SE/0024/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA PRIMERA

SENTENCIA Nº 24

Sucre, 21 de mayo de 2021

Expediente : 147/2017 - CA

Demandante : COMTECO LTDA

Demandado : Ministerio de Obras Públicas, Servicios y

Vivienda

Tipo de Proceso : Contencioso Administrativo

Resolución impugnada : RM N° 527 de 22 de diciembre de 2016

Magistrado Relator : Lic. José Antonio Revilla Martínez

Emitida dentro del proceso contencioso administrativo seguido a demanda de la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios de Cochabamba “COMTECO LTDA”, contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 258 a 273, interpuesta por la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios Cochabamba “COMTECO LTDA”, representada por Jhonny Erwin Ledezma Butrón, impugnando la Resolución Ministerial (RM) N° 527 de 22 de diciembre de 2016, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, la contestación de fs. 352 a 357, la réplica de fs. 506 a 514, la dúplica de fs. 521 a 526, la intervención de tercero interesado de fs. 916 a 924, el decreto de Autos de fs. 185; los antecedentes del proceso en sede administrativa y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO

1. Antecedentes procesales

El 17 de mayo de 2013, COMTECO LTDA, mediante nota GAR EXT 136/2013, dirigida a la ATT, solicitó autorización para proceder con una interrupción programada en virtud de la migración de los antiguos sistemas de soporte comercial (QBCs), hacia una nueva plataforma integral (SMARTFLEX), que fue implementada desde el año 2012, mediante un proyecto llamado INNOVA, sustentando su petición con información de las características y el alcance de la nueva herramienta y comunicando que ésta ingresaría en operación el 4 de junio de 2013, debiendo realizar previamente la transferencia de los datos contenidos en las antiguas plataformas hacia la base de datos del SMARTFLEX programando la interrupción para los días 31 de mayo, 1 y 2 de junio de 2013; sin embargo, mediante nota GAR EXT 142/2013, COMTECOLTDA, comunicó a la ATT la postergación de la interrupción programada por motivos de fuerza mayor, hasta que se defina una nueva fecha de migración.

Posteriormente, COMTECO LTDA, mediante nota GAR EXT 158/2013 de 12 de junio, solicitó a la ATT, autorización para una interrupción programada los días 27, 28 y 29 de junio de 2013, a efectos de proceder a la migración de las bases de datos hacia SMARTFLEX, informando que el 1 de julio, entraría en plena operación el nuevo sistema; presentando junto con ello, los alcances y dimensión del referido cambio y comunicando que el día domingo 30 de junio, se efectuaría la validación de la transferencia de datos y remarcando que la migración no implicaba la interrupción en la prestación de los servicios de telecomunicaciones.

El 5 de julio de 2013, mediante nota GAR EXT 173/2013, en cumplimiento de la RAR N° 2003/0555, COMTECO LTDA, emitió el reporte posterior a la interrupción programada, conforme la autorización dispuesta por la ATT, mediante oficio ATT-OFR CB-N0024/2013; en el inc. k) del señalado reporte, se puso en conocimiento del ente regulador, la existencia de un periodo de adecuación que abarcaría el mes de julio y parte de agosto de 2013, dentro del que, existía la posibilidad que se presenten algunos problemas propios de la entrada en operación y el manejo de la nueva plataforma.

El 12 de agosto de 2013, mediante oficio GAR EXT 227/2013, COMTECO LTDA, comunicó a la ATT, la concurrencia de varias causales de imposibilidad sobrevenida que afectaban las metas, en los meses de julio y agosto de 2013, solicitando se los excluya de la medición anual, informando que se estaba trabajando y solucionando los inconvenientes que esperaban se concluya en el mes de agosto; además que, a partir de la migración hacia la nueva plataforma, el Sistema había ingresado en su etapa de operación, adecuación y consolidación y que conforme se comunicó, estaban previstos algunos problemas que debían ser ajustados.

