SE/0023/2007

SALA PLENA

SENTENCIA: 023/2007 FECHA: 17 de enero de 2007

EXP. N°: 224/2003

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Gas Transboliviano S.A. contra el Superintendente General

del Sistema de Regulación Sectorial.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Gas Transboliviano S.A. contra el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, impugnando la Resolución Administrativa N° 627 de 28 de agosto de 2003.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 103 a 110, los antecedentes del proceso y,

CONSIDERANDO: Que María Eugenia Mosciaro Gil, en representación legal de Gas Transboliviano S.A. (GTB), solicita la revocatoria de la Resolución Administrativa 627, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial el 28 de agosto de 2003, expresando que el 18 de julio de 2002, y en virtud al acuerdo que previamente tenían suscrito, las empresas GTB y Transborder Gas Services (en adelante TBS) suscribieron la primera Enmienda al acuerdo de partes constituido el 8 de abril de 1999. Que el 9 de septiembre de 2002, la Superintendencia de Hidrocarburos mediante Nota SH 5560 DJ0881/2002, aprobó dicha enmienda con excepción de los numerales 1.1.2; 1.3 y 1.4 relativos a las prioridades de programación y reducción, al considerar que no eran consecuentes con las Normas de Libre Acceso (en adelante NLA).

Como emergencia de dicha aprobación parcial de la enmienda se interpuso recurso de revocatoria que fue denegado mediante Resolución Administrativa 0523/2002 de 5 de noviembre de 2002, interponiéndose recurso jerárquico que fue resuelto el 28 de agosto de 2003 por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial, que emitió la Resolución Administrativa 627, en la que, incumpliendo abiertamente lo previsto por la Ley de Procedimiento Administrativo, se expidió ultra petita sobre materias y cuestiones que no le fueron planteadas amparándose en el principio de la verdad material al considerar que está facultada a investigar la verdad más allá de la verdad formal arrimada al expediente por las partes. Como consecuencia, se deformaron los hechos, emitiéndose una Resolución Administrativa Definitiva distorsionada de la verdad material, en lo que se refiere a la capacidad del ducto de GTB. A efecto de fundamentar sus argumentos señala:

Que de acuerdo al artículo 63 de la Ley de Procedimiento Administrativo, la resolución debe referirse siempre a las pretensiones formuladas por el recurrente; en consecuencia, se han vulnerado las estipulaciones de la propia Ley No 1600 del Sistema de Regulación Sectorial, que establece como función del Superintendente General, conocer en la vía recursiva sólo en aquellos asuntos que son puestos en su conocimiento por las Superintendencias Sectoriales, conforme determina el inciso c) del artículo 7 de la mencionada Ley; normativa que la releva de profundizar en el incumplimiento del ente regulador a la Ley vigente, y que es motivo suficiente para peticionar que aplicándose el principio del control judicial establecido por el artículo 4, inciso i) de la Ley de Procedimiento Administrativo, se decrete la nulidad de la Resolución Administrativa 627 de 28 de agosto de 2003. También es abundante la doctrina que señala que en la vía recursiva, en ningún caso puede agravarse la situación inicial del administrado como consecuencia exclusiva de su propio recurso.

En caso de no considerarse la ilegalidad y nulidad del acto administrativo impugnado, expone los siguientes argumentos referentes al fondo de la cuestión planteada, a fin de que en el hipotético e improbable caso de no considerarse nula la Resolución impugnada, se tengan en cuenta los mismos al momento de dictar la respectiva sentencia. Al efecto, señala que la capacidad de transporte de GTB, no fue en ningún momento objeto de los recursos interpuestos que tenían por objeto determinar únicamente la procedencia o improcedencia de la aprobación de los numerales 1.1.2, 1.3 y 1.4. de la Enmienda al Acuerdo suscrito entre GTB y TBS y que al haberse determinado que ha sobrecontratado su capacidad de transporte, se generó una errónea y perjudicial interpretación por parte de actuales o probables cargadores de GTB, generando un daño y un perjuicio para esta empresa que desde el inicio de sus actividades y operaciones comerciales tuvo instalada la capacidad necesaria para atender todos sus contratos en firme, por lo que se reserva el derecho de iniciar las acciones que correspondan tendientes a lograr la reparación por los daños y perjuicios que se le ocasionaron.

Que GTB no ha incumplido con las Normas de Libre Acceso (NLA) como se afirma en la Resolución Administrativa 627, pues nunca ha negado el acceso a cargador alguno siempre que hubo capacidad disponible en su ducto, prueba de ello son los contratos firmes que GTB tiene suscritos con cargadores y que ocupan su capacidad total.

En cuanto a las prioridades de Programación y Reducción estipuladas en los numerales 1.1.2, 1.3 y 1.4 de la Enmienda suscrita entre GTB y TBS el 18 de julio de 2002, considera que las mismas no incumplen con las Normas de Libre Acceso, puesto que dichas prioridades fueron claramente establecidas en los Términos y Condiciones de Servicio de GTB y fueron aprobadas por la Superintendencia de Hidrocarburos y que como consecuencia de la enmienda que fuera suscrita entre GTB y TBS el 18 de julio de 2002, surgieron entre las partes una serie de obligaciones que fueron asumidas pacíficamente por ambas, puesto que contaban con el acuerdo suscrito; y a partir del 9 de septiembre de 2002, con la aprobación parcial de la enmienda por parte de la Superintendencia de Hidrocarburos.

Que si se revoca la autorización otorgada a GTB por la Superintendencia de Hidrocarburos (cuestión no planteada en el recurso), se producirían consecuencias nefastas y perjuicios económicos irreparables para la demandante, por lo que en el hipotético e improbable caso de que se convalide la Resolución Administrativa de la Superintendencia del SIRESE 627, se tendrá que resarcir económicamente a GTB, pues dicha resolución ha modificado un acto administrativo lícito anterior, que ha causado estado y ha generado el nacimiento de derechos para la accionante, protegidos constitucionalmente.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicita que se "decrete" la nulidad de la Resolución Administrativa 627 de 28 de agosto de 2003, emitida por la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial.

CONSIDERANDO: Que admitida la demanda y citada la autoridad recurrida, mediante memorial de fojas 142 a 157, se apersonó Claude Bessé Arze, Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial y contestó negativamente la demanda pidiendo que sea declarada improbada, indicando que la demandante intenta desvirtuar tanto los hechos ocurridos y evidenciados en el expediente administrativo como el derecho aplicable en el procedimiento administrativo en general y en el presente caso en particular, pretendiendo con su demanda ignorar deliberadamente las reglas que amparan el desempeño de la Superintendencia General como órgano de alzada dentro del Sistema de Regulación Sectorial.

Añade que uno de los objetivos fundamentales del Sistema de Regulación Sectorial es el de asegurar que tanto los intereses de los usuarios, las empresas y el Estado gocen de la protección prevista por Ley en forma efectiva, por ello no podía omitirse la consideración de la normativa vigente a momento de analizar el contenido de los contratos que suscribe un prestador de un servicio público bajo el pretendido argumento de que el recurrente no lo haya solicitado expresamente, porque de existir un vicio no será el beneficiado quien lo señale en una instancia de apelación sino todo lo contrario y que los hechos develados durante la tramitación del recurso jerárquico tienen el potencial de afectar el servicio de transporte de hidrocarburos por ductos; en tales condiciones, el servicio público afectado y sus implicancias en la exportación de gas y su posible interrupción, tornan en legítima y razonable su decisión de considerar hechos no expresamente alegados por la recurrente en los términos en que lo autoriza el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Que a través del procedimiento administrativo, la Administración no sólo encauza formalmente su obrar conforme al principio de legalidad sino que también gestiona el interés público en la medida de su competencia material, por tanto, las normas que regulan el procedimiento administrativo, constituyen un instrumento al servicio del Estado en su función de gestor del bien común que es la finalidad de su creación. En este orden de ideas, el interés público como valor esencial e inherente a la gestión administrativa es de especial relevancia y su operatividad inmediata en el ámbito del procedimiento administrativo es una de las notas que lo diferencian del proceso civil, por este motivo, resulta procedente que pese a mediar negligencia, inactividad, u omisión del particular, si la Administración considera que se encuentra presente el interés público que aconseja proseguir el trámite debe, de oficio, resolver sobre aquellos aspectos relacionados aún si estos no han sido expresamente alegados por el recurrente o por otra instancia administrativa, correspondiendo en todo caso interpretar los textos legales considerando la totalidad de sus preceptos a fin de coordinar la norma interpretada con el sistema en el que está engarzada, de modo que armonice con el ordenamiento jurídico restante.

Señala que la Superintendencia General no posee un derecho subjetivo o un interés legítimo para hacer valer en el procedimiento, ni se ha arrogado la defensa de los usuarios que contratan el servicio de transporte provisto por GTB en contravención a lo dispuesto por el artículo 7 inciso c) de la Ley Nº 1600, como arguye la demandante, sino que cumple un deber funcional vinculado a su competencia, configurado y atribuido por la norma legal vigente que le reconoce la facultad de conocer y resolver los asuntos que sean puestos en su conocimiento por los Superintendentes Sectoriales como ha ocurrido en el caso de autos, por lo que no existe vulneración del artículo 63 de la Ley de Procedimiento Administrativo, porque dicha norma no contradice los principios señalados en el artículo 4 de dicha Ley.

Que no se desconoce ni se ha pretendido ignorar en ningún momento el hecho de que no puede ver empeorada la situación del recurrente, como efecto de su apelación y que dicho principio, siempre vigente en el Derecho Administrativo y recientemente incorporado en la Ley de Procedimiento Administrativo, ha sido erróneamente invocado por la empresa demandante.

Para poder analizar la magnitud de la vulneración de GTB, describe que el artículo 37 de la Ley de Hidrocarburos señala como principio básico del libre acceso de un usuario de transporte a los ductos administrados por la empresa transportadora en la medida en que exista capacidad disponible en el mismo; en este entendido, adquiere relevancia absoluta la capacidad que tenga el ducto de transporte, pues en base a ella, el transportador podrá o no suscribir contratos de transporte con cualquier usuario del servicio que así lo requiera.

Añade que el transporte ha sido reglamentado por el Decreto Supremo Nº 26116 de 16 de marzo de 2001 (Reglamento de Transportes de Hidrocarburos por Ductos) el mismo que en su artículo 39 señala que los Términos y Condiciones Generales del Servicio de Transporte (TCGS) serán establecidos por el concesionario de transporte en consulta con sus usuarios. Dichos TCGS, de acuerdo al artículo 40 de la citada norma, rigen el transporte entre el concesionario y cada uno de sus usuarios así como sus relaciones contractuales, que deben estar sometidas a la aprobación de la Superintendencia de Hidrocarburos.

En consecuencia, todos los transportadores de hidrocarburos del país, incluido GTB, elaboraron los TCGS para establecer los términos bajo los cuales podrían hacer más eficiente el uso de sus ductos prestando su servicio a la mayor cantidad de usuarios posible sin atentar contra sus derechos. Añade que es una práctica generalizada suscribir dichos contratos bajo dos modalidades denominadas "servicio firme" o "servicio interrumpible" que tienen condiciones y tarifas distintas. El transporte bajo servicio firme o transporte del usuario sin ninguna limitación tiene una tarifa más elevada porque el transportador se compromete a transportar el hidrocarburo por un periodo extenso, porque dicho transporte es permanente. En el presente caso, el recurso jerárquico presentado por GTB versaba sobre la aprobación de una enmienda a uno de los contratos de transporte suscrito con el usuario GTB, en el que no se tomó en cuenta que; a momento de suscribir su contrato bajo la modalidad de servicio firme y la enmienda, no tenía la capacidad suficiente para honrar dicho contrato, vulnerando así lo establecido en sus propios TCGS y el artículo 37 de la Ley de Hidrocarburos y al tratarse de un servicio público, debía restituirse la legitimidad en la prestación de dicho servicio poniéndose de manifiesto que GTB debía adecuar sus contratos de manera que pudiera prestar su servicio bajo otra modalidad, por ello se instruyó a la Superintendencia de Hidrocarburos requerir que GTB y TBS presenten una nueva enmienda que considere la capacidad del ducto de GTB y su posibilidad real de mantener un acuerdo en firme con su usuario Transborder Gas Services Ltd. (TBS), hecho que no implica que la empresa demandante no pueda prestar su servicio ni le provoca perjuicio alguno.

Que no es evidente que no se hubiera puesto en conocimiento de GTB lo determinado por la Superintendencia General cuando conoció su recurso jerárquico y que nadie había solicitado, dispuesto ni controvertido la validez de la Resolución Administrativa Nº 0523 de 5 de noviembre de 2002 de la Superintendencia de Hidrocarburos y tampoco la nota SH 5560 DJ 0881/2002 de 9 de septiembre de 2002 que inició el proceso recursivo, pues es instrínseco a cualquier acto administrativo que sus efectos puedan ser controvertidos y que conforme se puede evidenciar en el expediente administrativo, cursa a fojas 18, el recurso de revocatoria de GTB contra la nota 5560 DJ 0881/2002 de 9 de septiembre de 2002, por ello resulta ilógico que la demandante señale que nunca controvirtió la validez de los mencionados actos administrativos emitidos por la Superintendencia de Hidrocarburos, siendo que fue ella misma quien los impugnó vía recurso de revocatoria y jerárquico.

En cuanto a la argumentación de que la Superintendencia General, sin sustento técnico ni jurídico alguno emitió pronunciamiento sobre la capacidad del ducto de GTB, señala que dentro del proceso administrativo se dispuso la apertura de un término probatorio de diez días, dentro de cuya vigencia se ordenó que GTB, presente información relativa a la capacidad de su sistema de transporte en las gestiones 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, además del detalle de los volúmenes contratados firmes e interrumpibles en las mismas gestiones discriminado por cargador con destino Cuiabá y Mutún. Dicho actuado fue notificado y a fojas 531 cursa el memorial de presentación de prueba de GTB, por lo que no es evidente que se alegue que nunca presentó información alguna sobre la capacidad de su ducto, cuando en realidad el criterio técnico utilizado para determinar la capacidad del ducto de GTB se basó en la información presentada por la propia empresa durante el periodo de prueba.

En cuanto a las Normas de Libre Acceso (NLA) y su razonabilidad alega que dichas normas establecen que las prioridades de programación se establecerán en los TCGS, lo que no significa que dos contratos bajo la modalidad de "servicio firme" puedan ser discriminatorios entre sí, porque se mantiene el principio de que un transportador sólo puede contratar bajo la modalidad "servicio firme" si tiene capacidad en su ducto, por tanto un contrato en firme no puede tener prioridad sobre otros similares, porque se supone que el transportador tiene capacidad para honrar todos sus contratos, no siendo lógico discriminar ni dar preferencias a otro y otros, salvo por razones de imposibilidad sobrevenida. En el presente caso, se ha evidenciado que GTB firmó contratos en firme sin tener capacidad suficiente para honrarlos y que en ningún caso invocó razones de imposibilidad sobrevenida, por lo que la Superintendencia General consideró que GTB debía adecuarlo al igual que sus enmiendas, más en ningún momento dejó sin efecto contrato alguno como sostiene GTB, sino que estableció que la Superintendencia de Hidrocarburos requiera a GTB y TBS presentar una nueva enmienda que considere la capacidad del ducto, la posibilidad real de GTB de mantener un acuerdo en firme con TBS y la imposibilidad de acordar prioridades para servicios interrumpibles y que en tanto no se modificara ese acuerdo, TBS debía tener el mismo tratamiento que los otros cargadores del sistema de GTB, según el tipo de servicio contratado y de acuerdo a las normas de libre acceso. Finalmente aclara que en la parte resolutiva de la Resolución Administrativa Nº 627 se señaló que debía solicitarse que GTB y TBS suscriban un nuevo Acuerdo de Transporte de Gas que se ajuste a los criterios de legitimidad establecidos en la presente resolución. Que debe entenderse que la parte resolutiva debe interpretarse de acuerdo a los criterios de legitimidad que se esgrimieron en su texto, en el cual se determinó expresamente que GTB y TBS, a requerimiento de la Superintendencia de Hidrocarburos, presenten una nueva enmienda que considere los aspectos observados, sin dejar sin efecto el acuerdo o contrato original.

Concluye indicando respecto a la afirmación de que se han ocasionado daños y perjuicios a GTB irreparables, que se contradice con su afirmación de que no ha vulnerado la normativa vigente al suscribir contratos en firme por tener capacidad disponible y que luego menciona que entre sus obligaciones financieras se destaca aquella destinada a la ampliación de su ducto y que si bien es cierto que las Normas de Libre Acceso, permiten que los transportadores puedan iniciar negociaciones para sus contratos bajo la modalidad "servicio firme" sujetos a la ampliación de su ducto, en el caso de autos, GTB nunca presentó documento alguno que someta a su usuario a algún tipo de espera o antesala, ni notificó sobre el hecho de no tener capacidad para atender un contrato con dicho usuario, ni de manera tácita o implícita y al contrario, sometió a la aprobación de la Superintendencia de Hidrocarburos un contrato de transporte bajo la modalidad de servicio firme sin sujetar el mismo a ninguna condición. Observa que la demandante, al pretender presentar información nueva sobre su capacidad, desconoce que el proceso es de puro derecho y no de hecho y que se ha demostrado de manera contundente que es falso el argumento de que GTB no presentó prueba sobre su capacidad durante la tramitación del recurso jerárquico.

