SE/0020/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 020/2014

FECHA: Sucre, 27 de marzo de 2014

EXPEDIENTE Nº: 118/2012

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES: Empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A.) contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Viviendas.

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A.), representada por José Mario Serrate Paz Ramajo, acción en la que impugna la Resolución Ministerial Nº 317 pronunciada el 25 de noviembre de 2011 por el Ministerio de Obras Publicas , Servicios y Viviendas.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 25 a 36, la contestación de fojas 53 a 64, la réplica de fojas 96 a 103, la dúplica de fojas106 a 114, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: Que TELECEL S.A., en su demanda, solicitó la nulidad de la R.M. 317 y en su mérito la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0212/2011 de 14 de marzo de 2011, consecuentemente la Resolución Administrativa Regulatoria (R.A.R.) TL Nº 0883/2010 de 27 de octubre de 2010, emitidas en el proceso sancionatorio seguido por la ex Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), señalando lo siguiente:

Mediante Auto de Formulación de Cargos Nº TL 482/2010 de 27 de julio de 2010, la ATT formuló cargos por el presunto incumplimiento de la meta de expansión del área rural de su contrato de concesión para el servicio de larga distancia nacional e internacional, respecto a 14 poblaciones dispuestas como obligaciones para las gestiones 2004 y 2005 en la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/0260 de 7 de febrero de 2006.

Que en la formulación de cargos, se hizo mención a la R.A.R 2006/0260, así como al detalle de las 14 poblaciones supuestamente no instaladas, sin embargo en ninguna parte de la formulación de cargos, se hizo referencia ni mención al presunto incumplimiento de los plazos, términos y fechas específicas de instalación.

Que la formulación de cargos, no fue por incumplimiento en la instalación de servicios en las localidades dentro los plazos establecidos por la R.A.R. Nº 2006/0260, fue específicamente por el presunto incumplimiento en la meta de expansión del área rural del contrato de concesión para el servicio de larga distancia nacional e internacional respecto a 14 poblaciones dispuestas como obligación para las gestiones 2004 y 2005.

Que en la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0883/2010 de 27 de octubre, la ATT, se apartó de la formulación de cargos y del objeto de investigación, concluyendo que para 5 poblaciones supuestamente incumplidas correspondía la aplicación de una multa de Bs. 330.000.- (Trescientos treinta mil 00/100 bolivianos), declarando probados los cargos formulados.

Que por Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0212/2011 de 14 de marzo, emitida por la ATT, se rechazó el recurso de revocatoria.

Con esos antecedentes denunció la transgresión al principio de congruencia indicando lo siguiente:

Que la Resolución Ministerial 317 impugnada en el presente proceso, es nula porque transgredió el principio de congruencia en razón de que desconoció abiertamente el alcance y contenido de las Sentencias del Tribunal Constitucional 0506/2005-R de 10 de mayo; 0358/2010-R de 22 de junio y 643/2010-R de 10 de mayo, porque no advirtió que en el Auto de Formulación de Cargos Nº TL 482/2010 de 27 de julio de 2010, la ATT formuló cargos por el presunto incumplimiento de la meta de expansión del área rural de su contrato de concesión para el servicio de larga distancia nacional e internacional, respecto a 14 poblaciones dispuestas como obligaciones para las gestiones 2004 y 2005 en la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/0260 de 7 de febrero de 2006.

Agregó que, la resolución impugnada desconoció que, en ninguna parte de la citada formulación de cargos, se mencionó plazos, términos y fechas de instalación y por tanto, no se formularon cargos por instalación fuera de término, sino que, la formulación de cargos, se refirió únicamente a la falta de instalación de líneas telefónicas en las localidades asignadas por la ex Superintendencia de Telecomunicaciones (SITTEL), de ese modo, la sanción de multa impuesta en la citada RAR 883/2010, emerge de un hecho distinto al inicialmente acusado, aspecto que fue desconocido por la RAR TL 0212/2012 confirmatorio de la anterior e ignorado por la autoridad demandada, transgrediendo los principios informadores del Derecho Sancionatorio como son, el sometimiento pleno a la ley, verdad material, garantía al debido proceso, derecho a la defensa y el principio de congruencia, porque, la sanción impuesta, no guarda correspondencia con la acusación, teniendo en cuenta asimismo que, en el transcurso del procedimiento TELECEL S.A., asumió defensa por hechos diferentes al motivo del sancionamiento y concentró su defensa únicamente a los cargos formulados en el Auto TL 482/2010 de 27 de julio de 2010; es decir, a demostrar la instalación de líneas en las localidades asignadas y, no las fechas de instalación del servicio; por tanto, fue puesto en estado de indefensión y se vulneró su derecho al debido proceso.

Así mismo denunció la transgresión al contrato de concesión de larga distancia de TELECEL S.A., argumentando que la Resolución Ministerial Nº 317, desconoció que conforme al Anexo 3 del Contrato de Concesión para los servicios de larga distancia nacional e internacional, el cumplimiento y evaluación de las metas de expansión debe ser a fin de año, conforme los incisos b) del Anexo 3, puntos 3.1.4 inc. b) y c), y 4.1.3, todos del Contrato de Concesión; es decir, que tanto la asignación, cumplimiento, verificación, y eventual sanción por la ATT respecto a las metas de expansión en el área rural de los servicios de larga distancia nacional e internacional, se debieron realizar de forma anual, al 31 de diciembre del año indicado.

Que la R.M. 317, transgredió las estipulaciones del contrato, por ende al principio de seguridad jurídica; asimismo ingresó en contradicción y conflicto con los propios actos de la administración, es decir, el contrato de concesión suscrito con TELECEL S.A., toda vez que, la doctrina de los actos propios establece que un mismo órgano, no podrá anular su propio acto administrativo incluyendo los casos de revocatoria, modificación o sustitución de los actos administrativos propios que crean, reconozcan o declaren derechos subjetivos.

Que en la R.M. 317 el plazo para el cumplimiento de las metas de expansión rural, fue ampliado al 31 de julio de 2006, por instrucción de la ex Superintendencia General SIRESE, favoreciendo así al operador, debiendo aplicarse el principio de favorabilidad al momento de evaluación de metas de expansión, argumento desatendido por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda.

Por último la alusión de la aplicación del artículo 230 del Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por DS 24132, carece de legalidad toda vez que esta disposición fue derogada por DS 29174 o Reglamento de Aprobación de Servicios de Telecomunicaciones en Áreas Rurales.

Por otra parte denunció transgresión a los principios de legalidad y tipicidad y manifiesta ilicitud del objeto de la resolución fundamentando:

Que los principios básicos a someter el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración pública, se encuentran establecidos en los artículos 71, 72 y 73 de la Ley Nº 2341; así por el principio de legalidad las sanciones administrativas, solamente podrán ser impuestas cuando éstas hayan sido previstas por norma expresa; por el principio de tipicidad las infracciones administrativas están expresamente definidas en la ley y disposiciones reglamentarias.

Que el contrato de concesión, en cuanto a la tipificación de la conducta punible referida al incumplimiento de metas de expansión en el área rural, determina en su anexo 4.3.1. B) la multa de Bs. 66.000.- (Sesenta y seis mil 00/100 bolivianos), no debiendo entenderse a la falta de instalación de las líneas telefónicas dentro los plazos establecidos en las Resoluciones de Asignación de metas dictadas por el órgano regulador. Este presunto incumplimiento, en la instalación de líneas telefónicas dentro los plazos señalados, no está previsto en la resolución de asignación de metas de la entidad regulatoria, ni está tipificado como infracción dentro el contrato de concesión, provocando abierta indefensión y desamparo por la ilicitud de su objeto, viciando de nulidad absoluta la RM 317.

Otro punto denunciado refiere a la prescripción de la supuesta infracción mencionando:

Que la R.M 317 vulneró lo previsto en el artículo 2 de la Ley Nº 2341, que establece que la administración pública debe ajustar sus actuaciones a las disposiciones de dicha ley, que en su artículo 79 establece el régimen de prescripción que debe ser de preferente aplicación con relación al artículo 39 del Reglamento de Sanciones de Telecomunicaciones aprobado por DS 25950, que fue derogado por la Ley Nº 2341.

Que el artículo 116 parágrafo I de la Constitución Política del Estado, establece que, en caso de duda sobre la aplicación de una norma, regirá la más favorable al imputado, demostrando así que, la resolución impugnada es contraria a la Constitución.

Que no es evidente que la formulación de cargos dentro de este procedimiento sancionatorio se hubiese realizado a través de la RAR 2007/1603 de 19 de junio de 2007, puesto que, este se dejó sin efecto legal a través de la RAR 2009/0435, que anuló obrados. En consecuencia recién la formulación de cargos fue materializada y formalizada oficialmente con el Auto TL Nº 482/2010 de 27 de julio de 2007, quedando prescrita conforme lo determina el artículo 82 de la Ley Nº 2341.

Por otro lado entre la formulación de cargos de la RAR 2007/1603 de 19 de junio de 2007 y la formulación de cargos en el Auto TL Nº 482/2010 de 27 de julio de 2007, existen diferencias sustanciales: la primera se dio por presunto incumplimiento en 17 localidades, la segunda en 14; la formulación de cargos se dio por presunto incumplimiento de la RAR 2005/0873, mientras que la contenida en el Auto TL Nº 482/2010 es por el presunto incumplimiento de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/0260 de 7 de febrero de 2006. La formulación de cargos en la RAR 2007/1603 se dio por presuntas instalaciones por debajo del objetivo anual en 17 poblaciones rurales, mientras que en la segunda es por el presunto incumplimiento en la meta de expansión en el área rural de su contrato de concesión para el servicio de larga distancia nacional e internacional. Advirtiéndose que ambos actos de formulación de cargos son enteramente distintos en cuanto a su causa, objeto, fundamento y delimitación lógica y objetiva, no siendo los mismos equiparables.

