SE/0020/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 20/2017.

FECHA: Sucre, 15 de febrero de 2017.

EXPEDIENTE: 519/2013.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo EL PROGRESO contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor S. Mamani Villca.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 91 a 96 vta., en la que Armando Herrera Huarachi, en representación de la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo “EL PROGRESO”, impugna la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 023/2013 de 3 de mayo, pronunciada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la contestación de fs. 124 a 138, réplica de fs. 147 a 148 vta., los antecedentes del proceso y de emisión de la Resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Haciendo una exposición de los hechos, manifestó que la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo “EL PROGRESO” (Mutual El Progreso), fue objeto de una sanción sin ley previa, sin haber considerado las pruebas de descargo, ratificando por otro lado una prueba inexistente en el trámite como es la carta E.P. 52/2011 de 28 de mayo, que no cursa en antecedentes, porque no fue ofrecida ni producida por la Mutual El Progreso, siendo por tanto evidente que la Resolución Jerárquica impugnada vulneró el procedimiento, al aplicar de manera errónea el derecho a los hechos, por no existir una normativa para aplicar una multa sobre una presunta contravención de encaje legal para entidades que no manejan cuentas estatales como lo es la Mutual El Progreso, por el contrario existe una normativa a partir del 30 de mayo de 2011 para que las entidades financieras cuenten con un encaje legal requerido, pero sólo a partir del 30 de mayo de 2011. Lo peor -sostiene- no existía procedimiento para la sanción de presuntas infracciones hasta el 27 de agosto de 2012, por lo mismo ese procedimiento del 2012 es inaplicable de manera retroactiva a una presunta infracción de abril 2011.

Expresa, que la Mutual El Progreso fue notificada con cargos sobre presunta falta de encaje legal, conforme a información reportada por la entidad en el Sistema de Información Financiera (SIF), en el que se observó deficiencias en la constitución de Encaje Legal en moneda extranjera en efectivo en Fondos en Custodia, registradas durante los periodos 4 al 25 de abril de 2011, y del 18 de abril al 9 de mayo de 2011, en un promedio de Bs. 3.307.191,56 y Bs. 3.296.432,74 respectivamente, infringiendo presuntamente el art. 2 de la Sección 3 Capitulo III, Capitulo II Título IX de la Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras, concordante con el art. 17 (Fondo en Custodia) del Reglamento de Encaje Legal, aprobado por el Banco Central de Bolivia, mediante Resolución de Directorio Nº 070/2009 de 23 de junio, y modificado por Resolución de Directorio Nº 007/2011 de 18 de enero.

Contra el citado cargo, señala que se presentaron documentación pertinente con la debida fundamentación, sin que las mismas hayan sido considerados de manera adecuada conforme a normativa de la ASFI, habiendo sido sancionados por Resolución ASFI Nº 530/2012 de 12 de octubre, con la multa de Bs. 198.001,14 contra la cual interpuso recurso de revocatoria, cuyo cargo fue confirmando por Resolución ASFI Nº 675/2012 de 30 de noviembre, la cual adujo ser vulneratorio al debido proceso.

Sostiene que mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 023/2013 de 3 de mayo, se confirmó totalmente las Resoluciones primigenias.

I.2 Fundamentos de la demanda.

Citando los arts. 116-II y 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), señaló que toda sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible y que la ley sólo dispone para lo venidero, excepto en materia laboral.

Manifestó asimismo, que por determinación del art. 154 de la Ley 1488, es atribución de la Superintendencia entre otras, reglamentar la aplicación de sanciones.

Transcribiendo partes pertinentes de la Resolución de Directorio Nº 007/2011; Circular ASFI/063/2011 y Resolución ASFI Nº 039/2011 de 25 de enero; Circular ASFI 071/2011 de 30 de mayo, y la Resolución ASFI Nº 456/2011; y Resolución ASFI Nº 423/2012 de 27 de agosto, relativos al Procedimiento Administrativo Sancionatorio para la Aplicación de Multas por deficiencia de Encaje Legal; manifestó que ninguna normativa hace referencia a sanción alguna.

