SE/0024/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 24

Sucre, 10 de febrero de 2023

Expediente : 187/2021-CA

Proceso : Contencioso Administrativo

Demandante : Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz RL,

Demandado : Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda

Resolución Impugnada : Resolución Ministerial N° 173 de 10 de junio de 2021

Magistrado Relator : Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida en el proceso Contencioso Administrativo seguido por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz RL, contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 92 a 100, interpuesta por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz RL (COTAS RL), a través de su apoderado Daniel Fernando Zeballos Áñez, que impugnó la Resolución Ministerial N° 173 de 10 de junio de 2021, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda (MOPSV); el Auto de Admisión de 10 de septiembre de 2021 de fs. 102; la contestación del Ministerio demandado MOPSV de fs. 327 a 338; el escrito de contestación de la entidad tercera interesada, Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte-ATT, de fs. 298 a 307; el Decreto de Autos de 22 de julio de 2022, de fs. 351; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo lo que fue pertinente analizar:

I. ANTECEDENTES

Luego de notificación con la Resolución Administrativa Regulatoria (RAR) 696/2019, COTAS RL el 30 de noviembre de 2019, a través de la nota COTAS GG/UR N° 0770/2019, solicitó la aclaración y complementación respecto al punto dispositivo cuarto, solicitud atendida mediante Auto ATT-DJ-A TL LP 268/2019 de 28 de noviembre del mismo año, disponiendo no dar lugar a la solicitud de aclaración y complementación presentada por COTAS RL.

El 16 de diciembre de 2019, COTAS RL interpuso recurso de revocatoria parcial contra la RAR 696/2019, resuelto a través de la Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 13/2020 de 30 de enero de 2020, que ACEPTÓ el recurso de revocatoria parcial, en contra de la Resolución Administrativa Regulatoria ATTDJ-RAR TL LP 696/2019 de 30 de octubre de 2019; y REVOCO el Auto ATT-DJ-A TL LP 268/2019 de 28 de noviembre del mismo año, ordenando que se resuelva la solicitud de complementación y enmienda pedido por nota COTAS Nº 0770/2019.

Mediante el punto dispositivo primero de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RAR-TL LP 301/2020 de 16 de septiembre de 2020, la ATT aceptó la solicitud de aclaración y complementación de la RAR 696/2019 presentada por COTAS RL, en los términos expuestos en los numerales 1, 2 y 3 de la última parte considerativa de esa Resolución Administrativa Regulatoria.

A través del punto dispositivo segundo de la citada RAR 301/2020, se rectificó el error material incurrido en el Resuelve Primero de la RAR 696/2019, que dispuso la revocatoria parcial y no así, la revocatoria total de la RAR 0795/2010, que era lo correcto de conformidad al art. 37 de la Ley N° 2341.

En el punto dispositivo tercero de la RAR 301/2020, se rectificó el error material incurrido en Resuelve Tercero de la RAR 696/2019, que dispuso que la Revocatoria Parcial de dichas licencias incluyó a la RAR 0795/2010, que no debió ser considerada; puesto que, se solicitó la revocatoria total y no así parcial de dicha resolución, saneando las demás actuaciones administrativas relevantes, de conformidad al art. 37 de la Ley N° 2341, en relación al art. 21 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo (DS) N° 27172.

En conocimiento de la RAR 301/2020, el 12 de octubre de 2020, COTAS RL interpuso recurso de revocatoria parcial, recurso que fue resuelto por Resolución de Revocatoria ATT-DJ-RA RE-TL LP 99/2020 de 24 de noviembre de 2020, que RECHAZÓ el recurso de revocatoria parcial presentado.

COTAS RA, planteó recurso jerárquico ante el MOPSV contra la RA RE 99/2020, que fue resuelto por Resolución Ministerial N° 173 de 10 de junio de 2021, que RECHAZÓ el recurso jerárquico interpuesto y en consecuencia, CONFIRMÓ totalmente la RA RE 99/2020.