En cumplimiento de la RAR N° 2003/0555 y el art. 170 del Decreto Supremo (DS) N° 1391 del Reglamento General de la Ley N° 164, COMTECO LTDA, comunicó a la ATT la imposibilidad sobrevenida, sobre la que, no recibió ningún requerimiento para proporcionar mayor información o aclaración, tampoco hubo ninguna observación sobre el procedimiento aplicado por COMTECO LTDA, en la comunicación de la mencionada causal.

El 29 de diciembre de 2015, la ATT notificó a COMTECO LTDA, con el Auto N° ATT-DJ-A TL LP 1374/2015, formulando cargos por el presunto incumplimiento de la meta “Tiempo de Respuesta del Operador del Servicio Local”, correspondiente a la gestión 2013, exponiendo la metodología que habría aplicado para la medición del indicador y el valor porcentual alcanzado; observándose que, en el análisis expuesto, estaban incluidos los meses de julio y agosto.

Mediante nota AR EXT 013/2016, COMTECO LTDA, presentó descargos, dejando constancia que no habían tenido conocimiento del Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 952/2015, ni del Informe Final de Verificación de Cumplimiento de Metas de Expansión y Calidad de Servicio, presentado por la empresa NOLOGIN SRL, que fueron oportunamente requeridos; solicitando la ampliación de nuevo término probatorio, una vez se les haga la entrega de la información solicitada, que fue concedido por la ATT, en un término de 15 días, disponiendo que el operador presente la documentación respaldatoria que demuestre la imposibilidad sobrevenida declarada por COMTECO LTDA, en la implementación del Sistema SMARTFLEX del proyecto INNOVA, que justifique la exclusión de los meses de julio y agosto de 2013, en la evaluación de las metas de calidad.

COMTECO LTDA, mediante oficio AR EXT 072/2016, presentó mayores descargos con las explicaciones requeridas, invocando como precedente administrativo, la RM N° 344 de 22 de diciembre de 2014, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, resaltando la parte pertinente del mismo, referido a lo puntual y comprensible que debe ser un Auto en el que se formulan cargos en contra de un presunto infractor.

Mediante Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016 de 13 de abril, la ATT, determinó declarar probados los cargos formulados contra COMTECO LTDA, impuestos en el Auto ATT-DJ-A TL LP 1374/2015 de 23 de diciembre, por incumplimiento de la meta “Tiempo de Respuesta del Operador” del Servicio Local de Telecomunicaciones, correspondiente a la gestión 2013, al haber alcanzado un valor de 76,71% y no así conforme lo estipulado en la condición contractual enmarcada en el punto G, del Anexo 5 del Contrato de Concesión N° 023/96, sancionándole con una multa de Bs.3´600.000, de acuerdo al Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 211/2016.

Impugnada la Resolución señalada, la ATT emitió la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA-TL LP 49/2016 de 4 de julio, que resolvió RECHAZAR el recurso de revocatoria interpuesto por COMTECO LTDA, contra la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, confirmándola en todas sus partes.

Finalmente, en instancia jerárquica, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, emitió la Resolución Ministerial N° 527 de 2 de diciembre de 2016, que resolvió rechazar el recurso jerárquico planteado por COMTECO LTDA y confirmar totalmente la Resolución de Revocatoria impugnada.

2. Contenido de la demanda

Posterior a referirse a los antecedentes del caso, la entidad demandante, efectuó un análisis de lo argumentado en su recurso jerárquico.

Luego, bajo el epígrafe “FUNDAMENTOS BASADOS EN LA VERDAD MATERIAL Y NO EN INTERPRETACIONES”, refirió:

No se advierte que el Auto ATT-DJ-A TL LP 1374/2015, o el Informe Técnico DFC-INF TEC LP 952/2015, mencione el motivo o fundamento por el que no se admitió la imposibilidad sobreviniente declarada a través de la nota GAR EXT 227/2013 de 12 de agosto, a efectos de garantizar que COMTECO LTDA, pueda asumir una efectiva y legítima defensa sobre los cargos formulados, conforme estableció la autoridad jerárquica en la RM N° 344, antes citada, lo que les obligó a presumir que era necesario aportar mayores pruebas que sustenten las causales de fuerza mayor originadas por la puesta en operación del sistema SMARTFLEX, suponiendo cuales podrían ser los elementos probatorios adecuados para que el Ente regulador admitiera la exclusión de los meses de julio y agosto de 2013, en medición de la meta “Tiempo de Respuesta del Operador”; por ello, COMTECO LTDA, dirigió sus argumentos a hacer conocer los alcances del proyecto y características de su uso y manejo; empero, la ATT no dio a conocer los motivos por los que habría considerado la imposibilidad sobreviniente declarada.

COMTECO LTDA, cumplió con los requerimientos de información y documentación respaldatoria; empero, vulnerando el principio de buena fe y el derecho a ser tratado con respeto y dignidad, la ATT emitió la RAR ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, refiriendo que el operador habría invocado incorrectamente la Cláusula décimo octava del Contrato de Concesión, referida a la imposibilidad sobrevenida, porque no se habría acompañado a su notificación, un plan de trabajo ni un cronograma aprobado por la ATT, ni se habría modificado el contrato; aspecto que es contrario al principio de buena fe, a la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa, porque no puede el Ente regulador, solicitar información específica sobre la imposibilidad sobrevenida declarada, induciendo a que el operador conduzca sus argumentos y descargo en la justificación de las causales de fuerza mayor y/o caso fortuito que le afectaron los meses de julio y agosto de 2013, para luego sorprenderle con otra decisión, con el fin de sustentar la sanción impuesta sobre algo que premeditadamente evitó que el administrado pueda conocer en el momento oportuno, impidiendo que COMTECO LTDA, pueda pronunciarse objetivamente sobre este argumento antes que emita la Resolución Sancionatoria RAR ATT-DJ-RA TL LP 496/2016.

Por ello, en el recurso de revocatoria, COMTECO LTDA, tuvo que reconducir sus argumentos, pronunciándose y fundamentando sus discrepancias con lo determinado por la autoridad regulatoria, respecto a la aplicación de la Cláusula Décimo octava del Contrato de Concesión.

La primera parte de la señalada cláusula, establece que en caso de suscitarse una causal sobreviniente que impida al operador poder cumplir con sus obligaciones contractuales, éste quedará excusado de ejecutar las mismas; conforme a ello, COMTECO LTDA., informó por escrito a la ATT, la concurrencia de varios eventos de fuerza mayor y/o caso fortuito dentro del periodo de adecuación del sistema SMARTFLEX, que le impidieron cumplir con algunas metas de calidad en los meses de julio y agosto de 2013.

Por otro lado, de acuerdo a la segunda parte de la referida Cláusula, es evidente que el operador deba reparar o reconstruir el daño o afectación sufrido conforme a las características y magnitud, según un plan de trabajo y un cronograma aprobado por el ente regulador; al respecto, siendo que lo reportado por COMTECO LTDA, no estuvo relacionado con alguna afectación en su red pública, no era necesario poner en consideración de la ATT un programa y un plan de trabajo para reparar o reconstruir alguna parte de la planta telefónica que hubiera sido dañada.

Finalmente, en cumplimiento del último párrafo de la citada Cláusula, COMTECO LTDA, remitió a la ATT, el oficio GAR EXT 227/2013 de 12 de agosto y le correspondía evaluar si era necesario cambiar las condiciones establecidas en el Contrato, dado que esa modificación acordada por las partes, sólo podría ser aplicable en el caso que la imposibilidad invocada, tuviera un carácter permanente y que hubiese sido solicitada por el operador y siendo que en el caso, los eventos fueron comunicados y respondían a causas temporales que fueron subsanadas dentro de los referidos dos meses, no era necesario suscribir una adenda modificando el Contrato.

