SE/0022/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 022/2013.

EXP. N°: 479/2009.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Empresa Constructora ERIKA S.R.L. c/ la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

FECHA: Sucre, once de marzo de dos mil trece.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por la Empresa Constructora Erika S.R.L., en el que impugna la Resolución de Recurso Jerárquico Nº AGIT-RJ/0210/2009 de 3 de junio de 2009 dictada por el Director Ejecutivo de la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fojas 51 a 58, la contestación de fojas 90 a 94, la réplica de fojas 108 a 110 y la dúplica de fojas 114 a 117, los antecedentes de la resolución impugnada; y

CONSIDERANDO: Que Walter Guerrero en representación de la sociedad demandante, al formular su acción en contra de la resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ- 0210/2009 de 3 de junio de 2009, expuso los siguientes argumentos:

Que la Aduana Nacional de Bolivia Regional Tarija mediante Acta de Intervención Contravencional AN-GRT-JUF Nº 01/2008 de 20 de mayo de 2008, que no llevaba firma del Gerente Regional de Aduana Nacional Tarija incumpliendo lo dispuesto por los artículos 96, 97 IV y 187 del Código Tributario y con los artículos 18 y 66 del D.S. 27310, consecuentemente nula de pleno derecho.

Posteriormente a través de la Resolución Sancionatoria en Contrabando Nº AN-GRT-GR 004/2008 de 25 de agosto de 2008, resolvió sancionar de manera injusta a su representada con la suma de $us. 164.202.20 equivalente al 100% de la mercadería supuestamente objeto del delito de contrabando. Habiendo interpuesto recurso de alzada, fue resuelto por Resolución de Recurso de Alzada STR-CBA/RA 0049/2009 de 19 de marzo de 2009 que resolvió anular hasta que se emitiera un acta de infracción cumpliendo todos los requisitos esenciales conforme a la normativa legal vigente. La representación de la Aduana Tarija interpuso recurso jerárquico el cual resolvió revocar totalmente la resolución de alzada dejando en consecuencia firme la resolución sancionatoria de contrabando AN-GRT-GR 004/2008.

Dentro de sus fundamentos de hecho y derecho señaló lo siguiente:

Refiriéndose a la falta de eficacia jurídica y técnica de la resolución impugnada, violación e interpretación y aplicación de las leyes tributarias; mencionó que la autoridad recurrida siguió las reglas de la sana crítica ni las pruebas de descargo ni los fundamentos aportados por su mandante al momento de interponer el recurso de alzada. Además, la resolución impugnada no tuvo la suficiente motivación como exige la jurisprudencia constitucional con efecto vinculante, citó al efecto, las sentencias SC 1369/2001-R de 19-12-01, SC 0752/2002-R de 25-06-2002 y SC 248/2007-R de 10-04-2007 y refirió también, que cuando el valor de los tributos omitidos de la mercadería objeto de contrabando, es igual o menor a las 10.000 UFV`s, la conducta será considerada como contravención debiendo aplicarse el capítulo III del Título IV del Código Tributario, lo que significa que la administración tributaria aduanera debió abrir un sumario contravencional conforme lo dispone el artículo 168 y aplicar las sanciones establecidas en los artículos 161 y 162 todos del Código Tributario, demostrando así la mala aplicación de la normativa legal tributaria.

