la empresa y que para la revisión tarifaria, la información de las gestiones concluidas debe contar con la auditoría regulatoria correspondiente.

Prosigue afirmando que la misma Resolución Ministerial RJ N° 045/2015 (fs. 13 y 14) indica que el procedimiento de aprobación de presupuestos ejecutados, no es un procedimiento administrativo sancionador, pero –dice- se puede apreciar que la aprobación de la ejecución presupuestaria “no es neutra y exclusivamente beneficiosa a la Empresa, como erróneamente declara la R.M Nº 043/2015, sino que tiene una sola y única finalidad, la revisión de las tarifas que cobra el concesionario” (Sic).

Imposibilidad sobreviniente de cumplir la única finalidad que tenía el acto administrativo.-

En este epígrafe, alude el demandante que la R.A. ANH Nº 2049/2014 de 4 de agosto (confirmada por la R.M. Nº 045/2015), que procedió a aprobar el presupuesto 2007 después de 6 años de su ejecución, es imposible que pueda cumplir a futuro su única finalidad, toda vez que las tarifas de las gestiones 2008 a 2014 “ sobre las que podía haber tenido influencia, efecto o impacto, consideraron como válidos los gastos que ahora son calificados como no razonables y no prudentes, o sea que, en las gestiones posteriores no se modificó, ni a pedido de parte, ni de oficio, la tarifa que se estaba cobrando” (sic)

Por tanto-dice- si las tarifas de las gestiones posteriores ya han sido cobradas la finalidad de la Resolución Administrativa N° 2049/2014 ha cesado por un hecho sobreviniente a la voluntad del concesionario y de la autoridad reguladora.

El transcurso del tiempo ha hecho imposible ejecutarla (art. 16 de la Ley de Procedimiento Administrativo).

Afirma que, según la doctrina, el acto que se torna imposible de hecho con ulterioridad a su dictado, se extingue de pleno derecho por esa sola circunstancia, sin necesidad de pronunciamiento expreso y que la imposibilidad se puede dar por tres elementos: i) material, ii) jurídico y iii) personal; en el caso concreto concurren los dos primeros, pues ya no le sirve a la autoridad para modificar los costos de las gestiones ya cobradas, ni al concesionario para revisar sus tarifas pues ya las cobró. También es irrelevante jurídicamente pues a partir del principio de no afectación de hechos consumados no se puede afectar actos que ya han sido ejecutados, criterio asumido por el Tribunal Constitucional en la SC N° 0228/2014-S2 de 5 de diciembre de 2014 por el que corresponde dimensionar los alcances del fallo. Pues en el caso, los años posteriores a la gestión que se aprueba, ya han generado actos jurídicos que no pueden verse afectados por un acto extemporáneo.

Concluye este punto aludiendo que la Resolución Administrativa ANH N° 2049/2014 no puede cumplir su objeto y por tanto ha quedado extinguida de manera automática conforme lo determina el art. 57.b) del DS Nº 27113 que prevé: “El acto administrativo se extingue de pleno derecho, sin necesidad de otro acto posterior, por: b) imposibilidad de hecho sobreviniente para cumplir su objeto”. (Sic.)

Principio de sometimiento pleno a la ley.-

Manifiesta el demandante que, alternativamente, interpusieron prescripción del derecho de la ANH para sancionarles al definir ciertos gastos como no razonables y no prudentes y que el mismo fue rechazado.

Que, la Resolución Ministerial RJ N° 045/2015 señaló que el art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo hace referencia a la prescripción de la infracción y la sanción, pero que el procedimiento de aprobación de presupuesto ejecutado no es un procedimiento administrativo sancionador en el que se atribuya al apoderado la comisión de una infracción administrativa ni se persiga la imposición de una sanción, por tanto no sería aplicable el art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en otras palabras la Resolución Administrativa ANH N° 2049/2014 tendría efecto neutro o de declaración administrativa sin efecto sobre los derechos u obligaciones del concesionario, apreciación errónea pues el acto afectará, en la futura revisión tarifaria pues los gastos declarados no racionales no formarán parte de los costos sobre los que se fijará la nueva tarifa y el concesionario por el mismo trabajo recibirá menor retribución.

En cuanto a la naturaleza jurídica de una sanción administrativa, luego de transcribir la definición de sanción administrativa, expresa que esta tiene tres componentes: se impone por autoridad en ejercicio de su potestad punitiva, emerge de la violación de un deber del administrado y genera restricción de un derecho o establece una obligación de pago.

En el caso, dice, en la emisión de la Resolución Administrativa N° 2049/2014 ha participado una autoridad competente, YPFB Logística incumplió el deber de actuar con razonabilidad y prudencia y por último, como efecto, se les priva de cobrar una tarifa mayor, por tanto constituye una sanción.