Expresa que en el marco del orden normativo, las únicas Resoluciones aplicables para procesamiento y sanción a la Mutual El Progreso fueran las Resoluciones ASFI Nº 423/2012 de 23 de agosto, y la Nº 456/2011 de 30 de mayo, pero que son posteriores a la presunta falta de Encaje Legal, por lo que no puede haber multa de presunto incumplimiento a normativa regulatoria antes de su emisión, lo que contraviene los arts. 115, 116 y 117 de la CPE, que fue confirmado por la autoridad jerárquica, por ende las Resoluciones ASFI Nos 675/2012 y 530/2011, olvidando lo establecido mediante Resoluciones de la propia ASFI, en relación a las facultades de aprobar las modificaciones al Reglamento de Control de Encaje Legal.

Por lo que manifiesta, que la Mutual El Progreso no es merecedor de ninguna sanción si no existía normativa legal alguna. Arguye que no está en discusión la emisión de la Resolución de Directorio Nº 007/2011 de 18 de enero, que aprobó la modificación parcial de incremento de Encaje Legal, sin embargo la misma no contempla sanción en caso de incumplimiento. Lo que está en cuestionamiento es que la ASFI mediante Resolución ASFI Nº 039/2011 de 25 de enero, modificó el art. 2, Sección 2 del Reglamento de Control de Encaje Legal, referido a fondos en custodia, normativa que no tiene alcance para la Mutual El Progreso. De esa modificación surge también la Resolución ASFI Nº 456/2011 de 30 de mayo, que establece la modificación del art. 2 Sección 3 del Reglamento de Control de Encaje Legal, de lo contrario no hubiera existido ésta última Resolución de 30 de mayo de 2011.

Expresó más adelante, que no se puede argüir error en referenciación para la imposición de una sanción a la Mutual El Progreso, por errores de la ASFI en su redacción, ahora ratificados en instancia jerárquica y pagar multas por mala modificación de reglamentación al control de encaje legal.

Manifestó que en el marco de la verdad material, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MCyFP), al ratificar la Resolución de la ASFI, premió el incumplimiento de la función de dicho ente regulador, en reglamentar la sanción y por ello elaboró la Resolución ASFI Nº 456/2011 de 30 de mayo, momento a partir del cual rige su aplicación por ende para la Mutual El Progreso, y por lo mismo no puede existir una sanción de encaje legal anterior a dicha fecha. En ese contexto, la Resolución Ministerial impugnada al confirmar las Resoluciones de la ASFI, está ocasionando la aplicación de la Resolución ASFI Nº 423/2012 de 27 de agosto, que incorporó en el Reglamento de Control de Encaje Legal, el proceso sancionatorio de determinación de deficiencia de encaje legal, es decir, está dando validez a la aplicación de un procedimiento de sanción con posterioridad al presunto hecho, siendo una muestra clara de aplicación de norma posterior a la presunta infracción de la entidad demandante.

Expresó que la presunta deficiencia de encaje legal data del 4 al 25 de abril de 2011, y 18 de abril al 9 de mayo de 2011, siendo que la resolución con el que se inició el cargo data del 27 de agosto de 2012, lo contrario sería dar valor a que la ASFI aplique una resolución vigente posterior a 15 meses de la presunta infracción, contraviniendo el ordenamiento legal vigente, aplicando una resolución posterior a un presunto hecho, vulnerando los arts. 116-II y 123 de la CPE, atentando al debido proceso, por cuanto se estaría validando la aplicación de la Resolución ASFI Nº 423/2012 de 27 de agosto, de manera retroactiva, a una presunta infracción de fecha 4 al 25 de abril de 2011 y 18 de abril al 9 de mayo, no pudiendo existir sanción sin ley previa.