Sin embargo, en la RAR ATT-DJ-RA RE-TL LP 49/2016, la ATT señaló que no correspondía la aplicación parcial de la Cláusula Décimo octava por que el operador no presentó documentación que respalde el plan de trabajo y un cronograma aprobado ni una modificación acordada en el contrato, por lo que no era válido el descargo de la imposibilidad sobreviniente; determinación que no tomó en cuenta que la comunicación efectuada fue el inicio del procedimiento y le correspondía al Ente regulador, aprobar el plazo señalado hasta fines de agosto y las actividades que se iban desarrollando, y hacerles conocer si era necesario modificar las condiciones contractuales; empero, esto no sucedió.

Por otra parte, el Ente regulador, confirmó los aspectos denunciados, originando la indefensión de COMTECO LTDA, porque de ninguna manera la emisión de los actos administrativos y los recursos de impugnación interpuestos, eran las instancias donde se debería valorar la admisión o rechazo de la imposibilidad sobrevenida, declarada hace más de dos años y ocho meses atrás; pues si, la información hubiera sido requerida de manera oportuna, la Cooperativa pudo aportar los descargos necesarios para desvirtuar lo afirmado por la ATT.

Con referencia a la imposición de la multa de Bs3´600.000, se vulneró el principio de igualdad ante la Ley, porque COMTECO LTDA, no puede ser tratada de manera distinta cómo el Ente Regulador actuó, ante otros operadores de telecomunicaciones, en casos similares.

Citando el art. 28-II del DS N° 27113, refirió que, dichos fundamentos legales fueron expresados en el recurso de revocatoria y son ratificados en la demanda contenciosa, señalando que la RAR ATT-DJ-RA RE-TL LP 49/2016, la autoridad regulatoria agrupó dentro del numeral 36 del Considerando 3 y “…haciendo una mera referencia a las resoluciones ministeriales”, emitió una respuesta de manera general en el inciso h), numeral 9 del Considerando 5; reiterando sobre el particular que, el hecho que la ATT hubiera podido obtener el promedio de segundos por encima o sobre los 10 segundos, en ninguna parte del contrato se hizo mención a dicho promedio o el propósito que tendría de calcularlo, siendo que el valor objetivo de la meta, está establecida en porcentaje para llamadas locales y la sanción se encuentra establecida por segundo, por debajo del objetivo de llamadas nacionales o internacionales; por lo que, bajo el principio de buena fe, la autoridad debe acatar lo que se dispuso contractualmente; más aún, cuando el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, mediante Resolución Ministerial N° 029 de 10 de febrero de 2014, también hizo referencia a la existencia de esta inconsistencia contractual que impide la aplicación de la sanción en la meta Tiempo de Respuesta del Operador. Cito como precedente administrativo la Resolución Ministerial N° 042 de 15 de febrero de 2011.

En el apartado VI. CONCLUSIONES, señaló:

1. Las condiciones estipuladas en los Contratos de Conseción del Servicio Local, que fueron suscritos el año 1996 por todos los operadores, entre los que sencuentran COTEL, COTAS, COMTECO ENTEL COTECO y otros, para el caso de la meta “Yiempor de Respuesta del Operador”, contienen la misma redacción, tanto en su definición como en la sanción aplicable, difiriendo en que cada uno tiene su propio valor objetivo.

2. Las Obligaciones para la meta “Tiempo de Respuesta del Operador” determinada en el Contrato de Conseción de COMTECO LTDA, fue modificada mediante Resolución Administrativa N° 139/96, fijando un valor objetivo del 90% para responder llamadas antes de los 10 segundos, no siendo evidente lo manifestado en los numerales 3 y 15 de la Resolución impugnada.

3. En los recursos de impugnación, nunca se señaló que la desatención por parte de la ATT a la Nota GAR EXT 227/2013, hubiera sido la causa para el incumplimiento de la meta, sino que, el trámite para el análisis y consideración de dicha imposibilidad sobrevenida, no correspondía a la instancia de la emisión de la resolución sancionatoria y que la presentación de los descargos, no podía ser evaluados durante el recurso de revocatoria, menos en el recurso jerárquico, porque ello vulneraba su derecho al debido proceso y a la defensa.