Contra la Resolución Ministerial N° 173 de 10 de junio de 2021, COTAS RL, interpuso demanda contenciosa administrativa, que pasa a ser resuelta.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

COTAS RL, se apersonó ante este Tribunal, solicitando la anulación de la Resolución Ministerial N° 173 de 10 de junio de 2021, en mérito a los argumentos siguientes:

Principios jurídicos vulnerados por la RAR ATT-DJ-RA TL LP 696/2019 y la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE TL LP 99/2020

Principio de razonabilidad

Este principio se enmarca, en que las decisiones de la autoridad administrativa, cuando crean obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, debe ser la menos gravosa para los intereses de los administrados; es decir, que toda resolución debe seguir criterios mínimos de proporcionalidad y razonabilidad; razón por la cual la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RAR TL LP 696/2019 y la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE TL LP 99/2020, violentaron este principio, por cuanto consideraron que el pago del DUF se debe efectuar con base en la fecha de emisión de la Resolución; es más, toman en cuenta la gestión completa del año de emisión de la Resolución, sin considerar ni tomar en cuenta la fecha de solicitud de revocatoria de licencia, conforme históricamente ha sido considerado por el Ente Regulador.

De aplicarse los parámetros de cálculo históricamente utilizados por el Regulador, se tendría un saldo a favor del administrado (operador) que quedaría como adelanto del pago por concepto del Derecho de Uso de Frecuencia (DUF) para la siguiente gestión.

Principio de presunción de veracidad

Alegó que, en toda tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos presentados y las declaraciones formuladas por los administrados, en la forma prescrita por la Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, entonces se presume la veracidad de lo afirmado por el particular.

La vulneración a este principio por parte del regulador es a través de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RAR-TL LP 696/2019 de 30 de octubre de 2019 y la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA RE TL LP 99/2020, materia de la impugnación, por no haber valorado ni considerado, las series de notas que remitieron, argumentando y fundamentando, el por qué el pago del DUF debe ser hasta la fecha de solicitud de revocatoria de licencia, aunque se hubiera pagado al inicio de año por toda la gestión, debiendo trasladarse el saldo que hubiera resultado a favor del operador, como adelanto del pago por concepto del DUF para la próxima gestión.

Alegó que, la vulneración de estos principios, origina el presente proceso; puesto que, de manera flagrante, el ente regulador incumple con un mandato implícitamente establecido en la normativa regulatoria vigente, en especial lo concerniente en el inciso a) del art. 10 de la Ley Nº 1600, concordante con el numeral 1) del art. 14 de la Ley General de Telecomunicaciones Tecnologías de Información y Comunicación (LGTTIC) Nº 164, que en ambos articulados a la letra señalan: “ Cumplir y hacer cumplir la presente Ley y sus Reglamentos , asegurando la correcta aplicación de sus principios, políticas y objetivos.”

El incumplimiento a los principios de razonabilidad y presunción de veracidad, por parte de la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT); originó que, el Ente regulador no hubiese valorado en su real magnitud, las pruebas o documentación respaldatoria aportada oportunamente por COTAS RL; puesto que, ésta documentación y descargos, demuestran clara y categóricamente el actuar de la ATT en casos similares, donde procedió aplicar el cobro del DUF hasta el momento de la solicitud de revocatoria de licencia de uso de frecuencias.

Resolución Ministerial 173

La ATT ha vulnerado el principio a la seguridad jurídica, al ir sin justificación en contra de sus propios precedentes

En relación a la existencia de antecedentes de esta práctica, por parte del Ente Regulador, tal es el caso de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0219/2012 de 16 de marzo de 2012, en la que en el cuadro donde se detallan las frecuencias devueltas a dominio del Estado contenidas en la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2006/1151 de 26 de mayo de 2006, se especifica que: “El Pago de DUF de estos enlaces deben ser cobrados hasta fecha de inicio de trámite (junio 2011)”.

Entre otros precedentes administrativos relacionados al tema, que a su entender crean jurisprudencia, citaron la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 1759/2014 de 22 de septiembre de 2014; Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 0887/2012 de 20 de diciembre de 2012, que en su parte resolutiva establece lo siguiente:

“Por consiguiente, al no existir norma expresa respecto de este tema, ni cambios en la metodología de cálculo que históricamente vino aplicando el Ente Regulador para la determinación del monto a pagar por concepto del DUF, COTAS R.L., al haber solicitado la revocatoria total de la Resolución Administrativa Regulatoria TL 0795/2010 de fecha 30 de septiembre de 2010 y revocatoria parcial de la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0279/2011 de fecha 16 de junio de 2011, el 20 de agosto de 2019 y tomando en cuenta que el 1 de febrero de 2019 efectuó el pago adelantado por toda la gestión de las frecuencias ahora revocadas, tiene un saldo a favor por los meses de septiembre a diciembre de 2019, el cual deberá ser tomado en cuenta a favor de COTAS R.L., en oportunidad de la determinación del monto a pagar por concepto de DUF de la gestión 2020.”

