SE/0023/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 023/2013.

EXP. N°: 82/2009.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Telefonica Celular de Bolivia S.A. "TELECEL S.A." c/ Ministerio de Obras Publicas, Servicios y Viviendas.

FECHA: Sucre, once de marzo de dos mil trece.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A. "TELECEL S.A." representada por José Mario Serrate Paz, en el que impugna la Resolución Ministerial Nº 307/2011 pronunciada de 14 de noviembre de 2011 por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Viviendas.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 21 a 32, respuesta de fojas 63 a 71 vuelta, réplica de fojas 75 a 81 y dúplica de fojas 107 a 113, los antecedentes de emisión de la resolución impugnada; y

CONSIDERANDO: Que la Empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A. "TELECEL S.A.", en su demanda, solicita la nulidad de la Resolución Ministerial Nº 307 de 14 de noviembre de 2011 pronunciada por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, señalando que dicho acto ocasiona perjuicio a sus intereses legítimos y derechos; al efecto presentó la siguiente relación de antecedentes:

Que mediante Resolución Administrativa Regulatoria R.A.R. Nº 2007/1601 de 19 de junio de 2007, la ex Superintendencia de Telecomunicaciones -en función a la información documentada presentada por TELECEL S.A. respecto al reajuste de metas de expansión 2005- indicó que se presentaba indicios de incumplimiento en las diecinueve poblaciones rurales asignadas, porque en ninguna de ellas se verificó la provisión del servicio, motivo por el cual formuló cargos por presunto incumplimiento del contrato de concesión para el servicio de larga distancia nacional e internacional y confirió plazo para la contestación correspondiente, que fue respondida por la empresa con las notas REG 3532007 de 11 de julio de 2007 y REG/408/2007 de 7 de agosto de 2007.

Menciona que después de más de tres años de la formulación de cargos, con Auto TL -0480/2010 de 27 de julio de 2010 la ATT radicó el proceso y con Auto Nº TL-0481/2010 de 27 de julio de 2010 determinó la apertura del término probatorio.

Añade que con Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0856/2010 de 21 de octubre de 2010 -apartándose de los cargos y el objeto de la investigación- concluyó que la instalación de las diecinueve localidades asignadas mediante la RAR Nº 2006/0262, fue realizada después del plazo máximo establecido en la resolución señalada y declaró irónicamente probados los cargos formulados contra TELECEL S.A.; en consecuencia, se interpuso recurso de revocatoria, que fue resuelto por Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0155/2011 de 22 de febrero de 2011 rechazando el recurso y confirmado la Resolución impugnada, en virtud a dicho fallo presentaron recurso jerárquico, habiéndose emitido la Resolución Ministerial Nº 307 de 14 de noviembre de 2011 que también rechazó dicho recurso confirmando totalmente la resolución de alzada.

Fundamenta su demanda señalando que en la resolución impugnada, existen las siguientes causales de nulidad:

Transgresión de la ATT al principio de congruencia. Mencionando sentencias constitucionales, que deben ser de cumplimiento obligatorio por autoridades del poder público por imperio del artículo 8 de la Ley del Tribunal Constitucional Nº 027, acusa la infracción de una de las reglas más importantes del procesamiento sancionatorio, que señala que debe existir estrecha correspondencia entre lo acusado y lo juzgado. Dicho principio es característico del debido proceso, por lo que la administración debe emitir fallos motivados, congruentes y pertinentes. La vulneración a dicho principio conlleva la vulneración del debido proceso, el derecho a la defensa, así como lo previsto en el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, desconociendo también que dichos principios fueron recogidos por el artículo 4 literales c), d), 72 y 74 de la Ley 2341.

Que, en presente caso, la resolución impugnada se resiste en admitir que la R.A.R. Nº 2007/1604, resolvió en forma indeterminada, formuló cargos por el presunto incumplimiento de contrato de concesión para el servicio de Larga distancia Nacional e Internacional. Que la resolución impugnada no quiere consentir que en ninguna parte de la citada formulación de cargos se refirió ni mencionó los plazos, términos y fechas de instalación y no se formuló cargo contra TELECEL S.A. por la instalación fuera de término, reiterando que la formulación de cargos fue solamente por la falta de instalación de las líneas telefónicas en las localidades asignadas por el ex Superintendencia de Telecomunicaciones.

También refiere a nociones jurídicas aplicables al presente caso, por majestad del principio de favorabilidad consagrado en la Constitución Política del Estado, en su artículo 116, ya que la Resolución Ministerial que confirmó la resolución de la ATT, desconoce que el órgano de regulación sectorial de telecomunicaciones, transgredió claramente el contrato de servicio de larga distancia celebrado con TELECEL, toda vez que realizó evaluación, valoración y saneamiento al margen y desconocimiento del mencionado acuerdo de voluntades que, de acuerdo al artículo 513 del Código Civil, debe ser interpretado en la integridad de sus cláusulas, pues el cumplimiento de metas es al 31 de diciembre del año correspondiente, como manda el mismo contrato, y solo a partir de ese momento el órgano de regulación, puede verificar y en su caso, imponer las medidas punitivas que correspondan.

Al ser evidente que el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, ha transgredido las estipulaciones del contrato de concesión de larga distancia nacional e internacional suscrito por TELECEL S.A., vulneró el principio de seguridad jurídica determinado en los artículos 178-I y 306-III de la Constitución Política del Estado, incurriendo en la causal de nulidad prevista en el artículo 35 literal d) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Manifiesta que, además, entró en contradicción y conflicto con sus propios actos, ya que según la doctrina la administración en ningún caso puede desconocer las decisiones y acciones que han reconocido derechos legítimos a favor de los administrados, también mencionó la Sentencia Constitucional 0908/2005-R de 8 de agosto.

Refiere la transgresión de los principios de legalidad y tipicidad, manifestando la ilicitud del objeto de la resolución debida a que el incumplimiento en la instalación de las líneas telefónicas asignadas en los plazos señalados en la resolución de asignación de metas de la entidad regulada, no se encuentra tipificado como infracción dentro de su contrato de concesión. Haciendo mención a sentencias constitucionales tales como las SC0767/2007 y 0860/2010, que determinaron que la vulneración al principio de tipicidad da lugar a la arbitrariedad y revela a su vez la transgresión del derecho a la defensa y a la seguridad jurídica, provocando de esa manera la resolución impugnada abierta indefensión y desamparo a TELECEL S.A. desconociendo así las garantías y principios de legalidad y tipicidad comprometidos tanto en la Constitución Política del Estado como en la Ley de Procedimiento Administrativo, aspecto que hacen ver que dicho acto se encuentra viciado de nulidad absoluta prevista en el artículo 35-I literal b) y d) de la Ley 2341 así como en el artículo 89-II, literal a) del D.S. 27172.

Finalmente refiere la prescripción de la supuesta infracción, mencionando que la aseveración vertida en la resolución impugnada respecto a la prescripción, vulnera las previsiones del artículo 2 de la Ley 2341. Que el artículo 79 de la misma norma legal señala que es obligatoria e imperativa aplicación para todas las autoridades que conforman el órgano ejecutivo, porque resulta de preferente aplicación con relación al artículo 39 del Reglamento de Sanciones de Telecomunicaciones aprobado por el DS 25950, además que dicho artículo fue derogado por las previsiones de la Disposición Final Primera de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341 que establece la derogatoria de las disposiciones de igual o menor jerarquía contrarias a esa norma legal, por tanto, corresponde la aplicación del artículo 79 de la Ley 2341, que prevé que las infracciones administrativas prescriben a los dos años y que en el caso, a través de la R.A.R. 2009/0281 de 17 de abril de 2009, la ex Superintendencia de Telecomunicaciones, determinó de forma expresa primero, suspender los plazos de los procedimientos administrativos, solicitudes y trámites en curso ante la Superintendencia de Telecomunicaciones, hasta que la nueva entidad asuma sus competencias y disponga el reinicio del cómputo; y segundo, disponer que los plazos se reiniciarán una vez que los interesados sean notificados por la ATT con la radicatoria de los procesos.

Tomando en cuenta dicha suspensión de plazos, resulta evidente que en la tramitación de la causa transcurrieron más de dos años sin pronunciamiento definitivo, porque la formulación de cargos fue el 19 de junio de 2007 y sin contar el periodo transcurrido por disposición de la R.A.R. 2009/0818 de la ex Superintendencia de Telecomunicaciones hasta el auto de radicatoria de 27 de julio de 2010, hubieran transcurrido más de dos años y dos meses hasta la emisión de la R.A.R. TL Nº 0856/201, habiendo prescrito antes de la dictación de la RA.R. TL. Nº 856/2010 hecho que forma ilegal no admite la resolución impugnada, desconociendo también, el artículo 34 literal b) del Reglamento aprobado por DS 27172 que establece el régimen de prescripción de dos años después del inicio del procedimiento.

Por lo expuesto, pide declarar probada la demanda y, en consecuencia, la nulidad de la Resolución Ministerial Nº 307/2011 de 14 de noviembre emitida por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, disponiendo el archivo de obrados en la investigación emprendida indebidamente.

CONSIDERANDO: Que ante esa demanda, los representantes del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, contestaron con los siguientes argumentos técnico-jurídicos:

Menciona que por Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1604, la ex Superintendencia de Telecomunicaciones formuló cargos a TELECEL por el presunto incumplimiento a su Contrato de Concesión para los Servicios de Larga Distancia Nacional e Internacional por haber incumplido la meta de expansión del aérea rural, en las diecinueve poblaciones dispuestas como obligación de reajuste para la gestión 2005; a su vez, la Resolución Regulatoria TL Nº 0856/2010 declaró probados los cargos formulados en contra de dicho operador, por no haber instalado las líneas telefónicas en el plazo establecido en la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/0262.

Que el demandante interpretó en forma parcial el contenido de las resoluciones citadas, dejando de lado que tanto la formulación de cargos como la imposición de la sanción, el regulador estableció que la infracción es el incumplimiento al contrato de concesión al no haber logrado la meta de expansión establecida en la resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/0262, la cual estableció ampliar el plazo para su cumplimiento, originalmente determinado para el 31 de diciembre de 2005, hasta el 30 de septiembre de 2006.

Respecto a que los cargos se referían únicamente a la no instalación y no así al plazo en que dichas instalaciones debieron efectuarse, mencionan que precisamente en forma contradictoria a ese argumento cursa de fojas 311 a 312 del expediente la nota REG/353/2007 de 11 de julio de 2007 donde TELECEL S.A. en sus numerales 2, 3, y 4, hizo referencia directa al plazo de instalación como prueba de descargo del cumplimiento de la obligación. Que el numeral 3 del Anexo 4 del citado contrato, incluye el registro de llamadas realizadas anteriores al 31 de diciembre de 2006; es decir, que el operador dentro del proceso expresó argumentación y aportó prueba documental relativa al plazo del cumplimiento de la obligación, aunque erróneamente interpretó que el plazo se extendía hasta el 31 de diciembre de 2006, desvirtuándose así la pretendida indefensión o la no presentación de argumentos de descargo por parte del demandante respecto al plazo para el cumplimiento de la obligación contractual.

Con ese antecedente, anotan que el anexo 4 del Contrato de Concesión para la Operación de Redes Públicas de Telecomunicaciones y la Provisión de los Servicios de Larga Distancia Nacional e Internacional suscrito por TELECEL S.A., señala que el pago de la multa establecida no exime al concesionario del cumplimiento de la meta debiendo el concesionario, cuando fuese aplicable, cumplir la meta incumplida en el nuevo plazo establecido por la Superintendencia. El numeral 4.1.3 del referido anexo 4 prevé una multa de Bs. 66.000 por incumplimiento del objetivo anual de instalar una línea telefónica y equipo terminal de acceso al público en cada población comprometida; es decir, a cada población rural en que el concesionario debe atender como parte del cumplimiento de las metas de expansión anuales que son asignadas mediante Resolución Administrativa regulatoria.

Con relación a los principios de congruencia, tipicidad y legalidad, establecidos en el ordenamiento administrativo que afectan el derecho a la defensa y a la seguridad jurídica previstos en la norma fundamental, manifiestan que el ente regulador desde el principio del trámite calificó la contravención como incumplimiento contractual a consecuencia del incumplimiento de metas de expansión en el aérea rural correspondiente a la gestión 2005, verificándose que el regulador actuó respetando los principios de congruencia, tipicidad y legalidad, no habiendo lesionado el derecho a la defensa y a la seguridad jurídica reconocidos constitucionalmente.

Añaden que la R.A.R. Nº 2005/1925 de 9 de noviembre de 2005, instruyó al operador presentar en diez días la lista para la asignación de localidades para el cumplimiento de la obligación referida a las metas de expansión en el área rural que correspondiente a la gestión 2005, junto al respectivo cronograma de instalación, con plazo de finalización hasta el 31 de diciembre de 2005 tal como dispone el contrato de Concesión. En ese sentido, la ex Superintendencia de Telecomunicaciones dictó la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/0262, prorrogando el plazo para el cumplimiento de las citadas metas hasta el 30 de septiembre de 2006, fundamentando tal decisión en consultas efectuadas a empresas relacionadas al rubro, que permitieron establecer que técnicamente era posible instalar líneas telefónicas y equipos terminales de acceso al público hasta cincuenta localidades mes.

Cabe hacer notar que la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2006/0262 fue impugnada por TELECEL S.A.; sin embargo, el SIRESE la confirmó, manteniéndose vigente el plazo de instalación hasta el 30 de septiembre de 2006, ampliatorio del plazo inicialmente establecido (31 de diciembre de 2005), intentando con la demanda de autos conseguir una nueva ampliación de plazo, buscando que sus autoridades reconozcan como válida la fecha de 31 de diciembre de 2006.

No es aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 35 inciso d) de la Ley 2341, que se refiere a que son nulos los actos administrativos que sean contrarios a la Constitución Política del Estado; en el caso en análisis, los actos del regulador cumplieron con lo dispuesto en el Contrato de Concesión al haberse respetado el plazo para el cumplimiento de las metas de expansión, plazo que fue ampliado por la instrucción de la ex SIRESE hasta el 30 de septiembre de 2006 favoreciendo así al operador, al no existir violación contractual por parte del regulador no se afectó el principio de seguridad jurídica causal que fue invocada por TELECEL S.A. Finalizando este punto, mencionaron que no evidenció contradicción y/o conflicto ya que como explicaron anteriormente se aplicó lo más favorable al administrado al haberse ampliado el plazo hasta el 30 de septiembre de 2006.

Con relación a la mención efectuada en la Resolución Nº 307, al artículo 230 del reglamento aprobado por DS Nº 24132, si bien es cierto que fue derogado por DS Nº 29174 de 20 de junio de 2007, fue citado en el entendido este se encontraba vigente a la firma del contrato y era concordante con el artículo 35 de la también entonces vigente Ley Nº 1632 de Telecomunicaciones, en ese sentido los actos de la administración no fueron contradictorios o contrapuestos por tanto no se encontraría fundamento para las aseveraciones en contrario del demandante.

Se refirió a que el artículo 3 de la entonces vigente Ley Nº 1632 de Telecomunicaciones determinaba que el Poder Ejecutivo reglamentara el sector de telecomunicaciones, en esa línea el artículo 39 del reglamento de sanciones y procedimientos especiales por infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones, aprobado mediante DS Nº 25950 de 20 de octubre de 2000 determina que las infracciones y su procedimiento prescribirán en el plazo de cinco años, dicha norma forma parte del cuerpo procedimental constituido a partir de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Procedimiento Administrativo, referida a la reglamentación para cada sistema de organización administrativa, que derivó en la emisión del DS Nº 27172 norma que se encuentra ligada a otras en materia de telecomunicaciones como el DS Nº 25950.

Que al haberse producido la infracción el 1º de octubre de 2006, el tiempo de la prescripción se interrumpió con la notificación de la formulación de cargos contenida en la Resolución Administrativa Nº 2007/1604; es decir a menos de nueve meses de la fecha establecida para el cumplimiento de las metas, adicionalmente cabe mencionar que el 9 de abril de 2009 se aprobó el DS Nº 0071 de creación de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de telecomunicaciones y Transporte y que el parágrafo I de la Disposición Transitoria Décimo Quinta de la citada disposición autorizó a los Superintendentes Sectoriales y Generales a disponer, mediante resolución expresa, la suspensión de plazos ordinarios y extraordinarios en los procedimientos administrativos, en el parágrafo II de la misma disposición determinó que el plazo de la etapa procesal sería nuevamente computado a partir de la notificación con la radicatoria del proceso, aspecto que fue cumplido por la Autoridad Fiscalizadora mediante Auto TL 480/2010 de 22 de julio de 2010, con lo que se evidencia que en ningún momento se cumplieron las condiciones para que opere la prescripción. Asimismo, hizo mención que existen precedentes administrativos emitidos por el regulador que evidencian la actuación uniforme respecto al cómputo del plazo para determinar la procedencia de la prescripción.

Manifestó que del análisis de las pruebas aportadas por el operador como de la información obtenida por el regulador, se pudo verificar que la instalación y puesta en funcionamiento de al menos una línea telefónica y un equipo terminal fue efectuada con posterioridad al 30 de septiembre de 2006.

Que el demandante efectuó citas parciales y/o inexactas de lo expresado en el contrato de concesión, en las Resoluciones Administrativas Regulatorias y en la resolución ministerial, intentando demostrar la validez de sus argumentos, como ejemplo mencionó las referencias efectuadas a la multa impuesta realizadas en el punto 3.7, hoja 4/23 y en el punto 5.1 hoja 10/23 señalando que el regulador y el Ministerio habrían expresado la sanción con discrepancias el monto numeral y literal, aspecto que queda desvirtuado con la lectura de los referidos documentos.

Finalmente se refirió a la invocación del parágrafo I del artículo 116 de la Constitución Política del Estado, donde el demandante nuevamente efectuó una interpretación parcial y forzada de las previsiones normativas, ya que omitió considerar la primera disposición constitucional donde menciona que en caso de duda, que como se demostró no existe, será la más favorable al imputado y procesado conforme a la garantía de presunción de inocencia y como se pretende, en relación a la inexistente prescripción reclamada. Seguidamente citó conclusiones a la que arribó la autoridad demandada con relación a lo demandado y contestado.

Concluyó pidiendo se declare improbada la demanda en todas sus partes que fue interpuesta en contra de la Resolución Ministerial Nº 307 de 14 de noviembre de 2011.

CONSIDERANDO: Que habiéndose establecido las pretensiones procesales de ambas partes, se tiene que el objeto de la presente controversia está referido al tema de la prescripción de la multa en contra de TELECEL S.A., impuesta por incumplimiento de las metas de expansión, que la empresa considera vulneratoria de los principios de congruencia, tipicidad y prescripción.

De la revisión de los antecedentes cumplidos en sede administrativa y a efecto de resolver la controversia planteada, se consideran los siguientes hechos relevantes:

La existencia de un contrato de concesión para la operación de redes públicas de telecomunicaciones y la provisión de los servicios de larga distancia nacional e internacional al público suscrito el 30 de noviembre de 2001, entre la Superintendencia de Telecomunicaciones y la Empresa Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A.) que en su cláusula 7 "Metas de calidad y expansión" establece como obligación del concesionario cumplir con las obligaciones de las metas de calidad y expansión indicadas en el Anexo 3, previéndose expresamente que el incumplimiento a las obligaciones y metas establecidas en dicho anexo, serán sancionadas en los términos estipulados en el Anexo 4 del contrato. (fojas 502 vuelta del Anexo 2 de los antecedentes administrativos).