4. La Autoridad jerárquica determinó que a pesar de que el Ente regulador vulneró su derecho a la petición y a recibir una respuesta pronta y oportuna a la imposibilidad declarada, ello no incidiría en el incumplimiento de la obligación y por tanto, validó dicha inacción estableciendo que la etapa en la que el Ente regulador debe pronunciarse sobre las causales sobrevinientes, es durante la medición de la metas y no antes; al respecto, no se citó normativa que sustente dicha postura.

5. La Resolución impugnada, establece que el tiempo de 10 segundos para que CONTECO LTDA, otorgue respuesta al usuario, debiera incluir la utilizada en el IVR hasta la contestación de un operador humano y no así desde que el IVR encamine la llamada hacia los agentes, luego de que este realice la selección del servicio de información que requiere; sin embargo, eso es contrario a la obligación contractual, ya que nunca se definió que la respuesta proporcionada, deba ser únicamente la de un operador humano y que esta deba ser una respuesta efectiva realizada únicamente por una contestación humana.

6. En relación a la metodología aplicada para la medición de la meta “Tiempo de Respuesta del Operador” para la gestión 2013, se observa que fue modificada respecto a la empleada en la evaluación de la gestión 2013.

7. COMTECO LTDA, no efectuó una nueva propuesta para el cálculo del indicador de la gestión 2013, sino que se mantuvo la metodología empleada por la ATT para el 2012; por ello, en instancia de revocatoria y jerárquico, instaron a que el ente regulador, demuestre como obtuvo el valor de 91, 05% para el 2012, siendo que utilizando la metodología del 2013, este porcentaje sólo habría alcanzado un 87,47%; es decir que, no se fundamentó de manera objetiva la forma en la que adquirió certeza de que la metodología aplicada para la medición de la meta de 2013, era la misma empleada en la gestión 2012.

8. La evaluación de la meta y su presunto incumplimiento, conforme estipula el Contrato de Concesión, fue efectuada sobre llamadas locales, pero la sanción fue aplicada para llamadas nacionales e internacionales.

9. La Autorización Transitoria Especial, no establece dos procesos de cálculo, uno para medir el cumplimiento de la meta y otro para calcular la sanción, porque resulta distinto al régimen establecido para los demás indicadores, que si tiene congruencia directa entre la infracción y la sanción.

10. Para demostrar que la aplicación de la multa es contraria a los principios de legalidad y tipicidad, se remitieron 9 resoluciones administrativas dictadas por el ente regulador para el caso de COTEL LTDA, COTECO LTDAS y ENTEL SA, en las que se determinó que en el caso de la meta “Tiempo de Respuesta del Operador”, no era posible imponer una sanción, debido a una inconsistencia contractual.

11. El Contrato de COMTECO LTDA, tiene los mismos parámetros que permiten realizar el cálculo de la sanción, siendo que la definición de la meta y de la sanción, es exactamente igual al que se encuentra establecido en los contratos de COTEL LTDA, COTECO LTDA y ENTEL SA,

12. El Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 887/2016 de 21 de octubre, en relación a la evaluación y medición de metas a COMTECO LTDA, para la gestión 2014, luego de haber determinado un presunto incumplimiento de la aludida meta, admitió y reconoció que el Contrato de Concesión, contiene una inconsistencia que imposibilita la aplicación de la multa, debido a que el valor objetivo, está establecido en porcentaje y la sanción en segundos por debajo de la meta, comunicando que la Dirección Técnica Sectorial de Telecomunicaciones y TIC, emita el correspondiente acto administrativo para que subsane la verificada incongruencia contractual.

Finalmente, citando los arts. 72 y 73 de la Ley N° 2341, relativos a los principios de legalidad y tipicidad, realizó consideraciones al respecto e invocó Resoluciones Ministeriales, se refirió a la motivación y fundamentación de las resoluciones, como elementos del derecho al debido proceso.

