SE/0019/2020

SALA PLENA

SENTENCIA N°: 19/2020

FECHA: 02 de diciembre de 2020

EXPEDIENTE Nº: 1137/2014 C.

PROCESO: Contencioso

PARTES: Empresa Constructora y Consultora ISOCEM S.R.L. contra el Gobierno Autónomo Municipal de Belén de Andamarca

MAGISTRADO RELATOR: Dr. Juan Carlos Berrios Albizu

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa sobre Cumplimiento de Obligación más Resarcimiento de Daños y Perjuicios, interpuesto por la Empresa Constructora y Consultora ISOCEM S.R.L. (fs. 71 - 79), contra el Gobierno Autónomo Municipal de Belén de Andamarca (GAMBA), de la provincia Sud carangas del departamento de Oruro, quienes contestan y reconvienen por reparación de daños y perjuicios por incumplimiento al contrato (fs. 170 - 176) y los antecedentes del proceso.

I. DEL CONTENIDO DE LA DEMANDA

Marcelo Cortez Gutiérrez, en representación de la Empresa Constructora y Consultora ISOCEM S.R.L., al amparo de los arts. 450, 519, 291.I, 339, 334 y 568.I del Código Civil (CC) y art. 775 del Código de Procedimiento Civil (CProC), demanda el Cumplimiento de Obligación por actividades realizadas en el proyecto Construcción Coliseo Belén de Andamarca, más incremento de intereses por incumplimiento de pago y resarcimiento de daños y perjuicios, solicitando se admita la acción y se dicte sentencia declarando probada la demanda, y como emergencia disponga que el Gobierno Autónomo Municipal Belén de Andamarca, pague la suma de Bs.773,755.39, relativa a la Liquidación de Planilla N°1 del referido proyecto, pretensión que plantea los siguientes argumentos:

1. Fundamentos de hecho.

Refiere que mediante Nota de 5 de noviembre de 2012 emitida por el GAMBA, se hizo llegar invitación a presentar documentos de propuesta para la ejecución del proyecto Construcción Coliseo Belén de Andamarca, debiendo acompañarse el presupuesto general; presentados los documentos, ISOCEM se adjudicó la invitación y el 10 de diciembre de 2012 se suscribió el Contrato Administrativo Construcción Coliseo Belén De Andamarca N° 05/2012, por el monto de Bs.2.570.659,67, estableciendo que la construcción comprende la ejecución de un coliseo cerrado que consta de dos camarines de jugadores, dos camarines de árbitros, boletería, snack y baterías de baños esencialmente.

Iniciadas las gestiones para la ejecución del proyecto, señala que surgieron los siguientes inconvenientes: falta de supervisor de obra; el proyecto no contaba con estudios topográficos relacionados con el lugar de emplazamiento; no contaba con planos topográficos; no contaba con determinación de volúmenes de corte; no contaba con determinación de volúmenes de relleno; no contaba con el movimiento de tierras en grandes volúmenes (corte y relleno); existía discordancia entre los planos de cimientos de planta con los planos estructurales; nota de solicitud de aclaración y rectificación de parte de la empresa al fiscal de obra del GAMBA de 18 de marzo de 2013; la empresa realizó el recálculo estructural del proyecto en su totalidad de estudios; nota de respuesta firmada por el fiscal de obra de paralización de actividades en obra indefinida, con nota N° CITE: O.M.T./GAMBA 010/2013, hasta que se aclare dicha disconcordancia; la presencia de roca en el lugar de emplazamiento, más de 50% de excavación del lugar de emplazamiento en roca; el informe geotécnico realizó en cuatro pozos en el lado este del proyecto, esto a nivel fundación de zapatas; la fecha de carnavales del 8 al 17 de febrero; lluvias del mes de febrero y marzo; Semana Santa 24, domingo de ramos, domingo de pascua; y problemas sociales, paros indefinidos, bloqueos de carreteras. Extremos que fueron de conocimiento del GAMBA, por lo que se procedió al replanteo de la obra y luego a la excavación de fundaciones siguiendo los planos entregados para dicho proyecto por el supervisor de obras y fiscal del municipio.

Posteriormente, por nota de 10 de mayo de 2013, hicieron conocer al GAMBA, el detalle de avance de obra, estableciendo que el avance técnico de obra se encuentra en un 35,53%, empezándose con los trabajos de ejecución en la parte de las fundaciones, controlando los volúmenes y dosificación correspondiente, realizándose los controles de la nivelación y compactación para relajar el empedrado correspondiente. También se hizo conocer la justificación de los tiempos indicados, argumentando que al existir en el proyecto problemas de cálculo estructural se llegó a cambiar el proyecto en su totalidad, por lo que existen en el proyecto ítems que no se encuentran comprendidos dentro del contrato, el cual ha sido ejecutado con la aprobación del fiscal de obra, por lo que reitera que el proyecto contiene falencias insubsanables y solicitó la primera orden de cambio de ampliación de plazo y primer contrato modificatorio del proyecto.

Estos extremos habrían sido respaldados por el Supervisor de Obra Ing. Edwin Félix Acha Calque, mediante el Informe N° 5 de 26 de noviembre de 2013 y, por Nota de 20 de diciembre de 2013, se puso en conocimiento del GAMBA las actitudes dilatorias preocupantes para reinicio de actividades en obra, dándose a conocer que la Empresa siempre expresó la voluntad de poner solución a los problemas que tiene el proyecto, tanto desde el punto de vista teórico como de los ensayos de campo necesarios para tener certeza de soluciones, al punto de realizar el recálculo asumiendo el costo que implica este trabajo, renovando la garantía en tres ocasiones, lo que implicaría un gasto adicional y, sobre todo, que teniendo vigentes estas garantías la Empresa no realizó trabajo alguno en desmedro del capital de la Empresa.

Por Nota de 20 de enero de 2014, bajo CITE: OMT/G.A.M.B.A. 008/2014, se realizó llamada de atención con intención de resolución de contrato, motivo por el cual el 3 de febrero de 2014, ISOCEM dio a conocer al GAMBA el contenido de la literal de fs. 40 y 41 que transcribe de forma íntegra en la presente demanda.

En este entendido, el GAMBA con el objeto de evadir el pago de las actividades realizadas por la empresa ISOCEM, atribuiría la responsabilidad a la misma sin tomar en cuenta que el descuido es atribuible al GAMBA, virtud del mismo se tendría diversos comunicados insistentes por la empresa para la continuación de la ejecución del proyecto, sin que hubiere existido respuesta a las observaciones, por lo que de mala fe se causa perjuicios a la empresa.

2. Fundamentos de derecho.

Señala lo siguiente:

a. Sobre el cumplimiento de obligación, cita los arts. 450, 519 y 291.I del CC, señalando que el término prestación incumbe no sólo un débito sino, una actividad que debe o no desplegar el deudor a favor del acreedor, un comportamiento que debe realizar a favor del acreedor y que se materializa en un dar, hacer o no hacer, de donde deduce que el objeto de la obligación resulta ser la prestación

b. Sobre el resarcimiento por incumplimiento del contrato, cita los arts. 339, 334, 568.I del CC y el art. 775 del CProC, señalando que es necesario citar bases jurisprudenciales en cuanto al proceso por la vía contenciosa administrativa y acreditar la competencia en base a la siguiente consigna:

i. Sobre los contratos, cita el AS 193/2013 de 17 de abril y señala que, de surgir algún problema con los contratos suscritos con el Estado, los afectados pueden accionar sus derechos bajo un tratamiento especial ante el Órgano Judicial.

ii. Sobre los contratos administrativos, citando doctrina y los AASS 115/2013 de 11 de marzo y 269/2013 de 24 de mayo, señala que en los contratos suscritos con el Estado y que de estos surjan problemas, los afectados pueden accionar sus derechos bajo un tratamiento especial ante el Órgano Judicial.

iii. Sobre los procesos contenciosos, cita el AS 399/2012 de 1 de noviembre y señala que, en caso de controversia entre una entidad pública con personas particulares respecto a contratos administrativos y siempre que no se traten de conflictos referentes al cuestionamiento de resoluciones administrativas y/o actos administrativos propiamente dichos, y mientras no exista una normativa específica que establezca el tratamiento de los procesos contenciosos entre la Administración Pública y los particulares, debe aplicarse lo dispuesto por el art. 775 del CProC.

iv. Sobre la competencia del Tribunal Supremo de Justicia, se limita a citar los AASS 115/2013 de 11 de marzo, 419/2012 de 15 de noviembre y 321/2013 de 20 de junio.

Por último, hace referencia a las obligaciones pendientes de pago en el caso concreto, señalando que ISOCEM ejecutó la obra sin concluirla, puesto que contenía falencias insubsanables, situación que no es atribuible a la empresa, y ahora, el GAMBA no realiza el pago por las actividades ejecutadas que asciende a la suma de Bs.773,755.39.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Catalina Soto Huanca, en su condición de Alcaldesa del Gobierno Autónomo Municipal de Belén de Andamarca, se apersona al proceso respondiendo negativamente la demanda y reconviniendo por reparación de daños y perjuicios por incumplimiento al contrato, pues a la fecha se ventila un proceso penal por el delito de incumplimiento de contrato con enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado en contra de ISOCEM, consecuentemente plantea los siguientes argumentos:

1. Fundamentos de la contestación.

a. Pretensión principal.

Recurriendo a la cláusula cuarta del contrato, refiere que la empresa tenía la obligación de dar solución a todos los aspectos faltantes que no estaban contemplados en el Documento Base de Contratación (DBC) y concluir la obra; empero del Informe Técnico Nº 8/2014 de 13 de marzo, elevado por el Ing. Edwin Félix Achá Colque como supervisor de obra refiere “…refleja que la obra tiene errores constructivos, falencias estructurales no construyendo elementos estructurales de arriostre entre los elementos que soportaran la cubierta, y por tanto en base a todo esto, supervisión rechaza todos los ejecutados por la empresa ISOCEM, este rechazo lleva a que estos elementos tendrá que ser demolidos, los cuales son: Hormigón Armado - zapatos, Hormigo Armado columnas, Hormigón ciclópeo cimientos 40% PD, Hormigón Ciclópeo sobrecimientos. Demolición que debe ser encarada y asumida por la empresa, ya que de no ser así esta ocasionaría daños al proyecto…”, de lo que colige una mala ejecución de la obra. Además, el demandante no haría referencia al anticipo cobrado de Bs. 514.131,93, quien de manera sistemática evitó que se ejecute la misma hasta apropiarse de manera ilegal del monto cobrado, cuando el anticipo debía ser invertido en la obra lo que nunca ocurrió.

Según la cláusula octava del contrato, la obra debió ser concluida el 18 de octubre de 2013; empero, esta habría sido abandonada por la empresa el 11 de junio de 2013 y, por la falta de avance y la mala ejecución de la obra el supervisor designado por el Municipio no aprobó ninguna planilla o certificado de avance, para exigir su cumplimiento en vía o judicial, conforme establece la cláusula décima en su último párrafo, por lo que no es suficiente que la empresa señale el porcentaje de ejecución siendo esta falsa e inexigible.

b. Del procedimiento de resolución de los contratos administrativos.

Haciendo referencia a la cláusula segunda del contrato administrativo GAMBA 05/2012, los Autos Supremos (AASS) 355/2012 de 25 de septiembre, 281/2012 de 21 de agosto, 412/2012 y el art. 27 de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA), señala que la Empresa pretende hacer valer una supuesta nota de efectivización de resolución de contrato de 27 de febrero de 2014, empero este acto fue anulado por la propia empresa, ya que de las actas aparejadas se evidencia que la Empresa hizo varios compromisos para concluir la obra, actas que son de 7 de marzo de 2014, donde se compromete a continuar con la obra y de 24 de marzo de 2014, donde la empresa anula la nota de resolución de contrato de forma voluntaria, este último denotaría que la empresa nunca efectivizó la resolución de contrato, pues de ser así habría realizado la conciliación de saldos, lo cual nunca hizo, por lo que no existe un documento exigible con un monto determinado a favor de la empresa, ya que no agotó los medios que exigen el procedimiento de resolución del contrato.

Señala que el GAMBA, emitió notas de intención de Resolución de Contrato por causas atribuibles a la Empresa: el 30 de enero 2014, mediante carta notariada con referencia llamada de atención con intención de Resolución de Contrato, se hizo conocer varias observaciones al proyecto para que la Empresa subsane, nota recepcionada por la empresa y que no mostró interés por dar solución a las observaciones; el 14 de febrero de 2014, se emite la 2da. llamada de atención con intención de Resolución de Contrato, en vista que la empresa no corrigió las observaciones establecidas en la primera carta, sin mostrar interés por la empresa; con esos antecedentes, el 30 de septiembre del año 2014, se efectivizó el contrato mediante carta notariada notificada al correo electrónico nani_santosmarC@hotmail.com, señalado como medio de notificaciones en el formulario Nº 1 de propuesta de la Empresa, en mérito a que en el domicilio señalado no pudo ser habido, de lo que concluye que el Contrato Administrativo: Construcción Coliseo Belén de Andamarca GAMBA - 05/2012 de 10 de diciembre de 2012, queda RESUELTO POR CAUSALES ATRIBUIBLES A LA EMPRESA, por suspensión en la ejecución de la obra.

Añade, que al acto administrativo de efectivización de resolución de contrato, la empresa no presentó recurso alguno, hecho que debió ser resuelto en vía administrativa para posteriormente recurrir a la vía judicial, en tal sentido, el acto administrativo quedaría vigente debiendo procederse a la conciliación de saldos, pues la empresa nunca mostró predisponibilidad para realizar la conciliación.

c. Respecto a la pretensión de pago más resarcimiento de daños y perjuicios.

La empresa reclama el pago de Bs.773.755,39 por las actividades realizadas, empero, por lo descrito anteriormente, la causa de resolución del contrato es atribuible al actor siendo el GAMBA el perjudicado en la ejecución del proyecto, pues por Nota de 30 de septiembre de 2014, se estableció que tanto el ente municipal y la empresa contratada deberían realizar la conciliación de saldos para establecer con certeza los montos adeudados; es así, que mediante Informe Técnico 8/2014 de 13 de marzo, la obra tendría un avance físico del 1.49% resultando en un monto económico de Bs.38.269,35, cuando la empresa habría sido acreedora de un anticipo del 20% resultando en la suma de Bs.514.131,93. De dicho informe técnico, la empresa adeudaría al GAMBA una diferencia de Bs.475.862,58, lo que configuraría el delito de corrupción y enriquecimiento ilícito.

En cuanto al plazo de ejecución de la obra, la cláusula octava del contrato establece como plazo de entrega 250 días calendario a partir de la firma del contrato y la orden de proceder que se firmó el 11 de febrero de 2013, por ende la obra debió concluirse el 18 de octubre de 2013, ya que no existió contrato modificatorio de ampliación de plazo; no obstante, a la fecha no se concluyó el proyecto por causas atribuibles a la Empresa y en consecuencia, el 30 de septiembre de 2014, se efectivizó la resolución de contrato, hecho que sería de suma importancia, pues la cláusula décima quinta del contrato establece el 0.5% del monto total del contrato por día de retraso, bajo esta consideración se apreciaría una multa por día de Bs.128.532,98. Consecuentemente, la empresa tendría un retraso de 346 días, lo que resultaría en una multa multiplicado por día de retraso en un total de Bs.44.472.412,29, multa que es contabilizada desde el 18 de octubre de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2014, fecha en la que fue resuelto el contrato.

En la cláusula segunda del Contrato Modificatorio GAMBA 06/2013 de 18 de febrero, se habría garantizado el cumplimiento del contrato con el 7%, y al no haber cumplido la empresa con lo pactado, adeudaría al municipio la suma de Bs.179.946,18. Añade, que el Municipio no causó daño económico a la empresa, siendo la empresa quien generó el daño económico al municipio, por lo que el daño total al GAMBA es de Bs.3.226.468,43. Asimismo, acota que se encuentra en riesgo la resolución del Convenio N° UPRE-CIF 140/2012 que es la suma de Bs.2.570.785,63, que establece causales de resolución en las cláusulas octava y novena del convenio de financiamiento.

d. Petición.

En mérito a lo expuesto y al amparo del art. 24 de la CPE, solicita se declare IMPROBADA la demanda contenciosa de cumplimiento de obligación más resarcimiento de daños y perjuicios, con costas a favor del Gobierno Autónomo Municipal de Belén de Andamarca.

2. Demanda reconvencional.

En vía contenciosa demanda reparación de daños y perjuicios por incumplimiento al contrato administrativo GAMBA 05/2012, donde la empresa ISOCEM causó un daño económico en la suma de Bs.3.226.468,43 al Gobierno Autónomo Municipal de Belén de Andamarca, por lo que expone los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

a. Fundamentos de hecho de la reconvención.

Señala que la cláusula cuarta del Contrato GAMBA - O5/2012, establece como objeto la construcción de un coliseo en Belén de Andamarca, además de forma textual se precisó: “…así mismo se compromete a realizar los trabajos de excavación, remoción y traslado de tierras como acto previo a la construcción del coliseo propiamente, también el cierre de los espacios entre la pared y tinglado con ladrillo y todos los aspectos faltantes que no estén contemplados en el DBC”; entonces, la empresa tenía la obligación de concluir la obra aun si existiese aspectos faltantes, ya que a consecuencia de la resolución de contrato corresponde señalar los siguientes daños causados al GAMBA:

Según la línea jurisprudencial reflejada en los AASS 355/2012 de 25 de septiembre, 281/2012 de 21 de agosto y 419/2012 de 15 de noviembre; la efectivización de resolución de contrato es un acto administrativo al cual debe impugnar el particular conforme el procedimiento señalado en la Ley 2341, a razón de que la entidad corrija o anule el acto administrativo; por tanto, se tendría como valida la nota de 30 de septiembre de 2014 y correspondía realizar la conciliación de deudas entre la Municipalidad y la Empresa para establecer de forma exacta los montos adeudados, y al no mostrar interés en realizar este acto, existe un daño causado a la municipalidad.

Al respecto, la empresa habría recibido un anticipo del 20% del monto total del contrato, resultando la suma de Bs 514.131,93, garantía que no fue posible ejecutar a razón de que la empresa obró de mala fe, así, del informe técnico se advierte que el avance físico de la obra es del 1.49 % resultando una inversión económica de Bs.38.269,35, deduciendo de lo anticipado y lo invertido en la obra, la Empresa, adeuda a la Municipalidad la suma de Bs.475.862,58.

Con relación a la aplicación de la multa, plantea que debe tomarse en cuenta la emisión de la orden de proceder de 11 de febrero de 2013, obra que debió concluir el 18 de octubre de 2013, ya que no existió ningún contrato modificatorio de ampliación de plazo; a la fecha, no se concluyó el proyecto por causas atribuibles a la Empresa y en consecuencia el 30 de septiembre de 2014, se efectivizó la resolución de contrato, hecho que sería de suma importancia pues la cláusula decima quinta del contrato, establece la multa del 5% del monto total del contrato por día de retraso, bajo esa consideración la multa por día de retraso es de Bs.128.532,98 y conforme el contrato el tener la empresa un retraso de 346 días, el total adeudado por retraso sería de Bs.44.472.412,29; multa que contabiliza desde el 18 de octubre de 2013 al 30 de septiembre de 2014, fecha donde fue resuelto el contrato, sin embargo, según el Código Civil la multa no puede ser mayor al capital, por lo que la multa resulta ser el monto del contrato que es de Bs.2.570.659,67.