También se refirió a la falta de pronunciamiento sobre las pretensiones planteadas por el demandante en el proceso administrativo de alzada y jerárquico y la deficiente valoración de las pruebas de descargo, ya que no se pronunció sobre la existencia del delito de contrabando, tampoco se pronunció sobre el indebido procedimiento aplicado en la Aduana Nacional de Tarija. Mencionó que la mercadería consistente en grasas y aceites lubricantes fue introducida al país legalmente por la empresa importadora y exportadora LEIVAR SRL desde Porto Alegre, República del Brasil del proveedor Ipiringa hasta el recinto aduanero Bermejo, importación que cuenta con el respaldo que exige la Ley General de Aduanas y que fue arrimada a los antecedentes del recurso jerárquico en el que se encuentran: 1) declaraciones únicas de importación por medio de las pólizas que demuestran el pago de los tributos aduaneros; 2) resoluciones administrativas de Hidrocarburos autorizando a LEIVAR Ltda. la importación y comercialización de grasa y lubricantes; 3) facturas de almacenamiento de mercadería emitidas por Albo S.A. que evidencia que se encontraba en recinto aduanero; 4) facturas de exportación emitidas por UPIRANGA S.A. con lo que se demostró el origen del producto y el proveedor; 5) certificados de origen de la mercadería; 6) declaraciones juradas del valor de la mercadería ante la Aduana de Bermejo; 7) contrato privado de compra y venta de la mercadería puesta en aduana de frontera; 8) parte de recepción de mercadería en el recinto Aduanero Bermejo, recepcionada por ALBO S.A.; 9) Cartas de Porte Internacional de carretera; 10) Manifiesto Internacional de Carga MIC/DTA, con remitente IPIRANGA S.A. Brasil y destinatario LEIVAR S.R.L. destino Bermejo; 11) Formulario 164 de solicitud de corrección de errores u omisiones en declaraciones de mercaderías emitido por la Administración de Aduanas Bermejo; 12) Comprobantes de pago de transporte internacional SIBERIA empresa que transportó desde Uruguaiana-Brasil hasta Tarija-Bolivia.; 13) Facturas emitidas por LEIVAR S.R.L. a nombre de la empresa ERIKA S.R.L. por el cobro de comisiones sobre las declaraciones juradas, documentación que fue presentada a la administración Aduana Bermejo al momento de tramitar el despacho aduanero por intermedio de la Agencia Despachante de Aduana Bermejo; ahora bien, la Gerencia Regional de la Aduana Nacional Tarija, impuso la sanción después de cuatro años de haber pagado los tributos y desaduanizado el producto, vulnerando así el principio de seguridad jurídica.

Puntualizó que los tributos aduaneros fueron correctamente pagados al tesoro aduanero mediante las pólizas de importación, por lo que no existiría contrabando ya que los fiscalizadores aduaneros han certificado en sus informes preliminares y final y en el acta de intervención contravencional que no existe tributo omitido.

Que las Resoluciones números 1278/2004, 238/2006, 752/2003 y 1040/2006 y otras que figuran en el expediente emitidas por la Superintendencia de Hidrocarburos autorizando a LEIVAR LTDA. la importación y comercialización de productos derivados del petróleo adquiridos de IPIRANGA S.A. son totalmente válidas para documentar la importación. Ya en el territorio nacional, la empresa LEIVAR Ltda. transfirió dicha mercadería a la empresa que representa; es decir, que la empresa constructora ERIKA S.R.L. adquirió dicha mercadería para consumo y uso propio en el mantenimiento del pool de maquinaria de construcción, habiendo realizado el despacho aduanero y realizado el pago de todos los tributos aduaneros por lo que no existiría el fraude aduanero ni contrabando, de modo que resulta impertinente que la Aduana Nacional después de cuatro años pretenda calificar como delito de contrabando imponiendo una multa de 100% del valor de la mercadería con el argumento de introducción en territorio aduanero nacional de mercaderías sin contar con resolución de autorización de importación de la Superintendencia de Hidrocarburos, siendo que LEIVAR SRL presentó a la Aduana todas resoluciones de autorización de la Superintendencia de Hidrocarburos y ERIKA adquirió la mercadería en el recinto aduanero Bermejo el cual se encuentra en territorio boliviano. Además, manifestó que para que exista contrabando debe existir clandestinidad y como se puede apreciar la mercadería fue introducida a territorio boliviano de manera legal por ruta preestablecida y bajo control aduanero.

También se refirió a la incongruencia en la multa y la incoherencia existente entre el acta de intervención y la resolución sancionatoria en contrabando, señalando que el Acta de Contravención Nº 01/2008 calificó su conducta como contravención en cumplimiento de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 181 del Código Tributario cuando correspondía que la Administración aduanera instaure un sumario contravencional en cumplimiento del artículo 168 del Código Tributario, abriendo un periodo de prueba y en su caso, aplicar una multa como máximo de 5.000 UFV`s de conformidad con los artículos 160 y 162 del tantas veces mencionado Código Tributario; sin embargo, contradictoriamente y violando todo procedimiento y norma tributaria la gerencia regional Tarija de la Aduna Nacional mediante su resolución sancionadora en Contrabando decidió interponer como sanción la multa de $us 164.202,20 equivalente al 100% del valor de la mercadería objeto de contrabando, sin ningún fundamento jurídico, puesto que dicha sanción es procedente para el delito de contrabando, habiéndose documentalmente demostrado que no existió contrabando, defraudación ni tributo omitido ya que se cumplió con todo los requisitos legales, y con esa determinación se vulneró el debido proceso y la seguridad jurídica ya que no se puede calificar el hecho como contravención tributaria y sancionar y sancionar con una multa que corresponde a un delito tributario.

Asimismo, se refirió a la errónea aplicación de los hechos, ya que la aduana indebidamente acusa de la comisión del delito de contrabando cuando en realidad la mercadería ingresó a recinto aduanero, acreditando la legalidad de la importación con toda la documental pertinente y el pago de todos los tributos que fueron controlados y aprobados por los funcionarios de la administración tributaria. Manifiesta que, para que exista contrabando tiene que existir dolo y clandestinidad y omisión de pago de impuestos aduaneros, elementos que no existieron en el presente caso, y que son constitutivos del tipo penal, habiendo el Ministerio Público en un caso similar, rechazado por esa razón.

También manifestó que existió incumplimiento de los procedimientos de fiscalización aduanera, incongruencia y carencia de fundamento de la resolución del recurso jerárquico y añadió que el debido proceso y la seguridad jurídica son derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política del Estado por lo que son inviolables y que la administración aduanera tergiversó la verdad y vulneró la ley, induciendo a error a la autoridad jerárquica cuando afirma que no es necesario que el acta de intervención contravencional lleve la firma del Gerente Regional Tarija , siendo que esta es la autoridad competente para el efecto conforme a ley y el acta de intervención constituye el principal instrumento legal que fundamenta la resolución sancionatoria. Asimismo, acusó que el proceso de fiscalización está viciado de nulidad ya que no lleva la firma del Gerente Nacional de Fiscalización de la Aduana Nacional de Bolivia incumpliendo así lo dispuesto por los numerales 2.1 y 2.2 del procedimiento de fiscalización aduanera posterior aprobado por RDN Nº 01-010-04.

La vista de cargo o acta de intervención constituye el instrumento jurídico legal y base de la Resolución Sancionatoria, por lo que es imposible e ilegal pretender hacer valer el acta de intervención sin la firma de la máxima autoridad administrativa regional de la aduana nacional.

Finalmente se refirió a los principios rectores del derecho administrativo que deben ser respetados en los procesos de fiscalización, y que esta repartición no cumplió con lo dispuesto por el artículo 4, incisos c), d), e), h) y j) de la Ley 1340, por otra parte manifestó que los artículos 28 y 30 de la misma norma disponen los elementos esenciales del acto administrativo y que el artículo 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo, señala que son nulos de pleno derecho los actos administrativos que no cumplan con los requisitos legales y procedimentales, aspecto que fue impugnado en el recurso de alzada pero que no fue valorado de conformidad al principio de la sana crítica por la autoridad jerárquica, habiendo incurrido dicha autoridad en error de hecho y derecho porque no aprecio ni valoró los fundamentos del recurrente conforme a derecho y a las reglas de la sana critica.

Finalizó pidiendo que se admita la demanda, se dicte resolución revocando totalmente la resolución impugnada.

CONSIDERANDO: Que la autoridad demandada mediante memorial de fojas 90 a 94 vuelta, respondió en forma negativa señalando lo siguiente:

Que no existen vicios de nulidad en el acta de intervención contravencional, porque para que ésta exista debe estar establecida por ley y deben concurrir los presupuestos previstos en el artículo 46-II de la Ley 2341 y el artículo 55 del D.S. 27113 aplicable en materia tributaria por mandato del artículo 201 de la Ley 3092. Asimismo el artículo 66-h) del DS 27310 determina que el acta de intervención, como requisitos esenciales debe contener: firma, nombre y cargo del funcionarios intervinientes y no prevé la firma y el nombre de la autoridad competente sino de los funcionarios intervinientes en el acto, en el caso concreto, se consigna la firma, nombres y cargos de los funcionarios intervinientes (fiscalizador y el supervisor de la Aduana Nacional), por lo que no existe vicio de nulidad.