El precedente administrativo es fundamental, en el entendido de brindar seguridad jurídica suficiente al administrado; en tal sentido, la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 940/2014 de 23 de mayo de 2014, cuya ratio decidendi es aplicable al presente proceso, por evidenciar el accionar de una autoridad y el cumplimiento de sus propios actos señala:

“De lo referido cabe recordar que todos los fallos que emiten las autoridades judiciales o administrativas al ser actos jurisdiccionales, se hallan imbuidos de ser pronunciamientos de relevancia y de orden público, pues son manifestaciones del ejercicio legítimo de la facultad de interpretación y aplicación del derecho por parte de las autoridades legitimadas para ello, en esa dimensión todo acto jurisdiccional debe en esencia respetar el principio de predictibilidad de las resoluciones, mismo que se encuentra respaldado por el derecho de los actores procesales de igualdad ante la Ley (art. 119.1 de la CPE) y el principio de seguridad jurídica (art. 178.1 de la CPE). En atención a lo referido, todo órgano que ejerce facultades jurisdiccionales se halla vinculado a sus propias interpretaciones; pero también se encuentra facultado para cambiar de criterio siempre y cuando lo haga bajo una debida y adecuada fundamentación, explicando los motivos por los cuales considera pertinente aplicar dos tesis diferentes a casos análogos.

De acá surge el elemento de la debida fundamentación para justificar un tratamiento desigual que no implique discriminación arbitraria, pues al existir una latente posibilidad de que en un caso en concreto la misma autoridad brinde a dos ciudadanos dos criterios distintos, debe aún ser más cuidadoso en explicitar y demostrar por qué no existe un tratamiento discriminatorio y cuan razonables son las posiciones asumidas por las diferencias de trato.”

Esta falta de coherencia con relación a los argumentos y decisiones de la ATT, constituye una violación al principio de seguridad jurídica; toda vez que, la ATT en ningún momento justificó plenamente los argumentos válidos, técnicos y oportunos para realizar dicho cambio de criterio y mucho menos, se les comunicó esta situación, configurándose éste como un acto arbitrario que desconoce y transgrede la seguridad jurídica de COTAS, citó la SC-869/2014-R, de 12 de mayo de 2014:

“La seguridad jurídica es un principio que, junto a otros, sustenta la administración de justicia. En este sentido citó la SC 0070/2010-R, la cual manifestó que: «en el marco de la Constitución Política del Estado, constituye un principio rector del ordenamiento jurídico y que emana del Estado de Derecho, conforme lo señala la doctrina: 'La seguridad jurídica debe hacer previsible la actuación estatal para el particular, tal actuación debe estar sujeta a reglas fijas. La limitación del poder estatal por tales reglas; es decir leyes, cuya observancia es vigilada por la justicia, es contenido especial del principio de estado de derecho (Torsten Stein. Seguridad Jurídica y Desarrollo Económico. FKA)».”

En definitiva el hecho que, en otros casos similares, la ATT ha utilizado la metodología del pago del DUF, desde la solicitud de revocatoria de licencia, desarrollados en éste y el punto anterior, y que ahora no los acepte, (i) hace imprevisible la actuación estatal; y en consecuencia, (ii) constituye una vulneración al principio de seguridad jurídica.

Como consecuencia de ello, en razón a que el MOPSV ha validado esta situación, también ha vulnerado el principio a la seguridad jurídica; por lo tanto, la Resolución Ministerial N° 173, que concretiza esta situación es contraria al orden constitucional; por ello, debe ser revocada.

En lo que respecta al Informe Técnico N° 698/2020, que señala que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL LP 0219/2012, se refiere a una modificación de licencia y no así a una revocatoria, la Resolución Ministerial N°173, aduce que la normativa aplicable al momento de emitirse la RAR 0219/2012, se encontraba vigente el Reglamento a la Ley de Telecomunicaciones aprobado por el Decreto Supremo N° 24132 y que, por considerarse dentro de un marco normativo diferente, no pude ser considerado como precedente.

Petitorio

Concluyó solicitando, se emita Sentencia declarando probada la demanda y se determine la anulación de la Resolución Ministerial N° 173 de 10 de junio de 2021, así como de la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA-RE TLLP 99/2020 de 24 de noviembre de 2020 y la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RAR TL LP 696/2019, de 30 de octubre de 2019, expedidas por la ATT.

Contestación de la entidad demandada

Mediante escrito de fs. 327 a 338, el MOPSV, luego de señalar ampliamente los antecedentes del proceso administrativo y precedentes administrativos, contestó la demanda alegando: