SE/0019/2018

SALA PLENA

SENTENCIA: 19/2018.

FECHA: Sucre, 31 de enero de 2018.

EXPEDIENTE: 939/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Distribuidora de Gas Sucre Sociedad Anónima Mixta (EMDIGAS S.A.M.) contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Marco Ernesto Jaimes Molina.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 563 a 611, en la que la Empresa Distribuidora de Gas Sucre Sociedad Anónima Mixta “EMDIGAS SAM”, representada por Jorge Calderón Zuleta, impugna la Resolución de Recurso Jerárquico R.M. RJ Nº 060/2014, pronunciada el 9 de junio por el entonces Ministro de Energía e Hidrocarburos, Juan José Sosa Soruco, la contestación de fojas 785 a 797 vuelta, memorial presentado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos en su calidad de tercero interesado de fojas 799 a 810, réplica de fojas 828 a 844 vuelta, dúplica de fojas 879 a 888, decreto de fojas 937, antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

Que, Jorge Calderón Zuleta, acreditando personería a nombre y representación de la Empresa Distribuidora de Gas Sucre Sociedad Anónima Mixta “EMDIGAS SAM”, mediante Testimonio de Poder Especial, Bastante y Suficiente Nº 429/2014 de 17 de septiembre, (fojas 6 a 9 vuelta), manifestó que la empresa que representa fue notificada el 20 de junio de 2014 con la Resolución de Recurso Jerárquico R.M. Nº RJ 060/2014 de 9 de junio, habiendo impetrado mediante memorial presentado el 2 de junio de 2014, en invocación del art. 11 del Decreto Supremo (DS) Nº 27172 Reglamentario de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, aclaración y complementación de aquella Resolución Jerárquica, petitorio que fue negado a través de la Resolución Ministerial RJ Nº 064/2014 de 1º de julio, debidamente notificada en fecha 3 de julio de 2014, por lo que al amparo del art. 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo y arts. 327, 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil, interpone proceso contencioso administrativo contra la mencionada Resolución Jerárquica Nº 060/2014 y la complementaria Nº 064/2014, dirigiendo su acción contra el Ministro de Hidrocarburos y Energía.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

El representante de la empresa demandante señaló que, habiendo suscrito con Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB) el contrato de suministro y provisión de gas natural en calidad de venta dentro del área de distribución de la ciudad de Sucre, así como el contrato modificatorio suscrito, en mérito a la promulgación del DS Nº 22407 Reglamentario de la Ley de Hidrocarburos, se vio afectado con los actos administrativos pronunciados por el ente regulador, señalando como antecedentes los siguientes:

En fecha 24 de abril de 2009, la Superintendencia de Hidrocarburos, pronunció la Resolución Administrativa SSDH Nº 0391/2009 otorgando a YPFB la concesión de distribución de gas natural en el Departamento de Chuquisaca por un periodo de 20 años, estableciendo además como fecha para la transferencia de activos de EMDIGAS SAM afectados a la distribución de gas natural a favor de YPFB el 29 de mayo de 2009, cumpliendo EMDIGAS con aquella Resolución Administrativa.

El 15 de junio de 2012, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía pronunció la Resolución Ministerial Nº 155/2012 a través de la que se aprobó el Procedimiento Reglamentario para aprobar el valor de libros de los activos de las empresas cesantes de la actividad de distribución de gas natural por redes, en cuya virtud, la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) el 7 de febrero de 2013, pronunció la Resolución Administrativa ANH Nº 0270/2013 aprobando el valor final de los activos de EMDIGAS SAM y estableciendo las obligaciones pendientes de la empresa con YPFB, acto administrativo que, una vez notificado a EMDIGAS SAM, mereció el memorial fechado en 6 de marzo de 2013 en el que la empresa demandante solicitó su aclaración y complementación, que fue negada por decreto de 13 de marzo de 2013 pronunciado por la ANH.

Interpuesto el Recurso de Revocatoria contra la Resolución Administrativa ANH Nº 0270/2013 por EMDIGAS SAM, la instancia reguladora, previo el Informe Técnico DRE 0238/2013 de 12 de agosto, mediante Resolución Administrativa ANH Nº 2198/2013 de 27 de agosto, resolvió rechazar el recurso planteado.

El 1º de octubre de 2013, EMDIGAS SAM, dedujo contra la Resolución antedicha, Recurso Jerárquico, siendo resuelto a través de la Resolución Ministerial RJ Nº 060/2014 de 9 de junio, en la que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía determinó rechazar el recurso interpuesto por la empresa demandante, consecuentemente, confirmó la Resolución Administrativa ANH Nº 2198/2013, y la Resolución Administrativa ANH Nº 0270/2013. Este acto del Ministerio demandado, más la Resolución Ministerial RJ Nº 063/2014 de 1º de julio que declaró improcedente la solicitud de complementación y aclaración de la primera Resolución Ministerial, originaron el proceso del caso de autos.

I.2. Fundamentos de la demanda.

El representante de la empresa demandante señaló que por Escritura Pública Nº 123/1989 de 11 de agosto, EMDIGAS SAM, suscribió con YPFB el “Contrato de Suministro y Provisión de Gas Natural” en calidad de venta para su posterior distribución para ser utilizado como combustible por todos los consumidores industriales, comerciales y/o domésticos dentro del área de distribución de la ciudad de Sucre, con una vigencia de 20 años. Suscribiéndose igualmente el 6 de mayo de 1992, entre las mismas partes, el contrato modificatorio del primer contrato, en mérito a la promulgación del DS Nº 22407 Reglamentario de la Ley de Hidrocarburos, que determinó que el Supremo Gobierno adopte decisión de Política Económica y Energética que permitan a YPFB liberarse de la ejecución directa de comercialización en el mercado interno, tarea reservada a las empresas de economía privada, que asumían toyal responsabilidad en su inversión y ejecución.

Añadió que, como consecuencia del proceso de capitalización de las empresas estatales, YPFB transfirió la obligación de provisión de gas natural que tenía con EMDIGAS SAM, a la Empresa Andina S.A., mediante el contrato de venta y suministro de 19 de septiembre de 2000, en el que se estableció el precio de gas natural en 1,30 $us por millar de pies cúbicos (MPC).

Señaló que el 25 de julio de 2003, la empresa que representa y VINTAGE PETROLEUM BOLIVIANA LTD, suscribieron el contrato de venta y suministro de gas natural, obteniendo así la empresa demandante un nuevo proveedor que ofertaba un precio más bajo por el gas natural de $us 1,2 por MPC en puerta de ciudad (Cite Gate), obteniendo así una rebaja de $us 0,28/MPC en relación al contrato suscrito con Andina S.A.

Manifestó que el 11 de agosto de 2005, el Gobierno Nacional emitió el DS Nº 28291 denominado “Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes”, norma reglamentaria de la Ley de Hidrocarburos Nº 3058, en cuyo mérito y en cumplimiento de su art. 30, la ex Superintendencia de Hidrocarburos invitó a YPFB para manifestar su intención de hacerse cargo de la distribución de gas natural en el Departamento de Chuquisaca, expresando la estatal petrolera su interés de adjudicarse dicha concesión, por lo que la entonces Superintendencia de Hidrocarburos dictó la Resolución Administrativa SSDH Nº 0391/2009 de 24 de abril que otorgó a YPFB la “Concesión de distribución de gas natural en el Departamento de Chuquisaca” por un periodo de 20 años a partir del 28 de abril de 2009 e instruyó a EMDIGAS SAM transferir a favor de YPFB los activos afectados a la distribución de gas natural, transferencia que fue cumplida en 27 de abril de 2009, transfiriéndose todos los activos fijos, tangibles e intangibles, almacenes e infraestructura afectados al sistema de distribución de gas natural por redes en el área de la ciudad de Sucre.

Refirió que una vez realizada la transferencia, a efectos del pago correspondiente, solicitó a la ex Superintendencia de Hidrocarburos la “Fijación del valor residual de los bienes y activos transferidos a YPFB, en base a los montos expresados en la Auditoría de Petrosertec SRL y de los estados financieros auditados por Bertin Amengual y Asociados, habiendo pronunciado el ente regulador convertido en la Agencia Nacional de Hidrocarburos la providencia de 13 de junio de 2009, determinando que esa instancia no tiene atribución para fijar y aprobar el valor de los bienes, empero, reconoce el valor legal que la ley le confiere a la auditoria elaborada.

Bajo el epígrafe de “Otros antecedentes que originaron los procesos administrativos y derivaron en el presente proceso contencioso” (debió decir proceso contencioso administrativos), señaló que EMDIGAS SAM envió a la Superintendencia de Hidrocarburos para su aprobación el Plan de Desarrollo y la Nueva Estructura Tarifaria, declarándose esta instancia incompetente para tal acto e indicando que es el Ministerio de Hidrocarburos la instancia competente para aprobar aquel Plan, por lo que, en fecha 22 de septiembre de 2003, se presentó idéntica solicitud ante el Ministerio indicado, no habiendo recibido respuesta u observación alguna en el plazo de 90 días, operándose el silencio administrativo positivo a favor del demandante, en cuya virtud, se dio por aprobado aquel Plan y se procedió a su ejecución, dando a conocer esta situación al Ministerio, haciendo conocer también a esta instancia los informes de inversión y ejecución a través de diversas notas que tampoco merecieron respuesta alguna, entendiéndose de igual forma que fueron aprobados a raíz del silencio administrativo positivo del Ministerio.

Hizo alusión a que el 5 de julio de 2004, el Órgano Ejecutivo dictó el DS Nº 27612, que creó el Fondo de Redes para YPFB y el Fondo de Redes para las Empresas Distribuidoras de gas natural por redes, fondo que estará constituido con los recursos provenientes de los montos que estas empresas obtengan como producto de las rebajas en el precio del gas natural en puerta de ciudad y otros recursos que destinen las empresas distribuidoras a este fondo y que en aplicación y vigencia de este DS, la Superintendencias de Hidrocarburos del Sistema de Regulación Sectorial, pronunció las Resoluciones Administrativas SSDH Nºs 0124/2005 y 0605/2005 de 3 de febrero y 9 de mayo respectivamente, instruyendo ambas a EMDIGAS SAM, a informar a la Superintendencia de Hidrocarburos sobre la apertura de las cuentas bancarias a nombre de su Fondo de Redes y fijan el precio máximo del gas natural por millar de pies cúbicos.

Añadió que el 11 de agosto de 2005, se emitió el Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, aprobado por DS Nº 28291 para concluir luego de una extensa transcripción de disposiciones legales y de las notas remitidas al ente regulador y las respuestas correspondientes, que, después de transcurridos más de tres años, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía usurpando funciones y atribuciones que no le corresponden, emitió la Resolución Ministerial Nº 155/2012, que modifica lo reglamentado en el DS 28291, expresando que resuelve aprobar el Procedimiento Reglamentario para determinar el valor en libros de los activos de las empresas cesantes de la actividad de distribución de gas natural por redes, con el objeto de establecer disposiciones y mecanismos para determinar el valor en libros a ser aplicado por YPFB, la Agencia Nacional de Hidrocarburos y por las propias empresas distribuidoras de gas por redes cesantes dentro de su área de distribución, determinando además que el pago que reciban las empresas cesantes por los bienes y activos afectados, será en base al valor en libros, siendo la Agencia Nacional de Hidrocarburos la instancia que aprobará mediante Resolución Administrativa el valor de los activos afectados.

Continúa el fundamento de la demanda señalando que como emergencia de la Resolución Ministerial descrita en el párrafo precedente, la Agencia Nacional de Hidrocarburos emitió la Resolución Administrativa Nº 0270/2012 (debió decir 2013) de 7 de febrero de 2013, que resolvió: a) Aprobar el valor final de los activos de EMDIGAS SAM en la suma de Bs. 34.582.184,68 (Bolivianos treinta y cuatro millones quinientos ochenta y dos mil ciento ochenta y cuatro 68/100), correspondiente al valor en libros de los activos afectados y relacionados directamente a la distribución de gas por redes; b) Establecer las obligaciones pendientes de la empresa EMDIGAS SAM a favor de YPFB por la suma de $us 3.517.018,84 (Dólares tres millones quinientos diecisiete mil dieciocho 84/100),

Indicó que contra la Resolución Nº 0270/2013, interpuso ante la ANH Recurso Revocatorio, argumentando que fue pronunciada vulnerando la verdad material y normas legales y constitucionales vigentes (sic), teniendo en cuenta que la Resolución impugnada para determinar el valor final de los activos de EMDIGAS SAM, no consideró las inversiones redes de gas Monteagudo por un importe de Bs. 261.236, 00 (Bolivianos doscientos sesenta y un mil dos cientos treinta y seis 00/100), por determinar erróneamente que esa inversión no se encontraba relacionada con el área de concesión del servicio, cuando por disposición de la Resolución Ministerial Nº 155/2012 y Resolución Administrativa Nº 0391/2009 aquel monto debió ser incluido en el valor final de los activos transferidos a favor de YPFB, similar situación se presentó en relación a las instalaciones internas incorporadas por EMDIGAS SAM en las gestiones 2005 a 2009, que ascienden a un valor de Bs. 4.222.034,96 (Bolivianos cuatro millones doscientos veintidós mil treinta y cuatro 96/100), que equivocadamente, el ente regulador consideró que la operación y mantenimiento de estas instalaciones son de responsabilidad del usuario quién cubre los gastos inherentes a dichas instalaciones, existiendo una interpretación errónea del art. 65-III del DS 28291, toda vez que ese activo por la inversión realizada corresponde al distribuidor que es el demandante, por lo que el monto observado debe ser incorporado en los costos de los activos transferidos a YPFB por estar vinculados directamente con la actividad de distribución de gas natural. De igual manera –continua el demandante-, la Resolución Nº 270/2013, establece del manera errada un adeudo del EMDIGAS SAM, a favor de YPFB en relación al monto que debió ser transferido al Fondo de Redes, proveniente de los montos obtenidos por las empresas distribuidoras producto de las rebajas en el precio del gas natural en puerta de ciudad (City Gate) y que no hayan sido transferidos a los usuarios finales, aplicando la Agencia Nacional de Hidrocarburos ilegalmente el inc. a) y siguientes del art. 120 del DS Nº 28291 y art. 129 de la misma disposición legal, con carácter retroactivo al 1º de septiembre de 2003, fecha en que se obtuvo la rebaja en el precio del gas natural, determinando forzadamente obligaciones inexistentes que ascienden a $us 2.625.788,24 a favor de YPFB en detrimento de los intereses de EMDIGAS SAM, en franca transgresión al Principio de Legalidad.

Siempre en relación al monto que debió ser transferido al Fondo de Redes, puntualizó en sentido que la ex Superintendencia de Hidrocarburos convertida en la Agencia Nacional de Hidrocarburos, pronunció el Auto Nº 906 de 9 de mayo de 2012, declarando probado el cargo por no haber procedido al depósito de los recursos para el Fondo de Redes, por las gestiones comprendidas entre septiembre de 2003 a abril de 2009, cargo no consentido por la entidad demandante, aclarando expresamente que tal determinación no goza de la calidad de cosa juzgada, al haber sido impugnada, mereciendo la Resolución Administrativa Nº 0690/2013 de 26 de marzo que resolvió el Recurso de Revocatoria, quedando pendiente el ejercicio del derecho a la defensa a través de la interposición del Recurso Jerárquico, el proceso Contencioso Administrativo y aún los Recursos Constitucionales, por lo que, no puede existir otra Resolución Administrativa en la que se establezcan obligaciones del demandante a favor de YPFB, antes que adquiera ejecutoria la Resolución antedicha, pues de ser así se transgreden normas del debido proceso y el Principio Non Bis Idem, habida cuenta que no puede ni debe iniciare otro proceso o determinarse adeudos que se encuentran en discusión a una misma persona y por los mismos hechos, de admitir esta situación, se vulnerarían los arts. 115-I y II, 116-I y 117-I de la Constitución Política del Estado.

Destacó que uno de los fundamentos más importantes del Recurso de Revocatoria consistía en la impugnación del punto 2) de la Resolución Administrativa Nº 0270/2013 que estableció supuestas obligaciones pendientes de la empresa demandante a favor de YPFB en lo relacionado al Fondo de Redes que determinó ilegalmente un saldo a favor de $us 2.625.788,24.

Expresó que el Recurso de Revocatoria, fue resuelto a través de la Resolución Administrativa Nº 2198/2013 de 27 de agosto, en la que la ANH, confirmó en todas sus partes el acto administrativo impugnado, resolución que no se pronunció sobre todos los puntos que constituyen el fundamento del recurso, habiendo decidido únicamente en relación a las instalaciones internas, determinando que éstas no corresponden ser incluidas en los costos de activos, por ser éstas de absoluta responsabilidad del usuario, olvidando pronunciarse sobre la impugnación del segundo punto de la Resolución recurrida que estableció un supuesto adeudo a favor de YPFB, que al haber sido este extremo uno de los recurridos y fundamentados en el Recurso de Revocatoria, necesariamente debió ser resuelto con la fundamentación correspondiente, limitándose a expresar que otros argumentos esgrimas por la recurrente no ameritan mayores consideraciones de orden legal, extremo que vicia de nulidad este acto, toda vez que precisamente este punto fue materia y uno delos elementos principales del Recurso de Revocatoria (sic), por lo que la autoridad administrativa al no haberse pronunciado sobre todos los puntos impugnados vulneró los arts. 16 inc. h), 28 inc. b) y e), 29 y 30 inc. a) de la Ley de Procedimiento Administrativo y art 8-I del DS 27872 Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE.

Transcribiendo partes de esta Resolución, concluyó que la misma cae en la previsión de la Nulidad del Acto, por imperio del art. 35 inc. c) y d) de la Ley de Procedimiento Administrativo, extremo reconocido en la propia resolución cuando refiere que la ANH solo se circunscribirá a examinar y analizar el informe sobre determinación del valor de los activos de EMDIGAS SAM, empresa cesante de la actividad de distribución de gas natural por redes, por lo que, contra dicha Resolución se interpuso el Recurso Jerárquico, con la certeza que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía revoque totalmente la Resolución recurrida, empero, esta instancia gubernamental, resolviendo el Recurso deducido pronunció la Resolución Ministerial RJ Nº 060/2014, de 9 de junio resolviendo rechazar el Recurso Jerárquico confirmando la Resolución Administrativa ANH Nº 2198/2013 y en su mérito la Resolución Administrativa ANH Nº 270 /2013.

Bajo el subtítulo “Fundamentación de la impugnación a la Resolución de Recurso Jerárquico”, continúa su fundamentación, en dos acápites referidos a: 1) Al Adeudo al Fondo de Redes, 2) A las instalaciones internas. Con relación al adeudo al Fondo de Redes, transcribiendo el fundamento de la Resolución Ministerial referido a este punto, el demandante reiterando los argumentos resumidos en párrafos precedentes, en lo principal señaló que mediante nota EMDIGAS-PRES-0427-2003, presentó al Ministerio de Hidrocarburos el “Plan de Desarrollo y la Nueva Estructura Tarifaria”, sin que exista respuesta ni observación alguna en el plazo de 90 días por lo que se operó a su favor el silencio administrativo positivo, entendiendo EMDIGAS que fue debidamente aprobado, que la Resolución Ministerial Nº 03/2003 determinó que las tarifas de gas podrán ajustarse automáticamente, por lo que tal ajuste no revestía el carácter de obligatoriedad, motivo por el cual, no se transfirió la rebaja que obtuvo con el proveedor VINTAGE, rebaja en la que se fundó el plan de desarrollo y la nueva estructura tarifaria aprobada por el silencio administrativo positivo, que existió una falta de adecuación del Contrato de Distribución y Venta de Gas Natural, por lo que estas empresas debían ser sujetas a un proceso de adecuación a la nueva normativa establecida en el art. 131 del Reglamento de la Ley Nº 3058 para la distribución de gas por redes, aprobado por DS 28291, que el Ministerio demandado indicó que la auditoría elaborada por PETROSERTEC no posee ningún valor y que solo constituye una opinión del auditor, indicó que el Fondo de Redes adquiere vigencia a partir del 5 de julio de 2005 con la promulgación del DS Nº 27612, siendo hasta esa fecha el precio de gas natural de 1,02 $us/MPC, produciéndose la primera rebaja el 3 de febrero de 2005 en relación al precio anterior de 0,04 $us/MPC, no existiendo entonces en las gestiones 2005 a 2009 ninguna otra rebaja, situación que determina la inexistencia de deuda y obligación pendiente por concepto de fondo de redes en los años 2003 a 2009 de EMDIGAS SAM a favor de YPFB. Especificó que no puede aplicarse la norma retroactivamente, había cuenta que el Fondo de Redes fue creado por DS Nº 27612 de 5 de julio de 2004, surgiendo a partir de esa fecha la obligación de las distribuidoras de depositar los montos de las rebajas obtenidas del gas natural en puerta de ciudad, insiste en afirmar que existió violación al Principio Non bis ídem, debido a que existiendo actos administrativos pendientes de resolución y ejecutoria sobre el mismo objeto, se inicia un nuevo proceso administrativo en el que se establecen obligaciones pendientes de EMDIGAS SAM.

Finalmente, en relación a las instalaciones internas, el demandante señaló que la Resolución del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, hoy impugnada en la presente causa, no tomó en cuenta que el Contrato Modificatorio de 6 de mayo de 1992, fue lo suficientemente claro al determinar que cualquier instalación realizada por la empresa EMDIGAS SAM se constituye en su propiedad, así se estableció en el inciso x) de la cláusula sexta de dicho contrato, por lo que, las instalaciones internas se constituyen en activos de la Empresa demandante., añadiendo que la pretensión del Ministerio demandado de excluir el costo de las instalaciones internas del valor final de los activos de EMDIGAS por la suma de Bs. 4.222.034,96 y cobrar para el Fondo de Redes la suma de Bs. 2.625.788,24 por el periodo septiembre de 2003 a abril de 2009, constituye una doble sanción y doble cobro.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda, dejando sin efecto la resolución impugnada y consecuentemente se anule a fojas cero el proceso administrativo o, en su caso de revoque totalmente la Resolución del Recurso Jerárquico, declarando la inexistencia de la obligación de pago a favor d YPFB.

II. De la contestación a la demanda.

Juan José Hernando Sosa Soruco, entonces Ministro de Hidrocarburos y Energía, se apersonó al proceso y respondió negativamente con memorial presentado el 20 de enero de 2015, que cursa de fojas 785 a 797 vuelta, sobre los argumentos sintetizados a continuación:

Que, en relación al adeudo al Fondo de Redes, negó la pretensión del demandante, manifestando que el Ministerio a su cargo no aprobó el Plan de Desarrollo y Modificación de Estructura Tarifaria presentada por EMDIGAS, pues la modificación de Estructuras Tarifarias y cualquier otro tema vinculado debe ser aprobado mediante resolución expresa, no siendo aplicable el silencio administrativo positivo, al margen que EMDIGAS no cumplió con el procedimiento aplicable, en vista que la presentación de la Nota EMDIGAS-PRES-0427-2003 presentada en 22 de septiembre de 2003, no fue con la anticipación de un año como establece la norma, como tampoco considera el demandante que la definición del destino de las rebajas obtenidas en el precio del gas natural no corresponde a las empresas distribuidoras de gas, siendo una facultad exclusiva de los órganos de Estado, por lo que EMDIGAS no tenía ninguna posibilidad de disponer de estos montos, ni siquiera bajo pretexto del silencio administrativo positivo, el que está referido al periodo de tiempo de anticipación de la solicitud que debe preceder a la aprobación y es aplicable solamente a los Programas de Inversión y Ejecución y no como pretende la Empresa demandante a la modificación de la estructura tarifaria, aspecto que fue expresamente anotado por la Resolución del Recurso Jerárquico hoy impugnada.

Resaltó el hecho que EMDIGAS no presentó la nota al Ministerio para aprobar aquel plan, sino únicamente hizo llegar una copia del plan de referencia, solicitando interponga sus buenos oficios para la aprobación ante la instancia competente, a más que incumplió el procedimiento establecido en la cláusula sexta inciso s) del Contrato Modificatorio al Contrato de Distribución y Venta de Gas Natural.

Indicó que la aprobación de las tarifas no puede estar librada a la voluntad de las empresas, constituye una potestad eminentemente administrativa, en vista que tiene repercusión sobre los usuarios de un servicio público, por esa razón es que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía no podía aprobar la disposición que realizó EMDIGAS de los recursos provenientes de la rebaja en el precio del gas.

Apuntó que EMDIGAS considera de manera errada que por el hecho de no haber procedido a la adecuación de su Contrato a la nueva Ley de Hidrocarburos, no debió cumplir y observar la normativa aplicable a la materia, desconociendo toda disposición normativa emitida a partir de 6 de mayo de 1992, fecha en la que se suscribió el Contrato Modificatorio, debiendo someterse todas las personas naturales o jurídicas sin excepción que realicen actividades hidrocarburíferas a la Ley de Hidrocarburos y sus Decretos Reglamentarios, no siendo un eximente para dicho cumplimiento el hecho de falta de adecuación de su contrato.

Refirió que no es evidente lo afirmado por el demandante en sentido que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía consideró a la Auditoría Regulatoria elaborada por PETROSERTEC sin ningún valor, cuando en la resolución hoy impugnada se manifestó que tal auditoria constituía una actuación administrativa interna de la Administración Pública para la toma de decisión de la autoridad administrativa, sin ser vinculante para ella, constituyendo una opinión técnica del auditor que puede o no ser considerada por el ente regulador, máxime si se considera que el art. 47-IV de la Ley de Procedimiento Administrativo faculta a la autoridad administrativa a rechazar la prueba que considere improcedente, existiendo en la valoración de la prueba la sana crítica de la autoridad reguladora.

Aclaró que el objeto de la auditoría mencionada precedentemente fue establecer el grado de cumplimiento de los contratos suscritos entre YPFB y EMDIGAS y no así la determinación del valor en libros de los activos de la empresa demandante, cuyo procedimiento fue establecido en la Resolución Ministerial 155/2012 en la que claramente se señala que la ANH aprobará el valor en libros de los activos de la empresas cesante en base a un estudio realizado por la propia Agencia de Hidrocarburos.

Señaló que no es evidente lo afirmado en la demanda cuando refiere que el Fondo de Redes nace el 5 de julio de 2005 con el DS 27612, naciendo en ese momento también la obligación de efectuar el depósito de las rebajas obtenidas, habiéndose dado la primera rebaja el 3 de febrero de 2005, por lo que en las gestiones observadas comprendidas entre las gestiones 2005 al 2009 al no haber existido otra rebaja no correspondería ningún depósito, por ende no existe deuda pendiente con YPFB, pues, el demandante no toma en cuenta –añade la autoridad demandada-, existieron diversidad de normas desde la rebaja en el precio City Gate de 0.28 $us/MPC, estando EMDIGAS obligada al cumplimiento de las mismas, entendiendo que durante la vigencia del Contrato de veinte año, podían existir cambios y diversas modificaciones regulatorias a las que debía someterse.

En cuanto a la aplicación retroactiva del inciso a) del art. 120 del DS 28291, que transgrede los Principios de Legalidad y Jerarquía Normativa, señaló que ni la ANH menos el Ministerio de Hidrocarburos y Energía pueden pronunciarse sobre la retroactividad y/o irretroactividad de esta disposición legal, al no ser competentes para ello, entendiéndose que sobre toda norma existe la presunción de constitucionalidad mientras no sea declarada inconstitucional, por lo que su aplicación resulta obligatoria, mas aún si se considera que la acción de inconstitucionalidad concreta intentada por el demandante de los arts. 103 inc r), 120 inc b), 121, 122 y 120 de aquel DS fue rechazada por el Tribunal Constitucional Plurinacional.

Expuso que también es errónea la apreciación del demandante sobre la supuesta transgresión en que habría incurrido el Ministerio demandado a los Principios de Presunción de Inocencia y Non Bis Idem, pues la Resolución ANH Nº 270/2013 confirmada por la Resolución Administrativa 2198/2013 y Resolución Ministerial Nº 060/2014, que aprobó el valor final de los activos de EMDIGAS SAM y establece obligaciones pendientes de éstas a favor de YPFB, difieren de las Resoluciones ANH Nº 906/2012, confirmada por la Resolución Administrativa 690/2013 y Resolución Ministerial Nº 140/2013, pues estas últimas se pronunciaron dentro de un proceso sancionador por infracción al art, 103 inc. f) del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Redes, por tanto al ser temas diferentes no existe la transgresión denunciada por el actor, pues las resoluciones que originan el presente proceso se refieren al reconocimiento de derechos y obligaciones.

En cuanto al argumento de violación al debido proceso y al derecho a la defensa, aseguró que tampoco es evidente pues el demando siempre tuvo conocimiento de todos los actos administrativos dictados por el ente regulador, asumiendo defensas, presentando pruebas y haciendo uso de los recursos que la ley le franquea.

Finalmente, en relación a las instalaciones internas que a juicio del demandante se constituye en parte de su propia inversión, debiendo formar parte del valor en libros de sus activos fijos, la autoridad demandada puntualizó que no existe cláusula alguna en el contrato modificatorio en el que se establezca que las instalaciones internas se constituyen en activos, pues debe entenderse por instalaciones internas a los tramos de cañería, válvulas y demás accesorios necesarios para la conducción del gas natural que comprenden desde la línea municipal hacia el interior del inmueble, siendo recién a partir de la emisión del DS Nº 27612 de 5 de junio de 2004, que las empresas distribuidoras de gas natural se encontraban facultadas para financiar el costo de las instalaciones internas con recursos provenientes del Fondo de Redes, por lo que otra inversión realizada al margen de la norma señalada no puede constituir parte del activo de la empresa.

II.1. Petitorio.

La autoridad demandada solicitó se declare improbada la demanda en mérito a que EMDIGAS SAM no desvirtuó la legalidad e la Resolución Ministerial RJ Nº 060/2014 de 9 de junio.

III. DE LA NOTIFICACIÓN AL TERCERO INTERESADO.

Conforme consta en la diligencia de fojas 763, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, fue legalmente notificada con la orden instruida de fojas 698 a 761, en su condición de tercero interesado, a efecto de que asuma conocimiento de la demanda contencioso administrativa, apersonándose mediante memorial que discurre a fojas 799 a 810, aclarando que por la naturaleza del caso, la ANH no tiene la calidad de tercero interesado, empero solicita se tome en cuenta su apersonamiento y de la lectura de memorial en cuestión se establece que éste se limita a transcribir los fundamentos esgrimidos por el demandante en su Recurso de Revocatoria, para luego concluir que la demanda debe ser declarada improbada y mantenerse firmes y subsistentes los actos administrativos de la ANH y el Ministerio demandado.

IV. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Revisados los antecedentes administrativos que dieron lugar a la interposición de la demanda en análisis, se verifica que se cumplieron los siguientes actos: