SE/0022/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 22/2019

EXPEDIENTE : 300/2017

DEMANDANTE : Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz R.L.

DEMANDADO (A) : Ministerio de Obras Publicas Servicios y Vivienda

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : RM Nº 219/2017 de 11-07-2017

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 18 de febrero de 2019

VISTOS EN SALA:

La demanda contenciosa administrativa de 514 a 534 vta., interpuesta por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz R.L, impugnando la Resolución del Recurso Jerárquico RM Nº 21972017 de 11-07-2017, corriente de fs. 496 a 511, emitida por el Ministerio de Obras Públicas Servicio y Vivienda, representado por el Ministro, Milton Claros Hinojosa, la contestación de fs. 659 a 665, admitida mediante providencia de fs. 679, renuncia a la réplica de la parte demandante cursante a fs. 690, notificación del tercero interesado cursante a fs. 568; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

El representante legal de la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz R.L, argumenta que la ATT mediante Auto ATT-DJ-A TL 0866/2013 de 30 de diciembre de 2013, formula cargos por supuestos incumplimientos a las metas de calidad establecidas para la gestión 2011 y a través de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 507/2014 de 10 de abril de 2014, reconoce que COTAS logró desvirtuar los cargos formulados en el auto referido, en cuanto al supuesto incumplimiento de la Meta: Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional.

Sin embargo la ATT, a través de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 507/2014 de 10 de abril de 2014, inicia el proceso sancionador contra COTAS por no haber podido desvirtuar el incumplimiento de las siguientes metas, dentro del proceso de evaluación de metas de calidad de la gestión 2011, considerando las siguientes metas como no posibles de evaluar: Servicio Alquiler de circuito, Servicio Local, Servicio Larga Distancia Nacional e Internacional y Servicio de Busca Persona (Beeper).

Considerando las metas como incumplidas: Servicio Local, Servicio Larga Distancia Nacional e Internacional y Servicio Transmisión de Datos.

Considerando las siguientes metas como información falsa y engañosa: Servicio Alquiler de Circuitos (LTR) y Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional.

Después de la presentación de varios recursos, tanto revocatorios como jerárquicos, finalmente la ATT reconoce y acepta los descargos presentados por COTAS de todas las metas observadas y sancionadas a través de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 507/2014 de 10 de abril de 2014 y determina el cumplimiento de las indicadas metas de calidad, luego violentando el principio Non Reformatio In Peius, la ATT, después de haber reconocido a través de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 507/2014 de 10 de abril de 2014, que COTAS consiguió desvirtuar el presunto incumplimiento de las metas: Retardo de Transferencia de Paquetes del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, las incluye nuevamente en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 1050/2015 de 22 de septiembre de 2015, aduciendo que con la revocatoria de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 507/2014 de 10 de abril, dicho reconocimiento, perdió su validez; tomando en cuenta que el principio referido, se verifica cuando el interesado ante una impugnación de un acto administrativo, ve empeorada su situación jurídica como consecuencia de lo decidido por el órgano llamado a resolver un recurso administrativo.

Fueron notificados en fecha 23 de abril de 2014, con la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0507/2014 de 10 de abril de 2014, aceptando la prueba de descargo presentada contra la formulación de cargos referentes a las metas “Retardo Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo y Tasa de Perdida de Paquetes” ya que las mismas lograron demostrar la imposibilidad mencionada, para lo que eximen a COTAS R.L, del incumplimiento de esta meta, pero a la vez, declaran probados los cargos formulados en contra de las otras metas de calidad mencionadas en el AUTO ATT-DJ-A TL 0866/2013 de 30 de diciembre del 2013, e imponen multas a cada uno de los cargos formulados, ascendiendo a un total de Bs. 6.831.220, 00.

Interpusieron Recurso de Revocatoria en contra de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ- RA TL 0507/2014 de 10 de abril de 2014, al contradecir el espíritu de los principios básicos que rigen el procedimiento administrativo, como de legalidad, el debido proceso, de razonabilidad y otros.

Alegaron que si bien mediante Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 1378/2014, se revocó la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0507/2012, no significa que dicha nulidad deba retrotraerse en lo analizado y pronunciado por el regulador en favor del operador en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0507/2014, respecto de la determinación tomada sobre el cumplimiento de la meta de calidad “Retardo Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo”, cuando en realidad sentó precedente referente a la medición de la meta en cuestión. El querer desconocer dicho acto administrativo con el pretexto que al revocar la Resolución Administrativa Regulatoria mencionada, esta no existe en la esfera jurídica, tal como se menciona en la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 109/2016, de 10 de noviembre de 2016, violentando el principio de non Reformatio in peius, previsto en el Parág. II del art. 63 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, que dispone que en ningún caso puede agravarse la situación del recurrente como consecuencia exclusiva de su propio recurso.

En fecha 11 de julio de 2017, se los notificó con la Resolución Ministerial Nº 219 de 11 de julio de 2017, mediante la cual rechazan el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE TL LP 109/2016 de 10 de noviembre de 2016

I.2. Fundamentos de la demanda.

Expresó que la Resolución de Recurso Jerárquico sería infundada, al carecer de base legal, siendo contraria a la normativa legal vigente lesionando los derechos fundamentales de la Cooperativa demandante.

1.2.1. Existe una clara violación al principio de “non reformatio in peius” al haberse aprobado inicialmente, cumplida la meta de calidad al operador COTAS, pero posteriormente cambian de criterio al indicar que los descargos presentados no son suficientes.

En cuanto al principio “Non Reformatio In Peius”.

Es un principio general del derecho y una garantía constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa, que es aplicable a todas las actividades del Estado, conforme al art. 63 Parág. II de la Ley Nº 2341, referido que en impugnación del recurrente, la Autoridad Administrativa no puede empeorar la situación del imputado, en razón a los principios de legalidad y de buena fe y favorabilidad, así como la teoría de los actos propios que limitan la actuación de la Administración Pública, por lo que la Administración, sea de oficio o por recurso interpuesto, no puede agravar la situación del sancionado y que resulte del primer acto administrativo sancionador, emitido por la autoridad a quo, debido a que si bien la autoridad ad quem, tiene competencia para revocar el acto a favor del recurrente, sin embargo, no puede modificar o revocar la parte o aspectos que le beneficien, toda vez que los recursos administrativos son pensados como una garantía para los administrados y no pueden ser utilizados para agravar la situación.

En el caso del proceso de verificación de las metas de calidad de COTAS correspondiente a la gestión 2011, se evidencia que el motivo del Recurso Revocatorio contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 507/2014 de 10 de abril de 2014, correspondió a la actividad recursiva ejercida únicamente por el operador COTAS, siendo el único recurrente, por lo que el a quo, al agravar la situación del impugnante agregando metas de calidad con presunto incumplimiento, como son el Retardo Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo, no actuó dentro del límite establecido por los arts. 400 Parág. Primero y 413 Parág. III de la norma adjetiva penal, concordante con el art. 63 numeral II de la Ley de Procedimiento Administrativo, aprobada mediante Ley Nº 2341, vulnerando el principio Non Reformatio IN Peius, haciendo insostenible el argumento del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 507/2014 DE 10 DE ABRIL DE 2014, mediante la cual la ATT valida los descargos presentados por COTAS y exime al operador por el presunto incumplimiento de la meta de calidad Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo, simplemente desapareció de la esfera jurídica, siendo que el motivo de la revocatoria fue a raíz del proceso de defensa de COTAS contra las metas de calidad sancionadas en dicha resolución administrativa regulatoria, violando así el principio non Reformatio in peius, dejando en indefensión al operador COTAS.

1.2.2. Existe una imposibilidad técnica de aplicar el protocolo establecido por la ATT para la determinación de ciertas metas de calidad.

a) Existe una causal de caso fortuito y fuerza mayor por imposibilidad técnica de medición, lo cual implica que las multas dispuestas por la ATT deben ser dejadas sin efecto.

El contrato de Concesión, no establece la utilización del protocolo ICMP para la medición de la meta de calidad Retardo Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo, pese a ello estableció el procedimiento de medición del cumplimiento de la indicada meta a través del protocolo ICMP, pruebas PING, sin tomar en cuenta la imposibilidad técnica que implica utilizar dicho protocolo para la medición de la meta observada, imposibilidad técnica aceptada en otras gestiones por la ATT, pero no lo acepta en la gestión 2011, siendo que los operadores internacionales, con lo que se tiene interconexión a través de redes de paquetes, no habilitan ni permiten este tipo de pruebas de manera permanente, quedando así demostrada la imposibilidad técnica expresada por COTAS, constituyéndose claramente en un eximente de responsabilidad, conforme a lo establecido en el art. 30 del Reglamento de Sanciones aprobado mediante DS 25950.

b) La misma ATT reconoció y validó la imposibilidad técnica manifestada por COTAS con la emisión del nuevo estándar de calidad y ahora se niega a aplicarlo.

La Resolución ATT-DJ-RA TL 634/2015, establece: “En vista de ello, no todos los operadores tienen la posibilidad de medir todas sus rutas, solamente pueden realizar la medición en algunas de ellas, lo que se traducía en una imposibilidad técnica; y que justamente impidió remitir esta información en la evaluación de las indicadas metas, en la gestión 2011.

Debiendo aplicarse los mismos criterios asumidos a partir de la gestión 2013, relativo a que siendo que la fecha de adecuación para la medición de la meta Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo, fue aprobada mediante Resolución Administrativa Regulatoria de 22 de junio de 2015, fecha posterior a la gestión 2013 objeto de la verificación, la meta mencionada no corresponde ser evaluada en la gestión 2013, por lo que no correspondió evaluar, solicitando se aplique el mismo criterio, en razón que la gestión 2011 es anterior a la fecha de emisión de la resolución de adecuación, sin haberse pronunciado sobre este punto.

c) COTAS presentó alternativas para la medición de la meta que no fueron consideradas por la ATT.

Ante la imposibilidad de utilizar el protocolo ICMP, pruebas PING para la medición de la meta de calidad Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo, remitió a la ATT información relativa al detalle de llamadas o CDR disponibles en el equipo de borde SBC de su red como información alternativa de referencia, existiendo la imposibilidad técnica señalada.

1.2.3. Se ha vulnerado el principio a la seguridad jurídica, así como los derechos y garantías constitucionales de COTAS.

Vulneración del principio de seguridad jurídica, al ir en contra de sus propios precedentes, sin justificación.

En fecha 27 de junio de 2013, se comunicó a COTAS sobre la metodología que la ATT consideraba válida, solicitando el resultado de las mediciones en base a las pruebas denominadas PING, por lo que desde el primer momento se informó sobre la imposibilidad técnica existente y que se aplique el razonamiento utilizado para la gestión 2008, donde contrariamente se determinó no aplicar ninguna sanción por la imposibilidad técnica existente, habiendo utilizado la misma metodología que la aplicada por la ATT en gestiones anteriores, que no fue considerada por la gestión 2011, constituyendo una franca violación al principio de seguridad jurídica.

El Ministerio de Obras Pública, vulneró el derecho de COTAS al debido proceso, en su componente de motivación y defensa, al validar la actuación arbitraria de la ATT, al existir falta de motivación y fundamentación, al no tener en cuenta la prueba presentada por COTAS, como es la nota del Operador Internacional Telefónica, donde se informó sobre limitación aplicada para la realización de las pruebas PING, quedando demostrada la imposibilidad técnica, que inicialmente se dio por válida, y luego como insuficiente.

Se vulneró el principio de seguridad jurídica y el debido proceso, respecto al derecho de defensa, al aplicarse un protocolo de forma extemporánea, sin explicar las razones, al informar recién al inicio del proceso de verificación de cumplimiento de las metas de calidad correspondiente a la gestión 2011, mediante carta ATT-DDF-N 0333/2013 de 24 de mayo de 2013, informa sobre el tema, que debió comunicarse de forma oficial en fecha anterior al inicio de la gestión 2011.

Alegando además la vulneración al debido proceso, en sus componentes de motivación y congruencia de las resoluciones, al no manifestarse con relación a los argumentos de COTAS y contradice sus propios precedentes, al solo reiterar lo manifestado por el regulador, obviando pronunciarse respecto al cambio de metodología aplicado por la ATT.

Respecto a la congruencia de las resoluciones, que debe existir correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, apoyando las disposiciones legales que sostienen el razonamiento que llevó a la determinación, toda vez que en gestiones anteriores la ATT validó los argumentos de COTAS, y hoy se niega a hacerlo.

1.2.4. El cálculo de las multas determinadas en contra de COTAS es ilegal.

Las multas impuestas en contra de COTAS por parte de la ATT y ratificadas por el Ministerio de Obras Públicas, fueron totalmente contrarias a lo dispuesto en el art. 97 y Disposición Transitoria Séptima de la Ley de Telecomunicaciones, Nº 164 de 8 de agosto de 2011.

Sin reconocer las faltas supuestamente sancionadas, la ATT realizó un cálculo arbitrario y equivocado del día multa, para la determinación de la multa aplicable por incumplimiento de metas de calidad, al haber tomado en cuenta para el cálculo del valor del día multa, la totalidad de ingresos percibidos por COTAS y no así los referidos únicamente al Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, donde supuestamente se cometió la infracción, según el servicio que corresponda conforme lo determina el art. 97 de la Ley General de Telecomunicaciones Nº 64, además de tenerse en cuenta la gestión respectiva y no otra posterior como en el caso.

Es así que la ATT pretende justificar el cálculo equivocado de las multas con una errónea interpretación de la norma citada.

I.3. Petitorio.

En virtud a los argumentos expuestos, solicitó se declare probada la demanda y se revoque totalmente la Resolución Ministerial Jerárquica Nº 219, como la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA-RE TL-LP 109/2016 y la Resolución Sancionatoria ATT-DJ-R S TL LP 30/2016, expedida por la ATT, hasta la nota ATT-DDF-N LP 0333/2013 de 24 de mayo inclusive.

II. De la contestación a la demanda.

Los representantes legales del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, se apersonaron al proceso y respondieron negando la demanda en todas sus partes, estableciendo los siguientes argumentos de hecho y derecho:

II.1. En cuanto a la violación al principio non reformatio in peius.

Argumentan que no se hubiera conculcado este principio, teniendo presente que la declaratoria de nulidad del procedimiento, supone el efecto retroactivo al momento de vigencia del acto revocado, entendiendo que el mismo y los sucesivos no existen más en la esfera jurídica, correspondiendo así la sanción impuesta al nuevo procedimiento iniciado, que dio lugar a la emisión de la Resolución Sancionatoria y posterior Resolución Ministerial Nº 219, ya que en ningún momento se reformó alguna decisión en perjuicio del operador, no siendo razonable el pretender que la nulidad dispuesta solo sea aplicable a los actos que el operador decida que no le son favorables cuando la misma fue dispuesta para la totalidad del procedimiento.

II.2. Respecto a la existencia de la imposibilidad técnica de aplicar el Protocolo establecido por la ATT, para la determinación de ciertas metas de calidad como la de Retardo Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo, que constituye una causal de caso fortuito y fuerza mayor, reconocida inicialmente por la ATT, eximiendo a COTAS de responsabilidad.