SE/0019/2021

SALA PLENA

SENTENCIA N° 19/2021

Expediente : 32/2011

Demandante : Cervecería Boliviana Nacional Sociedad Anónima

Demandado : Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía

Plural

Terceros Interesados : Autoridad de Fiscalización y Control de Empresas

Tipo de proceso : Contencioso Administrativo

Resolución Impugnada : DESPACHO/MDP y EP Nº 017.2010 de 4 de

noviembre de 2010

Relatora : Magistrada María Cristina Díaz Sosa

Lugar y fecha : Sucre, 26 de mayo 2021

VISTOS EN SALA PLENA

La demanda contenciosa administrativa cursante de fs. 61 a 74 vta., interpuesta por la empresa Cervecería Boliviana Nacional Sociedad Anónima (CBN SA) representada por Luciano Carrillo e Ibo Blazicevic Rojas, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico DESPACHO/MDP y EP Nº 017.2010 de 4 de noviembre de 2010, pronunciada por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural (MDP y EP); contestación de fs. 150 a 156 vta.; intervención del tercero interesado, Autoridad de Fiscalización y Control de Empresas (AEMP) de fs. 300 a 311; decreto de autos para sentencia de fs. 312; antecedentes del proceso y de sede administrativa; y,

I. ARGUMENTOS DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN

I.1. Demanda y petitorio

En la demanda contenciosa administrativa presentada el 1 de febrero de 2011, Luciano Carrillo e Ibo Blazicevic Rojas, en representación de la empresa CBN SA, manifiestan que:

El 7 de julio de 2008, la Superintendencia de Empresas (SEMP), notificó a CBN SA, con supuestos cargos de Abuso de Posición de Dominio de Mercado en La Paz y El Alto (cambio de botellas de cerveza Auténtica, por cajas y botellas de cerveza paceña, ofrecer productos promocionales como conservadoras, sillas, mesas y otro tipo de dádivas para prohibir la venta de cerveza Auténtica, imposición e intimidación para obtener la suscripción de contratos de exclusividad, retención de más de doscientas botellas de cerveza Auténtica en instalaciones de la CBN SA, retiro de botellas con el uso de fuerza y amedrentamiento en los locales de venta, y agresión a los distribuidores para que el producto no ingrese al canal de distribución o comercialización) y obstaculización maliciosa en el procedimiento administrativo denunciados por la Compañía Cervecera Boliviana Sociedad Anónima (CCB SA); y, el cargo de incumplimiento al numeral segundo de la Resolución Administrativa SEMP Nº 39/2008 de 10 de marzo, contra CCB SA; presentados los descargos respectivos, la SEMP emitió la Resolución Administrativa SEMP Nº 157/2008 de 31 de julio, sancionando con amonestación a la CBN SA; empero, la Superintendencia General del SIREFI, pronunció la Resolución SG SIREFI RJ 79/2008 de 29 de diciembre, anulando el procedimiento hasta la emisión de una nueva resolución motivada que resuelva el procedimiento sancionador; y, la AEMP pronunció la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010 de 16 de abril; luego, formulados los recursos de revocatoria por CBN SA y por CCB SA, la AEMP, mediante Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 010/2010 de 7 de junio, sobre el recurso de CBN SA y mediante Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 013/2010 de 18 de junio, sobre el recurso de CCB SA, confirmó totalmente la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010.

En atención a los recursos jerárquicos, formulados por CCB SA y por CBN SA, contra la Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 010/2010, el MDPyEP, emitió la Resolución Jerárquica DESPACHO/MDP y EP Nº 017.2010 de 4 de noviembre de 2010, resolvió -entre otros-, primero, confirmar parcialmente la Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 010/2010 y la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010, de la siguiente forma: 1. Ratificar en todas sus partes, los numerales 1.1 y 1.3 del artículo Primero y los artículos Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010; 2. Ratificar en parte el numeral 1.2 del artículo Primero de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010, modificando la multa a CBN SA, de Bs75.000.- a Bs741.072,78.- (setecientos cuarenta y un mil, setenta y dos 78/100 bolivianos), en aplicación del art. 34 de la Decisión 608 de la Comunidad Andina de Naciones (CAN); 3. Ratificar en parte el numeral 1.4 del artículo Primero de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010, modificando la multa de Bs75.000.- a Bs741.072,78.- (setecientos cuarenta y un mil, setenta y dos 78/100 bolivianos), en aplicación del art. 34 de la Decisión 608 de la CAN; y, Segundo, las multas impuestas en los numeras 2 y 3, se abonen al Banco Central de Bolivia en un plazo de 10 (diez) días hábiles desde la notificación con la Resolución, deduciendo el monto de Bs150.000.- (ciento cincuenta mil 00/100 bolivianos)abonado por la CBN SA, el 7 de mayo de 2010; Tercero, con relación a la aplicación de Medidas Correctivas solicitadas por CCB SA, estese a lo dispuesto en los artículos Quinto y Sexto de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010.

Con esos antecedentes, los representantes de la empresa demandante, CBN SA, formulan 4 (cuatro) argumentos contra la Resolución Jerárquica DESPACHO/MDP y EP Nº 017.2010, vinculados a su forma:

1. Violación del principio de legalidad.- El órgano sancionador, el procedimiento aplicable y especialmente la sanción, deben estar necesariamente previstos con anterioridad al juzgamiento, situación concordante con el debido proceso e inherente a todo proceso judicial o administrativo sancionador; ello implica que exista una descripción o tipificación de la conducta, acción u omisión, constitutiva de una falta o infracción que satisfaga las exigencias del principio de seguridad jurídica, establecida en una Ley, no en un Reglamento, además de prever la escala de sanciones imponibles, correlación entre los actos o conductas ilícitas y las sanciones correspondientes a las mismas, de manera que las normas punitivas permitan predecir con certeza, el tipo y el grado de sanción; sin embargo, nada de ello ocurrió en el presente caso al tratarse de un Reglamento que vulnera la garantía material de la lex certa y reserva legal.

La Resolución Jerárquica DESPACHO/MDP y EP Nº 017.2010, refiere que al no existir una Ley en materia de defensa de la competencia en Bolivia, la base legal del fallo son los arts. 5 y 49 de la Decisión 608 de la CAN, que suple el vacío legislativo interno y por ende constituye el marco legal aplicable, como si se tratara de una aplicación analógica; éste argumento es erróneo, no sólo porque esa supletoriedad está vetada por la Constitución Política del Estado, sino porque la delimitación a que refiere el art. 5 de dicha norma comunitaria, imposibilita su aplicación en Bolivia, fuera de los supuestos comprendidos en numerus clausus, que refiere a aquellas conductas practicadas en: a) En el territorio de uno o más países miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más países miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país, por lo que al tratarse de una supuesta conducta producida en un solo territorio y no el origen en uno y los efectos en otro o viceversa, resulta inaplicable al presente caso; b) El territorio de un país no miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos reales se produzcan en dos o más países miembros; y, las demás situaciones no previstas en dicho artículo, se regirán por las legislaciones nacionales de los respectivos países miembros; debe entenderse entonces que la decisión 608 como norma subregional, pretende proteger prácticas restrictivas de la libre competencia que afecten a los agentes económicos de los Estados miembros de la Subregión Andina y en ningún caso, regula el derecho de un Estado miembro; actuar en contrario, implica sustituir a los órganos legislativos naturales, afectación a la soberanía no cedida ni compartida por Acuerdo alguno, conforme al último párrafo del inc. b) del art. 5 de la Decisión 608 de la CAN.

Con relación a la aplicación de dicha normativa comunitaria, resulta relevante hacer notar que la apertura de la investigación se ordena por la Secretaría Nacional de la CAN, informa sobre aquella a un Comité y resuelve en forma motivada; en ningún caso la norma comunitaria le entrega al Gobierno de Bolivia ni a ninguno de sus miembros, cuando se trate de un caso interno (origen y efecto dentro de un único país), este procedimiento, al contrario, la norma comunitaria, establece que otras situaciones no previstas en el citado art. 5, se rijan por las disposiciones nacionales, en cuya virtud, el art. 49 (transitorio), no crea ni sustituye una Ley expresa que tipifique infracciones a la libre competencia, definición, graduación o escala de sanciones imponibles, correlación entre los actos o conductas ilícitas tipificadas y las sanciones correspondientes a las mismas; en consecuencia, se inobserva el principio de legalidad penal, al faltar una Ley específica aplicable a la materia.

Al efecto, cita los arts. 16. IV, 116.II y 419. IV de la Constitución Política el Estado (CPE), haciendo hincapié en la supremacía y jerarquía de la Ley Fundamental, art. 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), de 23 de abril de 2002 y como jurisprudencia, sobre la nulidad de los actos administrativos por inobservancia del principio de legalidad, transcribe la parte pertinente de la Sentencia Constitucional (SC) 0273/2004-R de 27 de febrero.

2. Indefensión a CBN SA, porque la AEMP no acumuló los recursos de revocatoria de CBN SA y CCB SA.- Conforme se evidencia en los antecedentes, como consecuencia de los recursos de revocatoria planteados por CBN SA y CCB SA contra la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010, la AEMP, de forma irregular emitió dos resoluciones, la Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP 010/2010 de 7 de junio, sobre el recurso de CBN SA y la Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 013/2010 de 18 de junio, sobre el recurso de CCB SA, incumpliendo el art. 62 inc. e) del Decreto Supremo (DS) Nº 27113, que establece el deber de proveer en una sola resolución todos los trámites que por su naturaleza admitan acumulación, más aun considerando que los plazos para resolver ambos recursos, vencían el 7 y el 18 de junio de 2010, y que entre el 20 de mayo y el 4 de junio de 2010, la AEMP tuvo pleno conocimiento de la existencia de los dos recursos de revocatoria contra la misma resolución; esta situación generó la posibilidad de que se emitan dos resoluciones contradictorias sobre un mismo asunto y además causó indefensión a CBN SA dentro del procedimiento sancionador, por cuanto no tuvo oportunidad de refutar los argumentos del recurso de CCB SA y argumentar que:

a) CCB SA carece de legitimación para presentar el recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010, conforme a los arts. 56 de la LPA y 37 del DS Nº 27175, por cuanto fue CCB SA quien denunció a CBN SA por supuestas conductas de Abuso de Posición de Dominio de Mercado y la AEMP declaró -aunque de manera contraria a derecho-, que efectivamente CBN SA realizó estas conductas e impuso sanciones, por lo que la pretensión de la CCB SA fue satisfecha y no existe vulneración de sus derechos subjetivos o lesión a sus intereses legítimos; esta situación es reconocida por la AEMP en la Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 013/2010 de 18 de junio, que en su parte considerativa refiere textualmente que CCB SA no se encuentra directamente afectada por la medida consistente en multa impuesta a CBN SA, no afecta sus intereses legítimos y no se verifica la existencia de un interés legítimo, para solicitar el incremento en el monto correspondiente a la multa o agravar la situación administrativa de CBN SA, en vía recursiva de revocatoria; y, pese a ello, la AEMP, de manera contraria a derecho, aplicó la forma de resolución del recurso prevista en el art. 43 inc. a) del citado DS Nº 27175, en lugar del inc. c), toda vez que confirmó la resolución impugnada, cuando correspondía desestimar el recurso.

b) CCB SA, formuló recurso jerárquico reiterando su infundada pretensión de incrementar la multa aplicada a CBN SA y en lugar de subsanar los vicios cometidos por la AEMP, el Ministerio ahora demandado, aceptó la ilegal pretensión del denunciante que carece de legitimación por falta de interés legítimo, incrementando la multa; además, también causó indefensión el Ministerio porque nunca notificó a CBN con el recurso jerárquico de CCB SA., inobservando los principios generales de la actividad administrativa como el pleno sometimiento a la Ley y el debido proceso, previstos en los arts. 4 inc. c), 16 incs. c) y d), 33.I y 60 de la LPA.

3. Inobservancia del art. 63.II (última parte) de la LPA.- La Resolución Jerárquica agravó la situación inicial de CBN SA, como consecuencia de su propio recurso presentado contra la RA 010/2010, al incrementar la multa impuesta; y, tampoco debió modificar la RA 010/2010 como consecuencia del recurso interpuesto por CCB, porque carece de legitimación y por ello correspondía desestimar el recurso.

4. Incumplimiento de los arts. 63 I y II, 16 inc. h) y 4 inc. f) de la LPA.- La Resolución Jerárquica carece de motivación sobre los hechos y el derecho en los que se funda, incurriendo además en inobservancia del principio de imparcialidad, por cuanto contiene un simple resumen de los argumentos expuestos por CBN SA y CCB SA en sus respectivos recursos jerárquicos (páginas 2 a 17), omitiendo pronunciarse de manera fundamentada sobre los argumentos formulados por CBN SA y referirse a las pretensiones formuladas en el recurso, mientras que, con relación al recurso de CCB SA, sí se pronunció sobre todos sus argumentos.

Petitorio.- Los representantes de CBN SA, concluyen sus argumentos indicando que, al existir estos vicios procedimentales, corresponde anular obrados.

Además, los representantes de la empresa demandante, formulan 3 (tres) argumentos contra la Resolución Jerárquica DESPACHO/MDP y EP Nº 017.2010, vinculados al fondo de lo resuelto:

1. Falta de veracidad de la denuncia presentada por CCB SA.- Se denuncia a CBN SA por “conductas anticompetitivas, restrictivas y de Abuso de Posición de Dominio de Mercado”, mismas que no fueron demostradas por inexistentes; CCB SA refiere, inclusive en varios medios de comunicación nacional, que se ocasionó daño en cuanto a su ingreso y permanencia en el mercado, es decir, que no se permitió su desarrollo comercial en el mercado; sin embargo, lo que sucede en realidad es que CCB SA, en aproximadamente dos años, ha crecido un 380%, aumentando sus ventas en un 168% en comparación al año 2007; esta situación, ocasiona que su producción no abastezca la demanda de su producto y por ello tiene grandes expectativas y planes de crecimiento futuro cercano, de expandir sus horizontes hacia los mercados de Santa Cruz y Cochabamba, por lo que la denuncia carece de base cierta que la respalde.

La finalidad de la defensa de la competencia, es limitar a las empresas que compiten dentro de un mercado específico, en el ejercicio de conductas que no permitan el crecimiento normal de sus competidoras, afectando a la economía en general; en consecuencia, para considerar una conducta anticompetitiva, se tiene que verificar si el acto repercute en desmedro del ingreso o permanencia de un competidor en el mercado y ello afecte a la economía en general y al mercado relevante, situación que en este caso no acontece, porque los mismos personeros de CCB SA declararon en varias ocasiones, que no sucedió, ni sucede en el mercado de las cervezas; prueba de ello es la declaración de Arturo Saunero en la Edición Nº 722, del 11 a 17 de mayo de 2008 de la Revista Semanario Nueva Economía, que refiere expresamente a la forma en que los actos de la competencia, colaboraron a CCB a su ingreso en el mercado, señalando que los contratos de exclusividad de CBN SA con los lugares de distribución (locales, tiendas y comercios en general), en las ciudades de La Paz y El Alto, abrieron el mercado a la cerveza “Auténtica” y que desde la fundación de la empresa, nunca han podido saciar la demanda que tienen; además de las publicadas en el periódico El DEBER, de 17 de abril de 2007, Sección Dinero & Finanzas, Pág. 5, periódico La Razón, de 14 de julio de 2008, Pág. A11 y periódico La Razón, de 11 de noviembre de 2007, Pág. B12, en las que CCB expresa y públicamente que la respuesta de la competencia colaboró mucho para poder entrar en el mercado; declaraciones no fueron consideradas por la AEMP ni por el MDP y EP y demuestran que la denuncia carece de veracidad y no existen pruebas que la acrediten.

2. Inexistencia de Abuso de Posición de Dominio de Mercado.- La corriente doctrinaria que Bolivia ha adoptado en temas de Defensa de la Competencia, a través de la normativa aplicable, que se encuentra contenida en la Decisión 608 de la CAN y en los arts. 312.I y 214 de la CPE, es la denominada “Regla de la Razón”, que establece que las conductas sancionables bajo las normas de defensa de la competencia, no son conductas ilegales per se, es decir, que una conducta en sí misma no es ilegal, sino que la misma debe necesariamente causar un daño a los competidores, consumidores y a la economía en general para que sea sancionable, por lo que se debe demostrar la existencia del daño.

El art. 9 de la Decisión 608 de la CAN, prevé que existe posición de dominio en un mercado relevante o determinado, cuando tengan posibilidad de restringir, afectar o distorsionar, en forma sustancial, las condiciones de la oferta o demanda en dicho mercado, sin que los demás agentes competidores o no, potenciales o reales, o los consumidores, puedan en ese momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad; al respecto, si bien CBN SA es líder en el mercado de la cerveza en las ciudades en las ciudades de La Paz y El Alto, debido a la calidad de sus productos y a la clara preferencia de los consumidores, la posición de liderazgo, por más amplia que resulte, frente al respeto de sus competidores, no implica per se que CBN tenga posición de dominio porque no tiene posibilidad de restringir, afectar o distorsionar, en forma sustancial las condiciones de oferta y demanda en dichos mercados, sin que cualquier competidor o consumidor, pueda ahora o en el futuro inmediato contrarrestar esa posibilidad.

Las consideraciones de la AEMP y del MDP y EP, son escuetas para concluir que el mercado relevante corresponde solo a La Paz y El Alto y si se limita o se debería limitar a las cervezas o bien al conjunto de cervezas y otras bebidas con o sin alcohol determinar la posición de dominio; debieron profundizar el análisis, considerando la elasticidad de la demanda, por cuanto el mercado de producto abarca todos aquellos productos que se consideran intercambiables o sustituibles por el consumidor en función a las características de los productos, sus precios y su uso, donde la ganancia potencial de un supuesto agente económico con posición de dominio, será realmente pequeña si a un aumento pequeño sobre el precio de equilibrio, le corresponde una reducción mucho más grande en la cantidad demandada del producto (demanda elástica), de modo que tendrá ingresos menores al precio más alto; en esta circunstancia, no debe preocupar que en el mercado exista un agente con posición de dominio; además, analizar por qué la demanda de un producto puede ser elástica respecto al precio del mismo, esa elasticidad debería ser analizada desde dos enfoques distintos; primero, desde el enfoque de la demanda, por el cual el producto tiene buenos sustitutos a ese precio, de modo que ante una leve alza del precio, dirigirá a los consumidores a los sustitutos y segundo, desde el enfoque de la oferta, donde los fabricantes de otros productos, que no necesariamente deben ser sustitutos del bien, pueden rápidamente cambiarse a fabricar este producto y lo harán si el precio sube.

En ese contexto, la definición del mercado no debe considerar solo al bien, sino también a los bienes que son sustitutos perfectos, identificar al vendedor o grupo de vendedores que están ofreciendo el producto y a aquellos que podrían venderlo si el supuesto agente económico poseedor de posición de dominio aumenta su precio, ya que ellos venden un producto que es un buen sustituto, ya sea al consumo (demanda) o producción (oferta), porque el volumen del producto junto con el de sus buenos sustitutos, constituyen el producto del mercado relevante; en consecuencia, la definición de mercado debe incluir los bienes sustitutos desde el punto de vista de la demanda, la oferta y los bienes producidos en otras áreas geográficas, incluyendo las importaciones, considerando un cierto margen de aumento en el precio, margen que define el límite en el cual el consumidor se desplaza hacia un bien sustituto, o un bien producido en un área geográfica podría ser tomado a un nivel de, por ejemplo, 5% y los ejemplos de bienes sustitutos respecto de la cerveza y que contribuirían a la definición del mercado relevante, podrían ser las bebidas tales como vino, ron, chicha, refrescos, gaseosas, etc.

Una vez que se establece de manera precisa cuál es el mercado relevante sobre el cual se debe realizar el estudio concreto, corresponde analizar cuál es la capacidad, del agente económico sujeto a investigación, para restringir, afectar o distorsionar las condiciones oferta y demanda, analizando de manera específica las consecuencias que puede generar una conducta determinada en el mercado relevante y además que dichas conductas no son más bien beneficiosas para el consumidor y para la eficiencia del mercado; posterior a ello, se debe determinar si esta restricción, afectación o distorsión, llega a ser sustancial, es decir, si las conductas del agente económico sujeto a investigación pueden tener efectos determinantes en el mercado, de tal manera que con dichas conductas, el agente económico tenga la capacidad de modificar los precios de venta de un determinado bien en el mercado, por ejemplo, a través de un cambio en la cantidad de producto que pone a la venta o pueda imponer barreras de ingreso a competidores, capacidad que se mide de acuerdo a criterios que deben ser demostrados en una investigación que cuente con datos verídicos y un análisis econométrico respaldado en información real sobre tres aspectos: si el bien que se produce no cuenta con sustitutos perfectos, si existen barreras sustanciales a la entrada de competidores potenciales y si existe conocimiento imperfecto del mercado; aun así, se reitera que la CCB SA, reconoce expresamente que la respuesta de la competencia colaboró mucho para poder entrar en el mercado, es decir, que aún si las autoridades concluyen que CBN SA tiene Posición de Dominio -pese a no estar acreditado en el expediente, porque ni siquiera se ha determinado el mercado relevante y la normativa no cuestiona la mera existencia de posición de dominio, sino, únicamente su abuso-, está claro que CBN no abusa ni ha abusado de su posición, sino por el contrario, su conducta permite y colabora para que otras empresas puedan ingresar y desarrollar sus negocios en el mercado; en consecuencia, aplicando la Regla de la Razón, no existe un daño económico en general y no corresponde aplicar sanción alguna.

Con relación a la situación financiera y patrimonial de CCB SA, la AEMP señaló textualmente que las ventas de CCB SA, han seguido un comportamiento creciente en un 277% y sus utilidades han ascendido en un 140% en estos tres años, por lo que no existe impedimentos reales para el ingreso y desarrollo de emprendimientos empresariales en el mercado de la cerveza en nuestro país, por lo que, en aplicación de la regla de la Razón, no corresponde aplicar sanción a CBN SA.

Sobre los contratos suscritos por CBN SA, se demostró en el proceso administrativo que los contratos son totalmente legales y válidos; y, la misma AEMP también reconoció la validez y legalidad de las cláusulas de exclusividad, en consecuencia, no es correcto concluir que estas cláusulas deben ser necesariamente cuestionadas, porque tal como lo dispone la RA 003/2010 de la AEMP, “...todo agente económico tiene plena libertad para promocionar sus productos con los conductos más diversos que considere pertinentes, siempre que tales actos de promoción o publicidad, no afecten derechos de terceros”; además, la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 0001/2010 de 2 de julio, de la AEMP, que en su artículo cuarto, sanciona la celebración de cláusulas de exclusividad subordinadas a cualquier condición que no fuera la propia eficiencia económica, es posterior a las conductas investigadas en el presente caso, hasta esa fecha, no existía norma que sancione lo expuesto, por lo que CBN SA no debería ser sancionada por conductas que no eran reprobadas por la normativa; y, corresponde considerar que la CCB SA tampoco se perjudicó con estos contratos, porque su crecimiento ha sido exponencial en los últimos años y porque el número de puntos de venta sujetos a contratos con cláusula de exclusividad, son insignificantes, con relación a todos los puntos que existen en La Paz y El Alto, aproximadamente 20.000, contra aproximadamente 50 con acuerdos cuestionados, que equivale a menos del 2% de la venta directa.

En cuanto a las supuestas prácticas comerciales contrarias a la libre competencia por parte de CBN SA, se debió considerar en el daño concurrencial por prácticas leales y competitivas, que no existe perjuicio a CCB SA, a los consumidores, ni a la economía en general, como tampoco a las ciudades de La Paz y El Alto, y que fueron pocos los puntos de venta con contratos de exclusividad para CBN SA, conforme se dijo precedentemente, por lo que es imposible que dichos contratos pudieran distorsionar la competencia en el mercado de dichas ciudades, considerando además que, para considerarse práctica abusiva, debe estar necesariamente vinculada a la utilización de la participación en el mercado para producir efectos sustanciales adversos en los consumidores, los competidores y la economía en general, situaciones que no ocurrieron; en consecuencia, la AEMP no realizó un análisis correcto y el MDP y EC, directamente no realizó ningún análisis de las prácticas comerciales de CBN SA y concluyeron que existió prácticas abusivas, quedando demostrado que en aplicación de la Regla de la Razón, al no existir perjuicio a CCB SA ni a los consumidores, carece de sentido sancionar una práctica que no está en capacidad de causar daños.

3. Inexistencia de obstaculización maliciosa del procedimiento administrativo.- Si bien la Resolución Jerárquica DESPACHO/MDP y EP Nº 017.2010, no se pronuncia sobre la supuesta obstaculización maliciosa del procedimiento administrativo por parte de CBN SA en el caso de Jorge Sadud, no es admisible desde ningún punto de vista que se considere que CBN habría obstaculizado maliciosamente el procedimiento por supuestamente no haber explicado suficientemente lo que la autoridad reguladora deseaba conocer respecto al video en cuestión, por cuanto la AEMP señala que la sanción fue impuesta por la supuesta conducta de CBN de imposibilitar averiguar la verdad material respecto al contenido del video; la finalidad de la SEMP al citar a un trabajador de CBN SA, que no ostenta ni ostentaba representación legal de la sociedad y por lo tanto no era parte del proceso, fue conocer de manera personal la situación acontecida en un punto de venta en la ciudad de La Paz; pese a ello, la explicación sí fue realizada por personeros de CBN SA, mediante escrito presentado el 11 de junio de 2008, en sentido que al haberse vencido el contrato de CBN SA con el punto de venta, correspondía la devolución de los bienes de propiedad de CBN SA, entregados en calidad de comodato, por lo que Jorge Sadud se hizo presente en el local para recoger los mismos; en consecuencia, no existió obstaculización maliciosa del procedimiento administrativo y se omitieron los arts. 78 de la LPA, que establece que solo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa, las personas que resulten responsables y 62 del DS Nº 27175, que determina que la potestad sancionadora debe ser ejercida con sujeción estricta a los principios establecidos por la LPA y normas aplicables.

En ese contexto, se concluye que la infracción por la que se sanciona a CBN SA, deriva de la supuesta imposibilidad de la SEMP de averiguar la verdad material respecto al video en cuestión, que CBN presentó un escrito informando a la SEMP sobre la participación de Jorge Sadud en el video, por lo que no obstaculizó el procedimiento y no es responsable de la conducta de esta persona; en consecuencia, no puede ser sancionada.

Petitorio.- Los representantes de la empresa demandante, CBN SA, solicitan que se declare probada la demanda contenciosa administrativa y en consecuencia, revocar totalmente la Resolución Jerárquica DESPACHO/MDP y EP Nº 017.2010 de 4 de noviembre de 2010, la Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 010/2010 de 7 de junio, la Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 013/2010 de 18 de junio y la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010 de 16 de abril.

I.2. Contestación a la demanda y petitorio.-

El Director General de Asuntos Jurídicos del MDP y EP, se apersonó al proceso el 13 de abril de 2011 y respondió a la demanda con los siguientes argumentos:

Sobre las observaciones de forma y consiguiente petición de nulidad:

- Con relación a la violación del principio de legalidad, el demandante no observó en la vía administrativa, la aplicación de la Decisión 608 de la CAN, argumentando que el art. 49 de dicha normativa comunitaria, establece que Bolivia podrá aplicar la misma, en lo que resulte aplicable, para los casos que se presenten fuera del ámbito descrito en su art. 5, por lo que su reclamo en la vía judicial que persigue el control de legalidad del procedimiento administrativo, a través del proceso contencioso administrativo, resulta inoportuno; además, el art. 49 de la Decisión 608 de la CAN, establece que Bolivia podrá aplicar dicha normativa, en lo que resulte aplicable, para los casos que se presenten fuera del ámbito descrito en el art. 5, de tal forma que se da la posibilidad de que Bolivia aplique la citada Decisión, fuera del ámbito del art. 5 que establece su aplicación en los países miembros de la Comunidad Andina que suscribieron la Decisión 285 que contiene las normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia; por lo que el argumento de la demanda en cuanto a la incorrecta aplicación de dicha Decisión, carece de asidero legal.

- Sobre la falta de legitimación de CCB SA para presentar el recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010 de 16 de abril, el demandante debe circunscribirse a los términos de su demanda contenciosa administrativa y petitorio; es decir, a la Resolución Jerárquica DESPACHO/MDP y EP Nº 017.2010 de 4 de noviembre de 2010, considerando que dicho recurso presentado por CCB SA, generó la Resolución Jerárquica 018/2010, sobre la cual el ahora demandante, no impetró solicitud alguna, por lo que no se encuentra en discusión, tal es así que la demanda contenciosa administrativa, se dirige contra la citada Resolución Jerárquica DESPACHO/MDP y EP Nº 017.2010.

- En cuanto a que se agravó la situación inicial de CBN SA como consecuencia de su propio recurso y que el MDP y EP no se pronunció en forma motivada respecto a los argumentos expuestos por CBN en el recurso jerárquico, se dio cumplimiento al art. 68 de la LPA, que establece que la autoridad jerárquica debe definir el fondo del asunto en trámite y al DS Nº 27175, con la atribución conferida por el DS Nº 0071 de 9 de abril de 2009, al asumir las atribuciones de la ex Superintendencia del Sistema de Regulación Financiera (SIREFI); además, aplicó los principios de verdad material, imparcialidad y proporcionalidad previstos en el art. 4 incs. d), f) y p) y los arts. 47 sobre la valoración de las pruebas realizada por la SEMP, 71 y 75 sobre el principio sancionador de proporcionalidad, todos de la citada LPA y la jurisprudencia contenida en la SC 1464/2004 de 13 de septiembre, sobre el principio de los límites a la discrecionalidad y los principios de proporcionalidad, racionalidad, razonabilidad, justicia, equidad, igualdad y finalidad, por considerar que la multa de Bs75.000.- que determinó la AEMP, resulta desproporcional con relación a las conductas en que incurrió CBN SA y el Abuso de Posición de Dominio de Mercado que detenta, ocasionando daños y perjuicios a los consumidores, a la competencia y a la economía nacional, ello considerando el Balance General de CBN que reporta un ingreso bruto al 31 de marzo de 2009, de Bs. 2.117.350.827.- y que en caso de evidenciarse infracción a alguna disposición establecida en el Capítulo III de la Decisión 608 de la CAN, la AEMP tiene la facultad legal de establecer una sanción pecuniaria hasta un máximo de Bs. 211.735.082.-, por lo que se impuso la multa por un monto equivalente al 0,07% del monto máximo previsto por el art. 34 de dicha norma comunitaria y se aplicó el “criterio de facultad discrecional de la administración”, en el marco sancionatorio legal establecido en el art. 34 de la Decisión 608 de la CAN, que van del 0,1% al 10% del valor de ingresos brutos totales del infractor, correspondiente al año anterior a la fecha del pronunciamiento definitivo.

Sobre los argumentos de fondo de la demanda y petición de revocar las resoluciones administrativas:

- Respecto a la determinación del Abuso de Posición de Dominio de Mercado, conforme consta en el Informe AEMP/DTDCDN/AFTF/Nº 012/2010 de 12 de abril, sobre el Análisis Económico de Posición de Dominio de CBN SA, refiere que, en las ciudades de La Paz y El Alto, la oferta de cerveza hasta el año 2007, era prácticamente monopólica, bajo control absoluto de CBN SA, con un porcentaje de participación del 94,4% en el mercado de la cerveza; por lo que la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010 de 16 de abril, declaró probado el cargo de Abuso de Posición de Dominio de Mercado, contra CBN SA, por haberse demostrado la celebración de contratos con cláusulas de exclusividad y de conductas que dificultan el acceso y permanencia de la competencia en el mercado; y, la Resolución Administrativa de Revocatoria N° 10/2010 de 7 de junio, menciona que desde el punto de vista económico, la obstaculización del ingreso y participación de una nueva empresa competidora en el mercado, implica un costo de oportunidad importante para el país, debido a que se han visto postergadas la ejecución de inversiones productivas, la creación de nuevos empleos, directos e indirectos y la contribución de recursos tributarios para el Estado nacional; en consecuencia, se vulnera lo dispuesto en el art. 8 inc. g) de la Decisión 608 de la CAN, por uso irresponsable y desleal de su posición de dominio, al imponer condiciones arbitrarias a los puntos de venta, encaminados directamente a evitar el ingreso de productos de CCB SA a los mismos, generando un riesgo real de excluirla del mercado, en el cual ambas empresas actúan de forma paralela y que los contratos presentados comprueban fehacientemente el Abuso de Posición de Dominio de Mercado, que detenta CBN SA; y, la sanción se encuentra prevista en el art. 34 de dicha normativa comunitaria, empero, el monto de Bs75.000.- y de Bs10.000.-, no se circunscriben a las previsiones contenidas en dicho artículo y no cumplen con el principio de proporcionalidad establecido en el art. 75 de la LPA, conforme a lo recomendado en el Informe AEMP/DTDCDN/WARA/N° 013/2010 de 12 de abril.

- Con relación a los contratos suscritos por CBN como prácticas comerciales observadas, eran suscritos con puntos de venta, para promocionar, publicitar y comercializar de forma exclusiva sus productos, prohibiendo la venta de productos de la competencia bajo la aplicación de penalidades, por lo que constituyen barreras de conducta que afectan la entrada de nuevos competidores, la libertad de los comercializadores minoristas y el derecho a la libre elección del consumidor, además de restringir la ejecución de nuevas inversiones, creación de empleos, divisas y contribución de recursos al fisco; en consecuencia, la sanción proporcional al daño, es del 0,07% de sus ingresos totales brutos de la Gestión 2009, que ascienden a Bs. 2.117.350.827.-.

- Sobre los fundamentos constitucionales de la Resolución Jerárquica, el art. 308 de la CPE, establece que el Estado reconoce la iniciativa privada, para que contribuya al desarrollo económico, social y fortalezca la independencia económica del país, además de garantizar la libertad de empresa y el pleno ejercicio de las actividades empresariales; de ello se infiere que el Estado a través de sus autoridades competentes deben brindar protección jurídica a los agentes económicos en defensa de la libre competencia, sobre todo en los casos de emprendimientos nacionales, conforme al Plan Nacional de Desarrollo “Bolivia Productiva”, que concibe al Estado como un actor central en la economía, promotor y protagonista del desarrollo, asumiendo roles junto a los sectores privados; por su parte, el art. 314 de la Ley Fundamental, prohíbe el monopolio y el oligopolio privado así como el control y la exclusividad en la producción y comercialización de bienes y servicios, entendiéndose por monopolio, el poder de controlar los precios o excluir competidores del mercado; y, el art. 320.I de la CPE, prevé que la inversión boliviana se priorizará frente a la inversión extranjera; en ese contexto constitucional, se debe dar prioridad a las empresas o inversiones nacionales y garantizar la libre competencia, sancionando las conductas monopólicas y de Abuso de Posición de Dominio de Mercado por parte de empresas transnacionales como es la CBN SA, que forma parte del consorcio de origen belga brasilero Ab-Inbev, a través de Quilmes industrial SA (Quinsa), conforme al Informe AEMP/DTDCDN/WARA/N° 013/2010 de 12 de abril.

Petitorio.- El MDPyEP demandado, solicita que se declare improbada la demanda contenciosa administrativa presentada por CBN SA.

I.3. Intervención del Tercero Interesado

El 7 de abril de 2021, se apersona Germán Taborga Prudencio en representación de la AEMP y manifiesta que:

- No existe violación alguna al principio de legalidad previsto en el art. 116.II de la CPE, por cuanto las sanciones establecidas en la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN N° 03/2010, ratificadas mediante Resoluciones Administrativas de Revocatoria AEMP N° 010/2010 y AEMP/DTDCDN N° 003/2010 y que fueron modificadas mediante Resolución Jerárquica DESPACHO/MDPyEP N° 017.2010, se establecieron conforme a la norma imperante en dicha oportunidad, contenida en la Decisión 608 de la CAN, en cuanto a norma sustantiva, toda vez que a la fecha de inicio del proceso administrativo sancionador, no se contaba con una Ley en Defensa de la Competencia, por lo que la normativa comunitaria suple tal vacío y se constituye en el marco interno aplicable en virtud a la Ley N° 1695 de 10 de julio de 1996, que aprobó el protocolo modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino, respecto del Acuerdo de Cartagena, por el cual se crea la Comunidad Andina de Naciones, que dispone que las decisiones emitidas por la CAN, serán reconocidas como leyes formales al interior de sus estados miembros, aplicándose también las previsiones contenidas en la Ley de Procedimiento Administrativo, sus Reglamentos aprobados mediante DS N° 27113 y DS N° 27175, las Resoluciones Administrativas SEMP N° 0053/2007 y SEMP N° 0071/2008 e imponiendo sanción en los casos que corresponda y en sujeción a la normativa señalada.

Si bien es evidente que las conductas anticompetitivas de Abuso de Posición de Dominio de Mercado denunciados por CCB SA contra CBN SA, se originaron y causaron efectos en un sólo país, Bolivia, y no como establece el art. 5 de la Decisión 608 de la CAN, se debe considerar la salvedad prevista en el art. 49 de la misma norma comunitaria, que prevé que Bolivia podrá aplicar lo dispuesto en la Decisión, en lo que resulte aplicable, para los casos que se presenten fuera del ámbito descrito en el art. 5; además, el art. 410.II de la CPE, establece que forman parte del bloque de constitucionalidad, las normas de derecho comunitario.

- En cuanto a la nulidad de la Resolución Jerárquica por no haber acumulado los recursos de revocatoria y pronunciar una sola resolución, revisado el Reglamento de la LPA para el SEREFI aprobado por DS N° 27175, se observa que el procedimiento de los recursos de revocatoria y jerárquico, se encuentran regulados del art. 36 al 60 y no consta en ellos la facultad o deber establecido en el art. 62 inc. e) del Reglamento de la LPA aprobado por DS N° 27113, de proveer en sola resolución, todos los “trámites” que por su naturaleza admitan su acumulación, por lo que no se debe equiparar o confundir los recursos de revocatoria y jerárquico, que se constituyen en procesos administrativos especiales de impugnación, como trámites, diferenciación reconocida por el art. 4 de dicho Reglamento, al establecer que los trámites y recursos administrativos en curso, serán resueltos bajo el procedimiento vigente; en consecuencia, este argumento no sustenta la nulidad de la decisión jerárquica, que fue pronunciada de acuerdo a lo establecido por el art. 28 de la LPA y no incurre en nulidad prevista en el art. 35 de la misma Ley.

- Sobre la falta de legitimación de CCB SA para interponer el recurso de revocatoria, corresponde aclarar que se presentaron dos recursos de revocatoria, el 7 de mayo de 2010 por CBN SA que mereció la Resolución Administrativa AEMP/N° 10/2010 de 7 de junio y confirma la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN N° 003/2010; y, el 20 de mayo de 2010 por CCB SA que culminó con la Resolución Administrativa AEMP/DTDCD N° 013/2010 de 18 de junio, que también confirma la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN N° 003/2010; y, los argumentos de CCB SA a tiempo de interponer su recurso de revocatoria, van más allá de un simple aumento de la multa inicialmente establecida, refieren argumentos sobre la competencia y facultades de la entidad regulatoria, por lo que, mediante Resolución Administrativa AEMP/DTDCD N° 013/2010, se determinó confirmar la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010.

- Con relación al argumento expuesto en sentido que no se debió agravar la situación inicial de CBN SA como consecuencia de su propio recurso de impugnación, conforme establece el art. 63 de la LPA; el aumento del monto a pagar por concepto de multa, no está vinculado al recurso de CBN SA, sino al recurso jerárquico formulado por CCB SA, que refiere a los límites del principio de discrecionalidad y la proporcionalidad en la sanción impuesta a CBN SA.

- Sobre la falta de motivación de la resolución jerárquica, en relación a los argumentos expuestos por CBN SA, ello no es evidente; se resolvieron ambos recursos, de CBN SA y de CCB SA, sin discriminación alguna.

- En cuanto al argumento de falta de veracidad de la denuncia presentada por Arturo Saunero, corresponde aclarar que no todos los puntos derivaron en un cargo o presuntas infracciones, ni todos los cargos fueron sancionados, sólo fueron procesados aquellos cargos notificados mediante Nota de cargo, en la cual se establecen las prácticas anticompetitivas en las que habría incurrido CBN SA, que, en algunos casos, fueron demostradas y por ende sancionadas.

- Con relación al cargo de Abuso de Posición de Dominio de Mercado, se realizó un exhaustivo análisis a tiempo de determinar que CBN SA presenta una posición de dominio, considerando procedimientos y elementos comúnmente utilizados por entidades de defensa de la competencia de países de la región, cuyos contextos económicos, son similares a Bolivia y que contemplan elementos como a definición de la posición de dominio, la determinación del mercado relevante, indicadores de concentración de mercado y análisis de medios para ejercer la posición de dominio, cuya explicación, definición y desarrollo correspondiente, consta en la amplia Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010 de 16 de abril y en el Informe AEMP/DTDCDN/WARA/Nº 013/2010 de 12 de abril.

- Respecto a los contratos suscritos por CBN SA, el demandante intenta confundir a las autoridades, porque con estos documentos, ofrecía productos promocionales a cambio de exclusividad en la comercialización de productos y su análisis se extiende desde la página 34 hasta la 61 de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010, que da cuenta de que no se sanciona la celebración de contratos con cláusulas de exclusividad, sino el Abuso de Posición de Dominio de Mercado al ofrecer productos promocionales a cambio de exclusividad en la comercialización de productos de CBN SA.

- En cuanto a las prácticas comerciales observadas a CBN y el daño ocasionado a la competencia, se encuentran debidamente identificadas en la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010 y en el Informe AEMP/DTDCDN/WARA/Nº 013/2010, además de la explicación pertinente en cuanto a que es el Abuso de Posición de Dominio de Mercado, el que causó daño a la competencia, misma que consta en la Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 010/2010.

- Sobre la obstaculización maliciosa del procedimiento administrativo, CBN SA obstaculizó la presencia de su dependiente Jorge Sadud, solicitada con la finalidad de corroborar los aspectos contenidos en el video presentado por CCB SA, sin presentar ninguna explicación sobre el mismo y omitiendo que su inasistencia el 11 de junio de 2008 a hrs. 10:00, sería considerada como obstaculización del procedimiento administrativo, conforme consta en la Nota SEMP/DGEE/Nº 977/2008; en consecuencia, es evidente que CBN SA generó obstaculización en las labores investigativas de la AEMP y por ende del procedimiento administrativo.

- La demanda contenciosa administrativa de la CBN SA, desnaturaliza el proceso porque reitera los argumentos de los recursos de revocatoria y jerárquicos, asimilando esta acción, a una vía recursiva más, omitiendo que el proceso contencioso administrativo, es un mecanismo especial de protección de los derechos subjetivos e intereses legítimos de los administrados que acuden a control jurídico de las actuaciones de la administración pública, sobre cuestiones de puro derecho.

Petitorio.- El tercero interesado, solicita que se declare improbada la demanda contenciosa administrativa, manteniendo firmes y subsistentes la Resolución de Recurso Jerárquico DESPACHO/MDP y EP Nº 017.2010 de 4 de noviembre de 2010, la Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP/N° 10/2010 de 7 de junio, la Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP/N° 13/2010 de 18 de junio y la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN N° 003/2010 de 16 de abril.

II. ANTECEDENTES PROCESALES EN SEDE ADMINISTRATIVA

1. El 18 de enero de 2008, la CCB SA, representada por su Gerente General, Arturo Saunero Baldivieso, presentó denuncia contra la CBN SA, por Conductas Restrictivas, Abuso de Posición de Dominio de Mercado, Anticompetitivas y discriminatorias a la Libre Competencia de la CCB SA, por incumplimiento de los arts. 41 de la LPA y 7 del DS Nº 0065 (fs. 87 a 95 del Anexo 1).

2. Como medidas preventivas, la SEMP, emitió la Resolución Administrativa Nº 39/2008 de 10 de marzo, que resuelve, entre otros, prohibir por cualquier medio de comunicación, escrito, radio, televisión u otros, que se emita propaganda que afecte o lesione los derechos de reputación empresarial o personal de funcionarios de las sociedades CBN SA o CCB SA, bajo pena de ser sancionado conforme a disposiciones que correspondan (fs. 397 a 399 del Anexo 1).

3. Mediante Resolución Administrativa Nº 61/2008 de 21 de abril, la SEMP resuelve ampliar el alcance de la Resolución Administrativa Nº 39/2008 de 10 de marzo, prohibiendo a CBN SA, suscribir o modificar contratos, acuerdos y otros documentos con cláusulas de exclusividad en los que se prohíba, limite, restrinja u obligue a personas naturales y/o jurídicas, comercializar productos que no sean propios de la empresa CBN SA, prohibición vigente hasta la emisión de la resolución definitiva sobre el caso particular (fs. 588 a 592 del Anexo 2).

4. El 2 de junio de 2008, la CBN SA, representada por Marcelo Balsells y Ernesto Berrios Pardo, presentó denuncia contra CCB SA, por incumplimiento a Resolución Administrativa Nº 39/2008 (fs. 770 a 772 del Anexo 2).

5. Mediante Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010 de 16 de abril, la AEMP declaró: Primero, respecto al cargo por Abuso de Posición de Dominio de Mercado: 1. Desestimar lo referido a cambio de producto de la competencia CCB SA por el suyo en puntos de venta, por tratarse de un hecho que no forma parte del ámbito de competencia de la AEMP; 2. Probado el cargo por ofrecimiento de productos promocionales a cambio de exclusividad en la comercialización de productos de CBN SA, previsto como infracción en el art. 8 inc. c) de la Decisión 608, imponiendo multa de Bs75.000.- (setenta y cinco mil 00/100 bolivianos), citando el art. 34 de la Decisión 608 de la CAN de 29 de marzo de 2005; 3. Dejar sin efecto el cargo referido a impedimento sustancial de ingreso al mercado a través de imposición de comercialización exclusiva de su producto, por incorrecta tipificación dela conducta denunciada; y, 4. Probado el cargo referido a conductas que dificultan el acceso y permanencia de la competencia en el mercado, previsto como infracción en el art. 8 inc. g) de la Decisión 608, imponiendo multa de Bs75.000.- (setenta y cinco mil 00/100 bolivianos); Segundo, probado el cargo de obstaculización maliciosa en el procedimiento administrativo, infracción contenida en el art. 64 inc. a) del DS Nº 27113, imponiendo sanción de multa de Bs10.000.- (diez mil 00/100 bolivianos); Tercero, probado el cargo contra la CCB SA por incumplimiento al numeral segundo de la Resolución Administrativa SEMP Nº 39/2008 de 10 de marzo, por infracción del art. 5 del Reglamento de Sanciones, aprobado mediante Resolución Administrativa SEMP Nº 0053/2007 de 1 de junio y art. 16 del Reglamento de Sanciones e Infracciones Comerciales, aprobado mediante Resolución Administrativa SEMP Nº 0071/2008 de 5 de mayo, imponiendo sanción de multa de Bs10.000.- (diez mil 00/100 bolivianos); Cuarto, si bien la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 79/2008, dispuso la anulación del procedimiento sancionador, se convalida el pago de CBN SA y CCB SA de las multas impuestas, canceladas y abonadas a la cuenta del Tesoro General de la Nación, el 20 y 29 de agosto de 2008; Quinto, instruir a CBN SA y a CCB SA, tomar las precauciones y diligencias debidas en el recojo de cajas y botellas de cerveza que no les pertenezcan, remitiendo las comunicaciones escritas a sus transportistas externos o propios, con constancia de recepción y en un plazo no mayor a 10 (diez) días hábiles desde la notificación con la Resolución; Sexto, requerir a CBN SA y a CCB SA, la suscripción de un acuerdo o convenio, para la guarda responsable e intercambio de botellas y cajas de cerveza recogidas por error o falta de diligencia del mercado y deberá remitirse a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas, en un plazo no mayor a 20 (veinte) días de notificada la Resolución; Séptimo, deja sin efecto la Resolución Administrativa SEMP Nº 39/2008 de 10 de marzo; y, Octavo, la ejecución de lo dispuesto, estará a cargo de la Dirección Técnica de Defensa a la Competencia y Desarrollo de Normativo (DTDCDN) de la AEMP (fs. 1.732 a 1.801 del Anexo 4).

6. Formulado el recurso de revocatoria por la CBN SA, el 7 de mayo de 2010 (fs. 1.832 a 1835 del Anexo 4), la AEMP, mediante Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 010/2010 de 7 de junio, resolvió confirmar totalmente la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010 (fs. 1.872 a 1.891 del Anexo 4).

7. El 16 de junio de 2010, se suscribe el Contrato Privado, entre la CCB SA y la CBN SA, para la guarda responsable e intercambio de botellas y cajas de cerveza (fs. 1.894 a 1.895 Anexo 4).

8. Formulado el recurso de revocatoria por la CCB SA, el 20 de mayo de 2010 (fs. 1.847 a 1850 del Anexo 4), la AEMP, mediante Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 013/2010 de 18 de junio, resolvió confirmar totalmente la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010 (fs. 1.906 a 1.920 del Anexo 4).

9. En atención a los recursos jerárquicos, formulados por CBN SA, el 29 de junio de 2010 (fs. 1.940 a 1.950 del Anexo 5) y por CCB SA, el 28 de junio de 2010 (fs. 1.981 a 1994 del Anexo 5), contra la Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 010/2010, el MDP y EP, emitió la Resolución Jerárquica DESPACHO/MDP y EP Nº 017.2010 de 4 de noviembre de 2010, resolviendo: Primero, confirmar parcialmente la Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 010/2010 de 7 de junio y la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010 de 16 de abril, de la siguiente forma: 1. Ratificar en todas sus partes, los numerales 1.1 y 1.3 del Artículo Primero y los Artículos Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010 de 16 de abril; 2. Ratificar en parte el numeral 1.2 del Artículo Primero de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010, modificando la multa a CBN SA, de Bs75.000.- a Bs741.072,78.- (setecientos cuarenta y un mil, setenta y dos 78/100 bolivianos), en aplicación del art. 34 de la Decisión 608 de la CAN; 3. Ratificar en parte el numeral 1.4 del Artículo Primero de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010, modificando la multa de Bs. 75.000.- a Bs. 741.072,78.- (Setecientos Cuarenta y Un Mil Setenta y Dos 78/100 bolivianos), en aplicación del art. 34 de la Decisión 608 de la CAN; Segundo, las multas impuestas en los numeras 2 y 3, deben abonarse al Banco Central de Bolivia en un plazo de 10 (diez) días hábiles desde la notificación con la Resolución, deduciendo el monto de Bs150.000.- (ciento cincuenta mil 00/100 bolivianos) pagado por la CBN SA, el 7 de mayo de 2010; Tercero, con relación a la aplicación de medidas correctivas solicitadas por CCB SA, estese a lo dispuesto en los artículos Quinto y Sexto de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010; y, Cuarto, ordenar la notificación y archivo de la Resolución (fs. 2.008 a 2.034 del Anexo 5).

10. Interpuesto el recurso jerárquico por CCB SA, el 9 de julio de 2010 (fs. 1.972 a 1.975 del Anexo 5), contra la Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 013/2010 de 18 de junio, el MDP y EP, pronunció la Resolución Jerárquica DESPACHO/MDP y EP Nº 018.2010 de 12 de noviembre de 2010, resolviendo: Primero, confirmar parcialmente la Resolución Administrativa de Revocatoria AEMP Nº 013/2010 y en consecuencia la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010 de 16 de abril, de la siguiente forma: 1. Ratificar en todas sus partes los numerales 1.1 y 1.3 del Artículo Primero, así como los Artículos Segundo, tercero, Cuarto, Quito, Sexto y Séptimo de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010; 2. Ratificar en parte el numeral 1.2 del Artículo Primero de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010, modificando la sanción de multa impuesta a CBN SA, conforme de tiene dispuesto en la Resolución Jerárquica DESPACHO/MDP y EP Nº 017.2010 de 4 de noviembre de 2010; y Segundo, ordenar la notificación y archivo de la Resolución (fs. 2.184 a 2.208 del Anexo 5).

III. PROBLEMÁTICA PLANTEADA

Del análisis del contenido de la demanda contenciosa administrativa presentada por los representantes de la empresa CBN SA, que impugna la Resolución Jerárquica DESPACHO/MDP y EP Nº 017.2010, se circunscribe a determinar:

1. Si son evidentes los 4 (cuatro) argumentos que justifican la nulidad de actuados en etapa recursiva del procedimiento administrativo sancionador seguido por la AEMP contra CBN SA a denuncia de CCB SA, ante la supuesta: a) Violación del principio de legalidad; b) Indefensión a CBN SA, porque la AEMP no acumuló los recursos de revocatoria CBN SA y CCB SA; c) Inobservancia del art. 63.II (última parte) de la LPA; y, d) Incumplimiento de los arts. 63 I y II, 16 inc. h) y 4 inc. f) de la LPA; desglosados en el punto I.1 de la presente Sentencia; y,

2. Si son evidentes los 3 (tres) argumentos que justifican la revocatoria de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010 de 16 de abril confirmada por la Resolución Jerárquica, que ratifica en todas sus partes, los numerales 1.1 y 1.3 del Artículo Primero y los Artículos Segundo, Tercero, Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010 de 16 de abril; ratifica en parte el numeral 1.2 del Artículo Primero de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010, modificando la multa a CBN SA, de Bs. 75.000.- a Bs. 741.072,78.- (Setecientos Cuarenta y Un Mil Setenta y Dos 78/100 bolivianos), en aplicación del art. 34 de la Decisión 608 de la CAN; y, ratifica en parte el numeral 1.4 del Artículo Primero de la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 003/2010, modificando la multa de Bs75.000.- a Bs741.072,78.- (setecientos cuarenta y un mil, setenta y dos 78/100 bolivianos), en aplicación del art. 34 de la Decisión 608 de la CAN-, ante la supuesta: a) Falta de veracidad de la denuncia presentada por CCB SA; b) Inexistencia de Abuso de Posición de Dominio en el Mercado; y, c) Inexistencia de obstaculización maliciosa del procedimiento administrativo; desglosados en el punto I.1 de la presente Sentencia.

IV. ANÁLISIS JURÍDICO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL PERTINENTE

De acuerdo con la problemática planteada, se realiza una interpretación desde la Constitución Política del Estado, el bloque de constitucionalidad, las normas comunitarias y ordinarias aplicables al caso concreto; en ese marco caben las siguientes consideraciones de orden legal:

IV.1. Sobre el proceso Contencioso Administrativo

Conforme el art. 778 del Código de Procedimiento Civil: “(Procedencia) El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado”.

En ese entendido, el procedimiento contencioso administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado librándolo del abuso de poder de los detentadores del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, para lograr en su caso, el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición, precisamente del contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa, correspondiendo a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los argumentos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad respectivo, sobre los actos ejercidos por las instancias de impugnación y por ende de la administración del Estado correspondiente.

Quedando establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo y reconocida la competencia de este Tribunal Supremo, en su Sala Plena, para la resolución de la controversia, por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho en única instancia, no teniendo una etapa probatoria, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la Resolución del Recurso Jerárquico; por consiguiente, se procede a analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por AGIT y la Administración Tributaria; todo esto al tenor de lo dispuesto por el art. 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, denominada Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos.

IV.2. Sobre el principio de trascendencia y la nulidad de obrados

El principio de trascendencia en materia de nulidades procesales, implica que aquel que pretende la declaratoria de nulidad, debe expresar el perjuicio sufrido y las defensas de que se ha visto privado de oponer, poniendo en relieve el interés jurídico lesionado y por ende la vulneración de derechos fundamentales, por lo que, al no existir nulidad por la nulidad misma, el argumento que no exprese y demuestre dicho perjuicio y el interés jurídico lesionado, no es viable.

La Ley N° 025, denominada Ley del Órgano Judicial (LOJ), con relación al régimen de las nulidades procesales, en su art. 16 establece lo siguiente: I. “Las y los magistrados, vocales y Jueces, deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiere irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole su derecho a la defensa conforme a ley. II. La preclusión opera a la conclusión de las etapas y vencimiento de plazos”. Por otra parte, el art. 17 del mismo cuerpo normativo establece: “II. En grado de apelación, casación o nulidad, los Tribunales deberán pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos interpuestos. III. La nulidad solo procede ante irregularidades procesales reclamadas oportunamente en la tramitación de los procesos”; por lo que la citada LOJ, ha establecido que las autoridades judiciales deberán proseguir con el desarrollo del proceso, sin retrotraer a las etapas concluidas, excepto cuando existiera irregularidad procesal reclamada oportunamente y que viole el derecho a la defensa conforme a Ley.

En ese contexto, la nulidad se define como: “la sanción instituida en la ley, consistente en la ineficacia de los actos realizados con violación o apartamiento de las formas (ad solemnitatem) o requisitos (ad sustanciam) señalados para la validez de los mismos” (Couture, Eduardo J., Vocabulario Jurídico, pág. 423.); por lo que tiene la característica intrínseca de no ser convalidada por la confirmación, ni subsanada por el transcurso del tiempo; y, la indefensión conforme expresa Manuel Ossorio en su Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales: “Es la situación en que se encuentra quien no ha sido defendido o no se ha defendido, sin culpa por su parte, en un juicio que lo afecta. Esa indefensión vulnera el principio de inviolabilidad de la defensa, que suele representa una garantía constitucional”.

Nuestra normativa supletoria aplicable al caso concreto, arts. 35.II y 36.IV de la LPA, señala que las nulidades y anulabilidades de los actos administrativos, solo podrán ser invocados mediante la interposición de los recursos administrativos previstos por Ley. Ahora bien, la excepción a dicha regla de invocación de las nulidades y anulabilidades, se encuentra en el art. 55 del DS Nº 27113, que establece que se revocará el acto anulable cuando el vicio ocasione indefensión de los administrados o lesione el interés público, así la autoridad administrativa está facultada a evitar nulidades de actos definitivos o equivalentes, de oficio o a petición de parte, en cualquier estado del procedimiento, disponiendo la nulidad de obrados hasta el vicio más antiguo, o en su caso, adoptará las medidas convenientes para corregir los defectos u omisiones que causen indefensión o lesionen el interés público.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional, en la SCP 1388/2013 de 16 de agosto, ha expresado que: “...las nulidades procesales se encuentran reservadas únicamente a casos extraordinarios expresamente establecidos en la ley, generalmente relacionados a una indefensión absoluta provocada a las partes procesales o a terceros con interés legítimo y que generen una situación injusta de cosas respecto a la cual los jueces no pueden quedar indiferentes”.

En ese contexto, resulta inviable la nulidad por la nulidad misma, y exige a las autoridades que tienen a su cargo la solución de una problemática, realizar un análisis acorde a los principios rectores del proceso, ya sea judicial o administrativo; en consecuencia, en caso de no verificar la existencia de una situación de orden público o indefensión, la nulidad de las actuaciones procesales no tendrá sustento legal; de ello se infiere que las autoridades judiciales y administrativas, al momento de conocer y resolver las controversias sometidas a su jurisdicción, tienen plena facultad-deber de velar porque el proceso se desarrolle sin vicios de nulidad que perjudiquen el normal desarrollo del mismo y/o que no se incurra en vulneración de derechos fundamentales o garantías constitucionales que impliquen alteración del orden público y en su caso, ordenar se restituya el derecho o garantía; en consecuencia, las autoridades judiciales y administrativas tienen atribución plena para anular obrados ante la verificación de la existencia de indefensión de las partes o inobservancia de situaciones de orden público.

IV.3. Sobre el principio de legalidad

El principio de legalidad previsto en los arts. 116.II y 180.I de la CPE, refiere principalmente a que cualquier sanción impuesta a una persona, debe fundarse en una ley anterior al hecho punible o sancionado; de ello se infiere que el principio de legalidad o primacía de la Ley, es un principio fundamental, conforme al cual, todo ejercicio de un poder público debe realizarse acorde a la Ley vigente al momento del hecho generador y no a la voluntad de las personas, por lo que este principio establece la prevalencia de la Ley sobre cualquier actividad o función del poder público y por ende toda autoridad, ya sea judicial o administrativa, debe basar sus decisiones sobre una norma legal superior y anterior al hecho y por ende el sometimiento pleno a la Ley.

Por su parte, el art. 232 de la CPE, establece como uno de los principios que rigen el ejercicio de la Administración Pública en Bolivia, justamente el principio de legalidad, y el art. 4 de la Ley Nº 2341, señala que “La Administración Pública regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley…” (Inc. ‘c’), por lo que sus actuaciones “se presumen legítimas, salvo expresa declaración judicial en contrario” (Inc. ‘g’). Esta especial vinculación a la Ley por parte de la Administración, se ha conceptuado por la doctrina como vinculación positiva, frente a la vinculación negativa que correspondería a los ciudadanos y, en general, a los sujetos privados, en virtud de la cual, éstos pueden hacer todo aquello que la Ley no les prohíbe, en tanto que la Administración necesita una habilitación legal para adoptar una actuación determinada, es decir, puede hacer únicamente aquello que la Ley le permite.

En ese contexto, el principio de legalidad significa que los actos y comportamientos de la Administración, deben estar justificados en una Ley previa que, preferible pero no necesariamente, es de carácter general; por lo que se trata, del sometimiento, en primer lugar, a la Constitución, y al resto del ordenamiento jurídico y normas reglamentarias emanadas de la propia Administración del Estado en ejercicio de su poder público, conjunto normativo que se conoce como el bloque de la legalidad.

En el ámbito administrativo sancionador, constituye una garantía constitucional que le asiste al administrado, de contar con el marco legal expreso para ser procesado o condenado. El poder sancionador de la Administración Pública, se encuentra legitimado en la tesis del ius puniendi del Estado, diferenciado del poder sancionador en materia penal. El art. 71 de la LPA, prevé que: “las sanciones administrativas que las autoridades competentes deban imponer a las personas, están inspiradas en los principios de legalidad, tipicidad, presunción de inocencia, proporcionalidad, procedimiento punitivo e irretroactividad”. El art. 72, desarrolla el mismo estableciendo que: “Las sanciones administrativas solamente podrán ser impuestas cuando estas hayan sido previstas por norma

expresa, conforme al procedimiento establecido en la presente Ley y disposiciones reglamentarias aplicables”.

Además, independientemente de la existencia de esta potestad, tanto la doctrina como la jurisprudencia, procuran establecer los límites concretos a la potestad sancionadora de la Administración, recogiendo fundamentalmente el principio de legalidad, que en materia sancionatoria, es una expresión especial de la primacía de la Ley, aquel referido a que los poderes públicos están sujetos a ella, de tal forma que todos sus actos deben estar sometidos a la misma, resultando inválido todo acto de los poderes púbicos que no guarde conformidad con la Ley.

Al respecto, Alejandro Nieto, en su obra Derecho Administrativo Sancionador, Principios de Derecho Administrativo, Ed. Tecnos S.A., Año 1993, página 178, refiere que: “El principio de legalidad admite una descripción esquemática elemental, tal como aparece en repetidas sentencias del Tribunal Constitucional, en cuanto que implica al menos, la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa). Caracteres atribuidos inicialmente a la legalidad penal, pero que son extensibles sin duda, a la legalidad sancionadora en general”.

En cuanto a su aplicación, como el Derecho Administrativo Sancionador no resulta de una aplicación automática de los principios que hacen al Derecho Penal, sino que le son oportunas las modulaciones inherentes a la materia, la responsabilidad administrativa no requiere de la existencia de un daño concreto derivado de ese comportamiento irregular.

Aparece entonces, una función evidentemente preventiva del Derecho Administrativo Sancionador, intentando impedir que se haga real una lesión a los diversos bienes jurídicos que éste protege; es decir, no es lícito tipificar o imponer sanciones, si éstas no están lo suficientemente delimitadas por una norma previa; de ésta forma las sanciones administrativas requieren en ese derecho, de una norma anterior que las prevea expresamente.

En el Derecho no hay más delitos o infracciones que los contenidos en la norma, al respecto, conforme expresa Carlos Fontán Balestra, en su obra Derecho Penal, Introducción y Parte General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, página 121: “el juez frente a un hecho que no coincide con ninguna de las figuras delictivas, está obligado a absolver”.

Por su parte el desarrollo jurisprudencial constitucional de este principio, contenido en la SCP 0394/2014 de 25 de febrero, haciendo referencia a la SCP 0137/2013 de 5 de febrero, reiterada en la SCP 0141/2018-S3 de 2 de mayo, ha dejado precisado que la potestad administrativa sancionatoria, se configura como: “…una `potestad reglada´, a partir de la cual, encuentra razón de ser el principio de legalidad, el cual, en un Estado Constitucional de Derecho como es el caso del Estado Plurinacional de Bolivia, expande su contenido dogmático para configurar el `principio de constitucionalidad´, en virtud del cual, todos los actos de la administración, incluidos por supuesto aquellos que emanen de la potestad administrativa sancionatoria, se someten no solamente a un bloque de legalidad imperante, sino a la Constitución, entendiendo que en esta nueva visión de Estado, la Constitución tiene un `valor normativo´, es decir constituye fuente directa de derecho, presupuesto a partir del cual, se concibe la aplicación directa de los derechos fundamentales y la eficacia del fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico, es decir, la irradiación de contenidos constitucionales y en particular de lineamientos insertos en la parte dogmática de la Constitución en todos los actos de la vida social y por supuesto en aquellos emergentes de la función administrativa.

La jurisprudencia constitucional, ha desarrollado ampliamente el principio de legalidad, señalando que para su observancia, se debe cumplir con dos condiciones esenciales para su aplicación: ‘…a) la garantía formal expresada en el resguardo del principio de la reserva legal en la medida en que es la Ley la que contiene las normas que tipifican las conductas como ilícitos o infracciones administrativas, así como las sanciones; y b) la garantía material que en resguardo del principio de la seguridad jurídica se expresa en la necesaria tipificación de las conductas y el establecimiento de las sanciones tanto en forma directa, a través de las normas contenidas en la Ley, cuanto por remisión conocida como tipificación indirecta’ (SC 22/2002 de 6 de marzo).

La proyección de este principio alcanza al ámbito administrativo sancionador, según ha expresado la jurisprudencia constitucional al determinar que una condición de validez de las sanciones administrativas previstas a través de reglamentos es que sean establecidas en el marco del principio de legalidad y cumplan con los requisitos esenciales exigidos para su aplicación; es decir, observar la garantía material y formal aludida precedentemente, esto es: reserva legal y tipificación expresa de la conducta y la sanción. Así la SC 57/2002 de 5 de julio, a tiempo de realizar el correspondiente juicio de constitucionalidad, determinó que: ‘tanto la tipificación de la infracción o ilícito administrativo, cuanto la sanción respectiva, no han sido establecidos expresamente en la Ley, sino directamente en el Decreto Supremo que contiene la disposición legal impugnada, hecho que le resta la validez legal al decomiso como sanción administrativa, en razón de que la disposición legal objeto de análisis lesiona el principio de la reserva legal, así como el derecho a la seguridad jurídica, así como el principio de la legalidad (…)’.

En este contexto, es fundamental precisar que las sanciones penales como las administrativas son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, y como tales, deben cumplir ciertas condiciones para ser válidas. Sobre este particular, la SC 0035/2005 de 15 de junio, subrayó que: ‘la mera existencia de una ley no garantiza el cumplimiento del principio de legalidad en la aplicación de una sanción, (…). Precisamente para evitar que el principio de legalidad sea una proclamación vacía de contenido, la ley debe reunir una serie de requisitos que generalmente se resumen en la necesidad que se sea escrita, previa a la realización de los hechos que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca claramente las características del hecho punible y su sanción. (Francisco Muñoz C. y Mercedes García Arán, Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000)’.

En el orden señalado determinó que: ‘En el seno de la potestad sancionadora general, a diferencia de los delitos, las sanciones administrativas admiten su regulación mediante una norma reglamentaria, pero con la condición que ésta ha de estar necesariamente basada en una ley, que ha de determinar el alcance y contenido de la norma reglamentaria, los elementos esenciales de la conducta antijurídica, y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer. No cabe una remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley (Federico A. Castillo Blanco, Función Pública y Poder Disciplinario del Estado. Civitas, Madrid, 1992, p.244.).

Asimismo, la SC 0062/2002, expresó que el principio de legalidad adquiere una vertiente procesal y otra sustantiva. Con relación a la primera puntualizó que “…el principio de legalidad en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley”. En su vertiente penal (sustantiva) el principio de legalidad: “…prohíbe que una conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal”.

Analizando el caso, concluyó que: ‘las exigencias del principio de legalidad no se agotan en la formulación de la ley previa, sino que, además, con el mismo valor, está la exigencia de la garantía de certeza. La realización material del principio de legalidad también viene condicionada por la forma como se encare el proceso de subsunción de la conducta en el tipo descrito por la norma sancionadora; pues, todo el andamiaje que importan las garantías formales, quedarían reducidas a la nada, si fuera conforme a derecho, aplicar un precepto distinto, al de la conducta atribuida o imputada’”.

IV.4. Sobre las normas de Derecho Comunitario y el bloque de constitucionalidad

Las normas de derecho comunitario, concebidas como sistemas normativos de los procesos de integración entre Estados, son reconocidas en nuestra Constitución Política del Estado como parte del bloque de constitucionalidad, conforme se tiene establecido el art. 410.II, que señala: “La constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos y las normas de derecho comunitario, ratificados por el país (…)”.

En ese sentido, el Acuerdo de Integración Subregional Andino, denominado “Acuerdo de Cartagena” de 26 de mayo de 1969, ratificado por nuestro país mediante Decreto Ley Nº 08995 de 6 de noviembre de 1969, es parte del bloque de constitucionalidad conforme al mandato constitucional precedentemente glosado; la finalidad de este instrumento normativo comunitario, además de profundizar la integración subregional andina, es promover su proyección externa y fortalecer las acciones relacionadas con el proceso de integración, para lo cual, está conformado por órganos e instituciones creados con diferentes funciones, desde normativas, de dirección política, judicial, ejecutiva, deliberante, social, financiera y educativa. Uno de estos órganos, es la Comisión de la Comunidad Andina, que tiene capacidad legislativa expresada en la adopción de Decisiones de carácter normativo, vinculadas con actividades comerciales y de inversiones de los países miembros. Al respecto, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0844/2014 de 8 de mayo estableció: