SE/0020/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 20/2015

FECHA: Sucre, 23 de febrero de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 683/2012

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Servicios de Aeropuerto Bolivianos S.A. (SABSA) contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADA RELATORA: Rita Susana Nava Durán.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Servicios de Aeropuertos Bolivianos S.A. (SABSA) representada por Miguel Ángel Sandoval Ortiz contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 39 a 42, impugnando la Resolución Ministerial Nº 200 de 1º de agosto de 2012, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, la contestación a la demanda de fs. 66 a 71; el memorial de réplica de fs. 87; dúplica de fs. 97 a 101; el decreto de autos para sentencia de fs. 103.

CONSIDERANDO I: Que, Servicios de Aeropuertos Bolivianos S.A. (SABSA) representada por Miguel Ángel Sandoval Ortiz, dentro del plazo previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso administrativa, pidiendo declarar probada la demanda, revocando totalmente la Resolución Ministerial Nº 200 de 1º de agosto de 2012, emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, así como de las Resoluciones Regulatorias ATT-DJ-A TR 0060/2012 de 23 de febrero y ATT-DJ-A TR 0323/2011 de 21 de octubre, emitidas por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), con los siguientes fundamentos:

1. Como primer argumento, la empresa demandante acusó la falta de valoración de prueba presentada y consiguiente vulneración al debido proceso; indicando, que este fue uno de los argumentos en su recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0060/2012 de 23 de febrero y Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011 de 21 de octubre respectivamente, que no consideró ni tomó en cuenta la prueba presentada por la empresa, consistente en: a) Información establecida en la R.A. 0054/2006 (respecto a la gestión 2012)misma que fue presentada por SABSA en inspección ordinaria que tuvo lugar en junio de 2010, información que fue actualizada y presentada en descargos con relación al Aeropuerto Internacional de El Alto; b) Nota GGL-C-0056/01/11-CB de 22 de febrero de 2011; y, c) Información establecida en la R.A. 0054/2006 (respecto de las gestiones 2009 y 2010) del Aeropuerto Internacional Viru-Viru presentados en su momento en el recurso de revocatoria, contraviniendo los incisos c) del art. 4 y e) del art. 16 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

2. Agrego que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0060/2012 de 23 de febrero no rebatió el error cometido por la ATT en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011 de 21, de octubre, al no haber hecho referencia a alguna documentación y argumentos omitidos por ésta última, confirmando que efectivamente sus alegaciones no fueron consideradas en primer instancia, por su parte la Resolución Administrativa 200/2012, con relación a la documentación presentada por SABSA en la inspección ordinaria de junio de 2010 en el Aeropuerto Internacional de El Alto, refirió que la citada resolución hizo mención expresa respecto los incumplimientos de SABSA, cuestionando que la citada resolución debió pronunciarse respecto a la falta de consideración de la prueba presentada en la citada inspección ordinaria.

Por otro la lado, cuestionó lo aseverado por la Autoridad recurrida respecto al Informe ATT-DTR-INFTEC 0249/2011, que refirió que toda la correspondencia cursada con SABSA incluyendo las actas de inspección en los Aeropuertos se encuentran expresados en Cuadro 1 en la hoja 4 de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011, que en criterio de la entidad demandante la resolución impugnada se habría limitado a hacer referencia a informes y una tabla en la citada resolución, más no hizo mención y menos demostró que la ATT en su momento consideró y tomó en cuenta la documentación presentada por SABSA en tales inspecciones.

3. Con relación a la nota GGL-C-0056/01/11-CB de 22 de febrero de 2011 la resolución impugnada, se habría limitado a manifestar que en la hoja 5 de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011 se analizo de forma expresa la citada nota, dando a entender que con anterioridad la ATT se habría pronunciado respecto a la misma, y que al ser reiterados por SABSA en el punto 1.3 del memorial de descargos de 30 de mayo de 2011, no ameritó mención expresa de la citada nota; sin embargo, ello no sería evidente, toda vez que, respecto del citado memorial de descargos la ATT en Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011 no se habría pronunciado, por lo que en ningún momento se habría hecho referencia a la citada nota, dicha falta de pronunciamiento vulneraria el debido proceso.

4. Respecto a la Información de las gestiones 2009 y 2010 del Aeropuerto de Viru-Viru, que en su momento habría sido entregada y posteriormente se presentó en recurso de revocatoria debidamente actualizado, el Ministerio impugnado no se habría pronunciado en lo absoluto, reiterando que la violación de los incisos c) del art. 4 y e) del art. 16 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

5. Asimismo, la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0060/2012, carece de fundamentación, al haber pretendido subsanar las omisiones e ilegalidades incurridas en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011, en virtud a que ésta trató de fundamentar a destiempo respecto de la prueba que no hubiese sido considerada en primera instancia, vulnerándose los incisos h) del art. 16 y e) del art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo, así como el art. 8 del D.S. 27172 y por otro lado la afirmación del Ministerio impugnado en Resolución Administrativa 200/2012 indicando “que no habrían evidenciado la inclusión de documentos o información que no fueron valorados en primera instancia”.

6. Finalmente acusó falta de tipicidad reiterando la vulneración al debido proceso; debido a que la autoridad impugnada pretende hacer ver que la fundamentación de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011, para imponer una multa a SABSA fue el supuesto incumplimiento a la Resolución Administrativa Regulatoria SC-STR-DS-RA-0054/2006, que sin embargo, en el considerando de la página 3 de la citada resolución se señala expresamente:“…incumplimiento del Articulo Segundo en todos sus numerales de la Resolución Administrativa SC-STR-RA -0054/2006”, acción que adicionalmente habría obstaculizado la labor de inspección del ente regulador, en el marco del art. 36 del Decreto Supremo Nº 24718 de 22 de julio de 1997, en consecuencia la imposición de cargos en contra de SABSA, no hizo referencia a la vulneración de dicha norma.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 13 de noviembre de 2012 (fs. 45), y corrió traslado al Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda el representante responde negativamente a la demanda (fs. 66 a 71), solicitando se la declare improbada, con los siguientes fundamentos:

1. Manifiesta que SABSA, pretende inducir a error a través de la interpretación errónea de la normativa vigente aplicable al caso, precisando que la que la Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0054/2006 modificada por Resolución Administrativa R.A.SC-STR-DS-RA-0019/2007 dispuso lo siguiente: “i) Aprobar los lineamientos y Procedimiento para la presentación de Actividades a ser ejecutadas por SABSA, sujetas a seguimiento de la Superintendencia de Transportes, actual Autoridad de Regulación y fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes; ii) Establecer el procedimiento para la aprobación de esas actividades, determinando que SABSA debe presentar su programa de actividades hasta el 15 de febrero de cada gestión para evaluación del ente regulador, que para el caso de los Lineamientos 1 y 2 A las actividades deben ser aprobados mediante resolución administrativa expresa, y el Lineamiento 2 B la resolución administrativa de aprobación deberá seguir el procedimiento descrito en la cláusula 18 del Contrato de Concesión; iii) Determinar el formato en el que SABSA debe presentar su programa de actividades de cada gestión”. Agrega que, a su vez, el art. 37 de las Normas para la Regulación de los Servicios Aeronáuticos y Servicios Aeroportuarios aprobadas mediante Decreto Supremo Nº 24718 disponen que el incumplimiento de las resoluciones administrativas dictadas por el Superintendente (actualmente el Director Ejecutivo de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes), será sancionado con una multa de entre Bs. 50.000.- y 500.000.-

2. Respecto a la falta de consideración de prueba presentada en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011, manifestó, que la citada resolución efectuó mención expresa al Informe DTR-UTF-FIS-INF TEC 0043/2011 de 25 de marzo de 2011,que explicaría los incumplimientos que se habrían presentado en cada aeropuerto y el Informe ATT-DTR-INF TEC 0249/2011 de 4 de octubre de 2011, el cual haría referencia toda la correspondencia cursada con SABSA, incluyendo las actas de inspección a los Aeropuertos El Alto, Jorge Wilstermann y Viru-Viru, mismas que consideran la documentación presentada en tales inspecciones y los descargos presentados por el demandante; es decir, que el ente regulador sí consideró todos los descargos presentados durante las inspecciones efectuadas, así como toda la documentación aportada por SABSA posteriormente, habiendo concluido la ATT que SABSA, incumplió la Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0054/2006, debido a que no presentó hasta el 15 de febrero de cada gestión, su Programa de Actividades, vulnerando las atribuciones reguladoras de la Autoridad, obstaculizando y retrasando y/o impidiendo la labor de inspección del ente regulador, habiendo recomendado que la Dirección Jurídica prosiga con las acciones administrativas correspondientes.