Por último en cuanto a las localidades de Pucarani y el Carmen, indicó:

Que la ATT, no se dio la tarea de verificar in situ la presencia de las instalaciones en las localidades de Pucarani en la Provincia Los Andes del Departamento de La Paz, en lugar de Pucarani Provincia Loayza del mismo Departamento y la localidad El Carmen, en la Provincia Warnes del Departamento de Santa Cruz en vez de la Provincia Santiesteban del mismo Departamento; no obstante, la obligación que tenían conforme lo estableció el Oficio del ente regulador Nº CITE ATT 0295 CIR DTL 0127/2010 de 14 de enero de 2010, por el cual debió de realizarse inspecciones, fundando su pronunciamiento de sanción en hipótesis que jamás verificaron, negándose a dar curso a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 27 del DS 27172, que consagra los principios de presunción de inocencia, favorabilidad y el de duda razonable en beneficio del administrado.

Con los argumentos precedentes, solicitó se declare probada la demanda, y se determine la nulidad de la R.M. 317 y en su mérito la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0212/2011 de 14 de marzo de 2011 y consecuentemente la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0883/2010 de 27 de octubre de 2010.

CONSIDERANDO II: Que corrida en traslado la demanda, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, mediante memorial presentado el 28 de agosto de 2012, de fojas 53 a 64, se apersona al proceso y contesta negativamente, haciendo un recuento de los antecedentes administrativos, en su parte conclusiva señala que:

La controversia gira principalmente en torno a, si el cumplimiento en el plazo de instalación de al menos una línea telefónica y un equipo de acceso al público en las localidades asignadas como parte de las metas de expansión establecidas en el contrato de concesión para los servicios de larga distancia nacional e internacional, constituye incumplimiento contractual y si opera la prescripción de la infracción.

Que la formulación de cargos que estableció el ente regulador, es por incumplimiento al Contrato de Concesión, al no haber logrado la meta de expansión establecida en la RAR Nº 2006/0260, la cual estableció ampliar el plazo para su cumplimiento, originalmente determinado para el 31 de diciembre de 2005 hasta el 31 de julio de 2006.

Que TELECEL S.A., en forma contradictoria a sus argumentos, presentó pruebas de descargo del cumplimiento de la obligación en referencia al plazo, lo cual desvirtúa la pretendida indefensión.

Que las metas de expansión anuales son asignadas mediante Resolución Administrativa Regulatoria que, también dispone el número y el plazo específico para cada gestión, debiendo entenderse que, al existir una previsión contractual expresa que engloba la meta con el plazo, no cabe interpretar en forma parcial el contenido de la obligación, el cual es único, así el plazo para el cumplimiento de la obligación es la condición inseparable del objeto, dicha inobservancia ocasiona incumplimiento de la obligación contractual.

Que el ente regulador desde un principio calificó la contravención como incumplimiento contractual a consecuencia del incumplimiento de metas de expansión en el área rural correspondiente a la gestión 2005 y aplicó la sanción prevista contractualmente.

Respecto a que las metas de expansión de acuerdo al contrato, serían anuales, es decir evaluables hasta el 31 de diciembre del año indicado, se aclara que, por Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/0260 se prorrogó el plazo para el cumplimiento de dichas metas desde el 31 de diciembre de 2005 hasta el 31 de julio de 2006, resolución impugnada por TELECEL S.A., y mantenida por la ex Superintendencia General del SIRESE.

Que la factibilidad técnica para cumplir el plazo fijado, resultó confirmada por el operador AXS BOLIVIA S.A, por lo que TELECEL S.A., solo pretende conseguir ampliación del plazo mencionado, no existiendo contradicción entre el plazo establecido en la RAR Nº 2006/0260 y el Contrato de Concesión, aplicándose inclusive la disposición más favorable al administrado, cual es el plazo al 31 de julio de 2006.

Que el artículo 3 de la Ley Nº 1632 de Telecomunicaciones determinaba que, el Poder Ejecutivo reglamentará el Sector de Telecomunicaciones, estableciendo las normas de carácter general para su aplicación por la Superintendencia de Telecomunicaciones, en esa línea el artículo 39 del DS Nº 25950 Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones de 20 de octubre de 2000 que se encuentra vigente, determina que las infracciones, su procesamiento y sanciones prescribirán en el plazo de cinco años a partir de la última fecha en que se hubiesen cometido, de la última actuación en el procesamiento, o de la fecha en que hubiesen adquirido ejecutoria, dicha determinación forma parte del cuerpo procedimental constituido a partir de la disposición transitoria primera de la Ley Nº 2341, que derivó en la emisión del DS Nº 27172 Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE, cuya aplicación, se encuentra ligada al DS Nº 25950.

Que, en el presente caso, al haberse producido la infracción el 1 de agosto de 2006, el cómputo del plazo para la prescripción, se interrumpió con la formulación de cargos efectuada al notificar al recurrente con el Auto TL Nº 482/2010 de 27 de julio de 2010.

De las pruebas aportadas por el operador; así como la información obtenida por el regulador, se advierte que las instalaciones y funcionamiento en las localidades asignadas, se efectuó con posterioridad al 31 de julio de 2006, lo que no amerita realizar inspección técnica alguna reclamada por el demandante.