GTB sostiene en su recurso que no mencionó una supuesta violación al artículo 40 de la Ley de Hidrocarburos, por lo que señala que los concesionarios para el transporte de hidrocarburos, no podrán bajo pena de caducidad de su concesión, ser compradores o vendedores de gas natural y destaca que una norma de esta naturaleza, devela la esencia misma del nuevo modelo de mercado en el sector de hidrocarburos, puesto que es política de Estado que no exista integración vertical en la cadena de exportación de gas, por ello un concesionario de servicio público de transporte, no puede realizar otras actividades en el sector, porque comprar, vender y transportar gas de forma conjunta, daría lugar a distorsiones en el mercado que son violatorias de las "Disposiciones Antimonopólicas y de Defensa de la Competencia" contenidas en el Título V de la Ley SIRESE y el artículo 40 de la Ley de Hidrocarburos. En este sentido, una vez admitido el recurso jerárquico, la Superintendencia General, requirió de FUNDEMPRESA información sobre el usuario TBS que había firmado el contrato y la enmienda con GTB, evidenciándose que no cursa registro de empresa o sociedad alguna en el registro correspondiente, dicha información fue posteriormente ampliada con relación a otras empresas, por lo que con la finalidad de obtener mayores elementos de juicio con relación a la cadena de actores que intervienen en la exportación de gas con destino a Cuiabá, se señaló día y hora de audiencia invitando a todas las empresas actoras. Concluido dicho procedimiento, se dictó la Resolución ahora impugnada, en la que se señaló que era necesario iniciar una investigación sobre la posible vulneración del artículo 40 de la Ley de Hidrocarburos, y si fuera el caso, se adopten medidas para evitar cualquier infracción a la normativa vigente, por lo que concluye señalando que no se afectó ningún derecho de GTB al requerir, como efecto del recurso jerárquico y no de oficio y menos arbitrariamente, que la Superintendencia de Hidrocarburos investigue sobre posibles violaciones, que de demostrarse serían gravísimas y atentarían contra los principios objetivos y normas vigentes en el SIRESE.

Por lo expuesto, solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda con costas.

CONSIDERANDO: Que en su réplica cursante de fojas 160 a 165, GTB, señala lo siguiente:

Que el Tribunal Constitucional mediante Sentencia N° 002/2004, ha dispuesto la nulidad del artículo tercero de la Resolución Administrativa N° 627 de 28 de agosto de 2003, expedido sin competencia alguna por el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial, por consiguiente resultan nulas e inadmisibles las declaraciones efectuadas en la contestación de la demanda, referidas a este punto en particular y a los Términos y Condiciones Generales de Servicio de Gas Transboliviano S.A. en particular, porque el Tribunal Constitucional ha determinado que dicho artículo no produjo sus efectos, pues nunca nació a la vida del Derecho.

A tiempo de reiterar los demás argumentos contenidos en su demanda, solicita se tenga por presentada su réplica y se decrete la nulidad de la Resolución Administrativa N° 627 de 28 de agosto de 2003 emitida por la Superintendencia General del SIRESE.

Que la audiencia de fundamentación oral solicitada, sea realizó el 1 de junio de 2004, conforme consta en el acta de fojas 225 a 235, en la que ambas partes expusieron sus argumentos. Posteriormente, mediante memorial de fojas 255, la entidad demandada objetó la prueba presentada por GTB en la audiencia de fundamentación oral, solicitando sea desestimada a tiempo de dictar sentencia, por ser de fecha posterior a la demanda.

Finalmente, mediante providencia de fojas 236, se decretó autos para sentencia.

CONSIDERANDO: Que el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil abre la competencia del Tribunal Supremo para conocer y resolver el proceso contencioso administrativo en todos los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente el acto administrativo y agotado ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado.

En el caso de autos la controversia radica en la emisión de la Resolución Administrativa N° 627 de 28 de agosto de 2003, con la que la empresa demandante considera que se han vulnerado sus derechos y se ha violado el debido proceso porque:

a) Se ha empeorado su situación como emergencia de los recursos de impugnación en sede administrativa interpuestos únicamente contra la negativa de aprobación de los numerales 1.1.2; 1.3 y 1.4 de la Enmienda suscrita con TBS el 18 de julio de 2002, habiéndose pronunciado el Superintendente General del Sistema de Regulación Sectorial en forma ultra petita, excediendo su competencia.