3. Respecto a la falta de pronunciamiento del memorial de SABSA de 30 de mayo de 2011 en Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011, manifestó que en la hoja 5 de la citada resolución el ente regulador analizó en forma expresa los principales argumentos expuestos por SABSA, que al haber sido reiterado por este último en el citado memorial, no ameritaba una mención expresa, que más allá de la mención literal la autoridad fiscalizadora consideró los argumentos expuestos, por lo que no habría tenido sentido alguno un pronunciamiento adicional respecto a dicho reclamo. En consecuencia, la afirmación, en sentido de que se hubiera vulnerado el debido proceso y su derecho a presentar prueba, no tiene fundamento.

4. Manifiesta que la empresa demandante realiza una interpretación parcial de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ TR 0060/2012, pues habría explicado en forma más detallada los documentos de descargo analizados en Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011, por lo que no habría fundamento alguno para aseverar que hubo falta de pronunciamiento, reiterando que el ente regulador en Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011 estableció fehacientemente la vulneración de lo dispuesto en la Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0054/2006 modificada por Resolución Administrativa R.A.SC-STR-DS-RA-0019/2007 en relación a la presentación de sus programas de actividades de las gestiones 2009, 2010 y 2011, por lo que la empresa demandante no puede pretender ampararse en una imprecisión semántica aislada en desmedro del contenido íntegro de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011.

5. En cuanto a vulneración del principio de tipicidad establecido por el art. 73 de la Ley de Procedimiento Administrativo que no se habría dado oportunidad a SABSA de rebatir los cargos de obstaculización, manifiesta que el fundamento principal de la sanción a SABSA es el de incumplimiento a la Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0054/2006, por no haber presentado toda la documentación establecida en ella, en los términos determinados, aspecto que fue establecido en todos los actos administrativos que forman parte del proceso, asimismo precisó que el ente regulador no aplicó la sanción por los actos de obstaculización en las atribuciones del ente regulador, como erradamente argumentó el demandante, más al contrario la sanción impuesta fue en aplicación del art. 37 de la Norma para la Regulación de los Servicios Aeronáuticos y Servicios Aeroportuarios aprobados por Decreto Supremo Nº 24718, misma que establece una multa entre Bs. 50.000.- y Bs. 500.000.- aplicándosele el monto mínimo establecido en la citada normativa.

6. Finaliza manifestando que SABSA pretende no entender la fundamentación efectuada por el ente regulador, en sentido de que al no contar con la información requerida por la mencionada resolución en los plazos establecidos, la autoridad fiscalizadora se vio imposibilitada de programar y efectuar las inspecciones normativamente atribuidas, siendo uno más de los resultados de los incumplimientos a la tantas veces citada Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0054/2006.

CONSIDERANDO III: Que, ejercido que fue el derecho de réplica y dúplica, se pronuncio el decreto de Autos, corresponde resolver el fondo de la causa de conformidad al parágrafo III del art. 354 del Código de Procedimiento Civil.

Que, de la compulsa de los datos del proceso, se establece que el objeto de controversia, se circunscribe a determinar:

1. Si la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011 de 21 de octubre, Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0060/2012 de 23 de febrero y Resolución Ministerial Nº 200/2012 de 1 de agosto omitieron considerar la prueba presentada por SABSA vulnerando el debido proceso y contraviniendo los incisos c) del art. 4 y e) del art. 16 de la Ley de Procedimiento Administrativo

2. Si es evidente que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0060/2012, carece de fundamentación, vulnerando los incisos h) del art. 16 y e) del art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo asi como el art. 8 del D.S. 27172.

3. Si la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011, carece de tipicidad y en consecuencia vulnera el debido proceso.

Una vez analizado el contenido de los actos y resoluciones administrativas y los argumentos y defensas formuladas éste Tribunal Supremo de Justicia, procede revisar el fondo de la presente causa, en los siguientes términos:

1. Con relación al primer punto de controversia referido a que: “Si la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011 de 21 de octubre, Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0060/2012 de 23 de febrero y Resolución Ministerial Nº 200/2012 de 1 de agosto omitieron considerar la prueba presentada por SABSA vulnerando el debido proceso, y contraviniendo los incisos c) del art. 4 y e) del art. 16 de la Ley de Procedimiento Administrativo”, se debe realizar el siguiente análisis y observaciones legales:

a) De la revisión de antecedentes administrativos (Anexo 1 fs. 61 a 63) se establece que la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes el 6 de mayo de 2011, emitió el Auto ATT-DJ-A TR 0178/2011, por el cual formuló cargos contra SABSA por presunto incumplimiento de lo dispuesto en la Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0054/2006, modificada por la Resolución Administrativa R.A.SC-STR-DS-RA-0019/2007, misma que estableció los lineamientos y procedimiento para Aprobación de Actividades a ser Ejecutadas por SABSA, sujetas a seguimiento de la Superintendencia de Transportes, en relación a la presentación de sus programas de actividades de las gestiones 2009, 2010 y 2011.

b) El 30 de mayo de 2011 SABSA respondió negativamente a los cargos formulados (fs. 22 a 31) en la misma fecha mediante Auto ATT-DJ-A TR 0259/2011 la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, abrió termino de 20 días para la presentación de prueba (fs. 107 a 112). Posteriormente el ente fiscalizador emite Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011 de 21 de octubre, declarando probados los cargos referidos a la presentación de programas de actividades de las gestiones 2009, 2010 y 2011 sancionando a SABSA con multa de Bs. 50.000 (fs.167 a 170), resolución que fue impugnada por SABSA mediante Recurso de Revocatoria presentado el 22 de noviembre del mismo año, el cual fue resuelto por Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0060/2012 de 23 de febrero, rechazando el recurso de revocatoria interpuesto, ante dicha determinación la entidad demandante interpuso Recurso Jerárquico que también fue rechazado por Resolución Ministerial Nº 200 de 1 de agosto de 2012(fs. 184 a 226)

c) Relacionados así los hechos suscitados en instancia administrativa corresponde resolver el punto de controversia antes señalado, en ese entendido la empresa demandante alegó que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ.RA TR 0323/2011 de 21 de octubre no consideró ni tomó en cuenta la información presentada por SABSA en inspección ordinaria que tuvo lugar en junio de 2010 información que fue actualizada y presentada en descargos con relación al Aeropuerto Internacional de El Alto; la nota GGL-C-0056/01/11-CB de 22 de febrero de 2011 y la información establecida en la R.A. 0054/2006, respecto de las gestiones 2009 y 2010 del Aeropuerto Internacional Viru-Viru presentados en su momento en revocatoria. Sobre esta materia, de la compulsa de obrados se tienen que a fs. 42 a 63 consta Resolución Administrativa R.A. SC-STR-DS-RA-0054/2006 modificada por Resolución Administrativa R.A.SC-STR-DS-RA-0019/2007, cuyo artículo primero aprobó los lineamientos y Procedimiento para la presentación de Actividades a ser ejecutadas por SABSA, sujetas a seguimiento de la Superintendencia de Transportes, actual Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes, cuyo artículo segundo, estableció el procedimiento para la aprobación de esas actividades, determinando que SABSA debe presentar su programa de actividades hasta el 15 de febrero de cada gestión para evaluación del ente regulador, que para el caso de los Lineamientos 1 y 2 A, las actividades deben ser aprobadas mediante resolución administrativa expresa, y el Lineamiento 2 B la resolución administrativa de aprobación deberá seguir el procedimiento descrito en la cláusula 18 del Contrato de Concesión; finalmente el artículo tercero determina que SABSA debe presentar su programa de actividades de cada gestión de acuerdo al formato adjuntado a la resolución.

d) El ente regulador en cumplimiento a sus atribuciones establecidas en el Decreto Supremo Nº 0071 de 9 de abril de 2009, Decreto Supremo Nº 285 de 09 de febrero de 2009 y Resolución Administrativa Regulatoria 0054/2006 de 21 de febrero de 2006, Decreto Supremo 27172 de 15 de septiembre de 2003 y Decreto Supremo 24718 de 22 de julio de 1997, mediante inspecciones efectuadas el 24 y 25 de junio de 2010 al Aeropuerto de El Alto respecto al cumplimiento de R.A. 0054/2006 por parte SABSA, requirió el cumplimiento de la citada resolución respecto a las gestiones 2008, 2009 y 2010 como consta en acta de inspección (fs. 38 de Anexo), si bien es evidente que en dicha inspección SABSA presentó documentación, sin embargo la documentación solicitada quedó pendiente de remisión a la ATT hasta 15 días después de la suscripción del acta 5 de julio de 2010, plazo que fue incumplido por la entidad demandante al haber presentado la citada documentación el 27 de julio de 2010.