Petitorio

En mérito a lo expuesto, solicitó que se declare probada la demanda contenciosa administrativa declarando NULA la Resolución Ministerial N° 527 de 22 de diciembre de 2016, así como la Resolución Ministerial N° 013 de 12 de enero de 2017, que negó la aclaración y complementación, ordenando se emita una nueva Resolución Ministerial, fundamentando en el contrato de concesión, la imposición de la multa de Bs3’600.000.

2. Contestación a la demanda

Mediante memorial de fs. 352 a 357, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, contestó negativamente la demanda, señalando lo siguiente:

1. Los Contratos de Concesión del Servicio Local, suscritos el año 1996, en cuanto a la meta de Tiempo Respuesta del Operador, contienen la misma redacción, tanto en su definición como en la sanción aplicable; con la diferencia que, cada uno tiene su propio valor objetivo.

2. El demandante no explicó la relación que tendría su afirmación respecto a que, la obligación para la meta Tiempo de Respuesta del Operador, habría sido modificada mediante RA N° 139/96, fijando un valor objetivo del 90% para responder llamadas antes de los 10 segundos y cuál sería la incidencia de esos aspectos en relación al incumplimiento de metas por el que fue sancionada.

3. Respecto a que, dentro de los recursos de impugnación, COMTECO Ltda., no habría señalado que la desatención oportuna por parte de la ATT a la petición formulada en la nota GAR EXT 227/2013, hubiera sido la causa del incumplimiento de la meta; lo que se estableció fue, que el trámite para el análisis y consideración de dicha imposibilidad sobrevenida, no correspondía a la instancia de emisión de la Resolución Sancionatoria y que la presentación de los descargos no podían ser evaluados durante el recurso de revocatoria, menos en el recurso jerárquico, porque ello vulneraba el derecho al debido proceso y legítima defensa del Ministerio demandado.

COMTECO LTDA., pretende eximir su responsabilidad por el incumplimiento de las metas por la falta de respuesta del Ente regulador, a una nota en la que solicitó que se lo libere de cumplir sus metas, evidenciándose que tal requerimiento, que supone una liberación de lo acordado contractualmente, amerita que sea debidamente justificado y tramitado por el ente regulador dentro del trámite de la evaluación de metas. De ahí que, si bien correspondía a la ATT considerar los eventos de imposibilidad sobrevenida, caso fortuito o fuerza mayor, alegados por el recurrente al momento de evaluar la meta y no antes, se observa que el Ente regulador, si analizó si se produjeron las eximentes de responsabilidad planteadas por el operador, corroborando que estas no se verificaron, por lo que objetivamente no existía ninguna incidencia de la omisión del regulador en la atención de la nota sobre el fondo de la evaluación de las metas, concluyéndose que las observaciones del interesado, no eran suficientes para desvirtuar el incumplimiento de la meta.

En todo momento, el demandante admitió a través de notas remitidas al ente regulador, que tenía planificado el cambio de plataforma y las consecuencias que podría ocasionar en la medición de sus metas; es decir, que no existieron las condiciones de imprevisibilidad o inevitabilidad que fundamenten la posibilidad de deslindar su responsabilidad por causales de fuerza mayor.

4. Respecto a la falta de cita de normativa alegada por el demandante, la ATT determinó oportunamente en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, en sentido que, el ente regulador, dentro de la evaluación de metas, emitirá pronunciamiento en esa instancia; además la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL 49/2016, basándose en el numeral 6, literal b) expresó que ante la obligación de evidenciar la verdad material de los hechos, en Ente regulador, solicitó toda la documentación necesaria para emitir criterio final, determinando que los descargos no evidenciaban una imposibilidad sobrevenida.

Por otra parte, no era posible que la ATT se pronunciara respecto de la nota referida a la imposibilidad sobreviniente en el plazo de 20 días de presentada, porque ello hubiera significado, adelantar criterio, sin haber realizado el proceso de verificación de metas y mucho menos, antes que el plazo establecido para el cumplimiento de la meta concluyese, que es diciembre de cada gestión.

Por el contrario, la demanda no señaló la norma que establece la obligatoriedad de que el Ente regulador, se hubiese pronunciado respecto a la solicitud del operador en el momento que COMTECO LTDA, consideraba que debía hacerlo.

5. Nunca se definió que la respuesta proporcionada deba ser únicamente la de un operador humano; al respecto, la ATT precisó en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, que el promedio de retraso de COMTECO LTDA, en la atención de las llamadas fue de 24.2 segundos después de los 10 segundos que se constituye en el parámetro contractualmente establecido, aspecto que no fue rebatido por el Operador, ni demostró que atendió las llamadas dentro de los 10 segundos para acreditar que cumplió con la meta evaluada.

6. En relación a la metodología aplicada para la medición de la meta Tiempo de Respuesta del Operador, no es evidente que la metodología recién fuera comunicada a tiempo de emitirse la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, porque dicha metodología está incorporada en la Autorización transitoria Especial y fue precisada en la página 5 del Auto ATT-DJ-A LP 1374/2015 de formulación de cargos, observándose que en la página 17, la ATT precisó la metodología aplicada para la gestión 2012 y 2013, sin diferencia alguna, pues ambas se subordinan a los parámetros contractuales establecidos; es decir, que no se evidencia que la ATT se apartara de sus propios precedentes ni que emitiera una determinación arbitraria.

7. De acuerdo a lo establecido en el Contrato de la Autorización Transitoria Especial N° 023/096, suscrito por COMTECO LTDA, para la prestación del Servicio Local de Telecomunicaciones el 24 de mayo de 1996, el parámetro establecido es el tiempo de respuesta del operador de llamadas de reclamo, informes de larga distancia. La multa impuesta no es contraria al Contrato ni constituye una contradicción interpretativa, porque esta se estableció en función a los parámetros contractuales pactados; por lo que, lo argumentado por el demandante en relación a que la meta hace referencia a llamadas locales y la sanción es aplicable a llamadas nacionales e internacionales tenga relevancia para la determinación de la multa.

Por otro lado, de acuerdo a lo establecido en el parágrafo VI del Anexo 12 el Contrato, el cumplimiento en el logro de la meta de tiempos de respuesta del operador en la fecha de vencimiento, por cada segundo por debajo del valor objetivo, tenía un promedio de 24 segundos de retraso, sin que corresponda que ese tiempo se distribuya nuevamente entre el 100% de las llamadas encaminadas como pretende el Operador demandante, porque el contrato dispone que la sanción se aplicará por cada segundo por debajo del objetivo; observándose que la ATT no utilizó el total del retraso; sino que, se consideró el promedio en segundos de atención de la llamada después de los 10 segundos, conforme se expresó en la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016; de ahí que, el Ente regulador, aplicó el cálculo de la sanción, en función a los parámetros contractuales.

8. Los argumentos de la ATT estaban referidos a que el objetivo del indicador estaba establecido en un valor porcentual y a llamadas locales, mientras que la sanción señala a segundos por debajo de la meta, para llamadas nacionales e internacionales.

9. Es el demandante el que debe establecer en qué sentido las diferencias existentes entre las Autorizaciones Transitorias Especiales de otros operadores y el de COMTECO LTDA, podrían incidir en el objeto del proceso por el que fue sancionado, pues no se comprende la relación que podrían tener tales diferencias respecto al incumplimiento por el cuál fue sancionada; más aún si cada contrato es específico para cada operador según sus propias características.

10. El Informe Técnico ATT-DFC-INF TEC LP 887/2016 de 21 de octubre de 2016, es posterior a la emisión de la Resolución que determinó el incumplimiento contractual de COMTECO LTDA. Por otro lado, de acuerdo a lo establecido por el parágrafo II del art. 48 de la Ley N° 2341, salvo disposición en contrario, los informes serán facultativos y no obligarán a la Autoridad administrativa a resolver conforme a ellos, no existiendo prueba que la comunicación efectuada a la Dirección Técnica Sectorial de Telecomunicaciones, hubiese adquirido efecto vinculante, tampoco que la ATT hubiese dispuesto ninguna enmienda a las Autorizaciones Transitorias Especiales del Operador; de todas formas, cualquier decisión al respecto, no sería aplicable en forma retroactiva, descartándose su aplicación al proceso, objeto de la demanda.

11. En cuanto a la supuesta vulneración al principio de tipicidad, mencionó todos los actos administrativos emitidos, señalando que se apegaron estrictamente a lo establecido en el contrato como en el Reglamento aprobado por DS N° 25950, no habiéndose efectuado ninguna interpretación extensiva o analogía de las infracciones y de las sanciones señaladas en la norma, conforme estableció la Resolución Ministerial N° 077 de 12 de abril de 2013. Tampoco se evidenció alguna actuación contraria al contenido de las Resoluciones Ministeriales N° 255 y 031 de 23 de noviembre de 2010 y 13 de febrero de 2014, respectivamente, emitidas por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y la Resolución Administrativa N° 1994/2009 de 12 de enero de 2009, emitida por la ex Superintendencia General del SIRESE, en cuanto a la obligación de motivar los actos administrativos; ni a la Resolución Ministerial N° 314 de 1 de diciembre de 2014, respecto a alguna forma de indefensión; puesto que, el proceso de evaluación de metas se rigió por el principio de buena fe y lealtad y cooperación; con lo que se descarta la supuesta vulneración de la Constitución Política del Estado.

Petitorio

Solicitó que se declare improbada la demanda. Solicitó que se declare improbada la demanda.

Réplica

Por memorial de fs. 506 a 514, COMTECO LTDA, presentó réplica, ratificando los argumentos expuestos en la demanda, y solicitando declarar probada la demanda, añadió que, la prueba de reciente obtención que adjuntan, relativa a los argumentos de la demanda, sin que se altere el contenido de la demanda, demuestran que existe una verificada imposibilidad contractual para aplicar la sanción por incumplimiento de la meta de calidad dispuesta por la ATT, en las Resoluciones ATT-DJ-RA TL LP 496/2016 y ATT-DJ-RA RE-TL LP 49/2016, con relación a la multa impuesta, principalmente sobre dos aspectos; el primero, que al no haber sufrido el contrato de concesión ninguna modificación, la inconsistencia contractual permanece al igual que la imposibilidad de imponer una multa al operador en ninguna gestión; y segundo, que no existe el mencionado parámetro, metodología o factor que el 2013 habría permitido al ente regulador, convertir el incumplimiento en porcentaje hacia segundos, con el cual supuestamente se subsanó la incongruencia subsistente en el contrato.

Sin embargo, sin ningún fundamento, el Ente regulador mediante la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 496/2016, desconoce sus propios dictámenes e impone una millonaria multa al operador recurriendo a una metodología que no se encuentra estipulada en la Autorización Transitoria Especial N° 023/96 y que no fue empleada con ningún otro operador que incurrió en el incumplimiento de la misma meta de calidad y que se encuentran identificados dentro del listado que acompaña en las Comunicaciones Internas N° DTTL-FIS OYM 372/2010 y DTTL-FIS OYM 571/2010, tal es el caso de COTEL LTDA, COMTECO LTDA y ENTEL LTDA.

Refirió que, lo anterior demuestra que los actos administrativos emitidos por la ATT, vulneran los principios de buena fe, seguridad jurídica y sometimiento pleno a la Ley, porque no es admisible que, habiendo emitido los referidos comunicados internos, para que se proceda a la modificación del numeral VI, Anexo 12 del Contrato de Concesión de COMTECO LTDA, enmendando la identificada deficiencia contractual, que imposibilita aplicar una sanción, ignoró sus propias determinaciones, constituyendo las Resoluciones N° 496/2016 y 49/2016, actos de prevaricación administrativa.