En consecuencia –sostiene- las ilegalidades en el gasto de la gestión 2007 se produjeron entre el 1ro de enero al 31 de diciembre de 2007, por consiguiente, es aplicable al caso el art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo, que dispone: “Las infracciones prescribirán en el término de dos (2) años. Las sanciones impuestas se extinguirán en el término de (1) año. La prescripción de las sanciones quedará interrumpida mediante la iniciación del procedimiento de cobro, conforme la reglamentación especial para los órganos de la Administración Pública, comprendidos en el artículo 2 de la presente Ley”. (Sic.)

Que, en el caso de autos “después del 1ro de marzo de 2008, más 15 días hábiles, tenemos en el peor de los casos el 1ro de abril de 2008, momento desde el cual se computan los 2 años descritos en el artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo. La ANH tenía hasta el 2 de abril de 2010, para sancionar al concesionario, con la calificación de gastos no razonables y no prudentes. Si era aprobación simple y llana, calificando razonables y prudentes, todos los gastos, no existía plazo”. (Sic.) Que, la autoridad regulatoria dejó transcurrir el plazo indicado por lo que la Resolución Ministerial RJ N° 045/2015 al rechazar la prescripción con argumentos no conducentes violó el art. 79 y el art. 4to. inc g) de la Ley de Procedimiento Administrativo que prevé el Principio de Legalidad.

Petitorio.-

Por lo expuesto, YPFB LOGÍSTICA S.A., pide declarar probada la demanda y dejar sin efecto la Resolución Ministerial R.J. ANH Nº 045/2015, consecuentemente la Resolución Administrativa ANH Nº 2944/2014 y la Nº ANH 2049/2014, dar por extinguida la Resolución Administrativa N° 2049/2014 y/o alternativamente declarar la prescripción del derecho de la ANH de declarar no razonable y no prudente los gastos contenidos en la ejecución presupuestaria aprobada.

Que, admitida la demanda por resolución de 17 de julio de 2015, cursante a fs. 511, se ordena la identificación del tercero interesado (ANH), emitiéndose las provisiones citatorias correspondientes.

CONSIDERANDO II.

Respuesta a la demanda por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía

El Ministerio de Hidrocarburos y Energía contesta la demanda en forma negativa (fs. 520 a 525) con las siguientes consideraciones:

1.- Imposibilidad sobreviniente de cumplir la única finalidad que tenía el acto administrativo

Señala que la entidad demandante confunde y no entiende conceptos básicos de la actividad regulatoria y del procedimiento para la aprobación de presupuesto ejecutado.

Que, la normativa aplicable al procedimiento de aprobación de presupuesto para el servicio de transporte de hidrocarburos está en el art. 58.II y III del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos, aprobado por DS Nº 29018, normativa que le otorga al ente regulador la potestad de aprobar los presupuestos ejecutados que a criterio suyo sean considerados racionales y prudentes, rechazando aquellos gastos o montos que no posean estas características, determinación que encuentra sustento en la facultad discrecional que reviste la actividad de la Administración Pública. Asegura que la SC N° 2252/2010-R de 19 de noviembre, se ha pronunciado sobre la potestad administrativa normada y la discrecional, en el primer caso, la norma predetermina lo que el órgano debe hacer en un caso concreto, entretanto que es discrecional, cuando el orden jurídico le otorga libertad para elegir uno u otro curso de acción, dejando a la apreciación del órgano que dicta el acto.

Que, en el caso, el ordenamiento administrativo define la facultad discrecional del ente regulador para calificar el gasto, al concesionario le corresponde demostrar la racionalidad y prudencia del mismo por lo que se debe y debió cuestionar es la pertinencia de los gastos, aspecto que, en el caso no se reclamó. Aclara que la información consolidada en el acto impugnado servirá para que el ente regulador, en el marco de otro procedimiento, realice revisión tarifaria a futuro, por ello, la finalidad del acto administrativo es la aprobación del presupuesto ejecutado en la gestión evaluada, por tanto no es evidente la imposibilidad sobreviniente del cumplimiento de dicho acto, el mismo que ya cumplió su fin, aprobar los gastos presentados por YPFB Refinación.

2.- Violación del artículo 79 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo y prescripción de la sanción.

Sobre este argumento, responde señalando que la determinación de la aprobación presupuestaria, no constituye una sanción administrativa pues el acto administrativo emitido no deviene de un procedimiento sancionador iniciado como consecuencia de una infracción por omisión o incumplimiento de una norma administrativa, por tanto, el régimen de prescripción contenido en la Ley de Procedimiento Administrativo no es aplicable al caso al no existir sanción administrativa sobre la cual recaiga la prescripción.

Petitorio.-

En mérito a estos argumentos, la entidad demandada pide que al Tribunal Supremo declare improbada la demanda contencioso administrativa.