Continua manifestando que la Mutual El Progreso ha sido procesado y condenado por el mismo hecho, por dos veces, la primera con la Resolución ASFI Nº 039/2011que no era de alcance para la Mutual, y posteriormente modificada y aprobada mediante Resolución ASFI Nº 456/2011 de 30 de abril, consiguientemente acusa vulneración de los arts. 115-I-II, 116-I-II y 117 de la CPE, porque nadie puede ser condenado sin haber sido oído y juzgado previamente en un debido proceso, “cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho”, y art. 123 del Texto Constitucional, resultando inaplicable el procedimiento administrativo sancionatorio como la Resolución ASFI Nº 423/2012 de 27 de agosto.

I.3 Petitorio.

Concluye solicitando se declare probada la demanda, dejar sin efecto la multa impuesta y disponiendo la devolución de la misma.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

La Autoridad demandada se apersonó al proceso y responde negativamente a la demanda con memorial presentado el 21 de abril de 2014, que cursa de fojas 124 a 138, expresando lo siguiente:

• Expresa que conforme al Informe ASFI/DEP/R-96690/2012 de 8 de agosto, emitido por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, la entidad demandante presentó deficiencias promedio en la constitución de su Encaje Legal, durante el promedio entre el 4 al 25 de abril de 2011, debió mantener Bs. 3.708.527,7 (40% de su requerimiento de Encaje Legal en moneda extranjera en Fondos de Custodia), sin embargo, sólo constituyó por Bs. 401.336,1 registrando una diferencia de Bs. 3.307.191,56 (monto menor al 40%).

• Durante el periodo comprendido entre el 18 de abril de 2011 y el 9 de mayo de 2011, debió mantener Bs. 3.694.488,3 (40% de su requerimiento de su Encaje Legal en moneda extranjera en Fondos en Custodia), sin embargo constituyó solo Bs. 398.055,5 registrado una diferencia de Bs. 3.296.432,7 (menos al 40% establecido en norma).

Ante tal situación, señala que la ASFI notificó a la Mutual El Progreso, con la imputación por la infracción citada, que luego de conocer los descargos, mediante nota E.P. 83/2012 de 28 de septiembre, sancionó por Resolución ASFI Nº 530/2012 de 12 de octubre, impugnada de revocatoria, dio lugar a la Resolución Administrativa ASFI Nº 675/2012 de 30 de noviembre, misma que fue recurrida de instancia jerárquica, que fue resuelto por Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 023/2013 de 3 de mayo, que confirmó totalmente la Resolución recurrida.

Manifiesta que los argumentos esgrimidos en la demanda constituyen expresiones subjetivos, tales como acusar de vulneración principios y garantías constitucionales, extractando partes de la demanda contencioso administrativa y de la Resolución jerárquica impugnada, sintetizando que la Mutual El Progreso en ningún momento negó la existencia de su nota E.P. 52/2011 de 28 de mayo y menos aún de su contenido.

Señala que la actividad probatoria en Derecho Administrativo Sancionatorio no sólo le corresponde al administrado (desvirtuar los cargos), sino también a la administración respecto al fundamento de la sanción, que en el ejercicio de sus facultades pretende imponer, en busca de la verdad material, conforme al art. 4 inc. d) de la Ley 2341 Procedimiento Administrativo (LPA), evidenciándose en el caso de autos que existió infracción cometida por la Asociación Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda, por consiguiente no existe en la actuación del administrador vulneración a principios y garantías constitucionales, ni vulneración del procedimiento previsto para la sustanciación de los Recursos Jerárquicos, menos aún una aplicación errónea del derecho a los hechos.

Sostiene que la sanción no es producto de una premonición o de una casualidad, sino que conforme a la verdad material, la nota E.P. 52/2011 de 28 de mayo, se encuentra presentada dentro del Recurso Jerárquico, contra la Resolución ASFI Nº 006/2012 de 12 de enero, el que habiendo sido resuelto mediante Resolución Ministerial MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 035/2012 de 11 de junio (por el que se anula el procedimiento administrativo) constituye el precedente necesario del proceso recursivo ulterior, resuelto por Resolución Ministerial Jerárquico MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 023/2013, y que al tenor del art. 35 inc. a) del DS Nº 27175, concluyó con el pronunciamiento de la misma.

Lo cierto es que por el primer proceso recursivo -contra la Resolución ASFI Nº 006/2012, resuelto mediante Resolución Ministerial MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 035/12, la autoridad jerárquica conoció la existencia de la nota antes citada de 28 de mayo de 2011, así como de su contenido, por tal motivo no es cierto que hubiera existido una infracción al procedimiento probatorio, es decir que la Mutual no hubiera tenido la oportunidad de conocer la prueba en su contra, así como de impugnarla.

Continúo señalando que en búsqueda de la verdad material o transcendencia de la nota E.P. 52/2011 de 28 de mayo, no es lo mismo un elemento exclusivo del análisis que ha servido para la decisión de la sanción, sino la valoración total que hace a los extremos que constan de la Resolución Ministerial Jerárquica Nº 023/2013 de 3 de mayo.

En relación a que la Resolución impugnada sería una transcripción de los fundamentos de la Resolución de la ASFI, manifestó no ser evidente, sino que se consideró la generalidad de actuaciones que han sucedido, en este caso de la Mutual El Progreso y del ente regulador, las cuales se encuentran valoradas en la citada Resolución impugnada.

Sobre la falta de valoración de los descargos que la entidad demandante acusa, manifestó que no es cierto, debido a que la Resolución impugnada se encuentra claramente motivada, según lo señala el art. 63-II de la Ley 2341 LPA, lo que no entraña irregularidad alguna.

II.1 Petitorio.

Extractando partes íntegras de la Resolución impugnada, la autoridad demandada solicitó declarar IMPROBADA la demanda, con costas.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

1.- Que por Resolución Administrativa ASFI Nº 801/2011 de 22 de noviembre, la ASFI resolvió rechazar la solicitud de la Mutual El Progreso de 8 de noviembre de 2011, de emitir Resolución motivada y fundamentada, en relación a la multa impuesta por presunto incumplimiento de Encaje Legal, Resolución contra el que la Mutual interpuso recurso de revocatoria, misma que fue confirmada totalmente por la Resolución Administrativa ASFI Nº 006/2012 de 12 de enero, procediendo la entidad regulada interponer recurso jerárquico.

Por Resolución Ministerial Jerárquica Nº 035/2012 de 11 de junio, el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, anuló el procedimiento administrativo hasta la Resolución Administrativa ASFI Nº 801/2011 de 22 de noviembre, inclusive, a efectos de que en su lugar, se expida la nota de cargo extrañada ajustándola a derecho.

En cumplimiento a la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 035/2012 de 11 de junio, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero emitió la Resolución ASFI Nº 530/2012 de 12 de octubre, por la que se sanciona a la Mutual de Ahorro y Préstamo para la Vivienda “El Progreso” con la multa de Bs. 198.001,14, por diferencias en la constitución de Encaje Legal en moneda extranjera en efectivo de Fondos en Custodia, registrados durante los periodos del 4 al 25 de abril de 2011 y del 18 de abril al 9 de mayo de 2011, en un promedio de Bs. 3.307.191,56 y Bs. 3.296.432,74; contra la que la entidad regulada interpuso recurso de revocatoria que fue resuelto por Resolución ASFI Nº 675/2012 de 30 de noviembre, que confirmó totalmente la Resolución Administrativa ASFI Nº 530/2011 de 12 de octubre de 2012.

Notificada con la citada resolución la entidad regulada, dio origen al Recurso Jerárquico, que ha sido resuelto mediante Resolución Ministerial Jerárquico MEFP/VPSF/URJ-SIREFI Nº 023/2013 de 3 de mayo, que confirmó totalmente la Resolución de revocatoria pronunciada por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero; manteniendo firme la multa impuesta, resolución que dio lugar a la interposición de la demanda contencioso administrativa.