Con relación a que el acta de intervención equivaldría en todos sus efectos a la Vista de Cargo, aclaró que la norma se refiere a sus efectos jurídicos y no a su contenido por lo que significa que no deben tener idénticos requisitos, esta diferencia tiene una mayor precisión en el artículo 96 de la Ley 2492. Añadió que la nulidad es procedente en la vista de cargo cuando no se cumple con el artículo 18 y en el acta de intervención con el artículo 66 del DS 27310. Al haberse notificado con el acta de intervención a la empresa constructora ERIKA S.R.L., esa empresa presentó descargos para desvirtuar el informe preliminar por lo que se evidencia que el sujeto pasivo tuvo pleno conocimiento de las actuaciones de la administración aduanera, por tanto, no se colocó en estado de indefensión al sujeto pasivo por lo que no hay lugar a la anulabilidad de obrados.

Con relación a la calificación de la conducta como contrabando contravencional por inobservancia de requisitos para la importación de derivados de hidrocarburos, mencionó que el artículo 181 de la Ley 2492 establece que existe contrabando cuando se realice trafico de mercaderías sin documentación legal o infringiendo requisitos exigidos por normas aduaneras o por disposiciones especiales, de conformidad con el parágrafo ii, la sanción aplicable es comiso de mercaderías y en caso que no pudieran ser decomisadas, la sanción económica consiste en el pago de una multa igual al 100% del valor de la mercadería. Que el artículo 19 del DS 26276 establece que la importación de carburantes y lubricantes está sujeta a una autorización de la Superintendencia de Hidrocarburos.

Que el DS 28419 señala que cuando exista la importación de esos productos refinados no regulados, destinados exclusivamente al consumo propio podrán obtener autorización de la Superintendencia, previo cumplimiento de requisitos, debiendo ser la documentación e información proporcionada y respaldada por el solicitante. En el caso, de los antecedentes administrativos se tiene que la administración aduanera notificó a la representante de ERIKA S.R.L. con la Orden de Fiscalización posterior 027/2007 de 27 de agosto de 2007 con el objeto de verificara las declaraciones de importación DUIs: C-2, C-37, C-168, C-347, C-663, C-806, C-496, C-777, C-941, C-38 Y C-438, emitiéndose un informe final que presume la comisión del delito de contravención tributaria de contrabando por la introducción de lubricantes por un valor de FOB de $us 164.202, 20 sin contar con la autorización expresa y certificación de la Superintendencia de Hidrocarburos, habiéndose notificado posteriormente con la Resolución sancionatoria que declara probada comisión de contrabando y sanciona con el 100% del valor de las mercaderías, mencionó que se debe tomar en cuenta que la Empresa Erika S.R.L. se constituyó en importador en las declaraciones de importación DUIs: C-2, C-37, C-168, C-347, C-663, C-806, C-496, C-777, C-941, C-38 Y C-438, y evidenciaron que no obtuvo a su nombre la Resolución Administrativa de autorización para la importación de lubricantes infringiendo así los artículos 6, 9 y 21 del DS 26276; artículos 4 y 5 del DS 28419 y el artículo 119-8 del DS 25870 toda vez que las resoluciones presentada pertenecen a la empresa LEIVAR Ltda. que no es el importador de acuerdo a la definición adoptada por la Ley 1990 adecuando así su conducta la empresa Érica SAL al ilícito de contrabando previsto en el artículo 181 inciso b) y parágrafo II de la Ley 249, sancionado con una multa igual al 100% del valor de las mercancías objeto de contrabando, hizo hincapié que la inexistencia de tributo omitido adeudado no desvirtúa la tipificación del ilícito de contrabando, debido a que la importadora ERIKA S.R.L. Incurrió en contravención de contrabando tipificado en el artículo 181-b de la ley 2492, no por omisión de pago ni pago de menos deuda tributaria, sino por el incumplimiento del requisito indispensable establecido en los artículos 19 y 21 del DS 26276.

Finalmente aclaró que para la descripción típica del ilícito de contrabando previsto en el artículo 181 de la Ley 2492, a diferencia de la tipificación de la defraudación aduanera contenida en el artículo 178 de la misma ley, no requiere de la concurrencia del elemento constitutivo del dolo para su configuración como equivocadamente arguyó el demandante.

Finalizó solicitando se declare improbada la demanda interpuesta.