SE/0025/2014

SALA PLENA

SENTENCIA: 25/2014

FECHA: Sucre, 27 de marzo de 2014

EXP. N°: 501/2012

PROCESO: Contencioso Administrativo

PARTES: Cervecería Boliviana Nacional S.A. contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural (MDP y EP).

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Cervecería Boliviana Nacional S.A. contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural (MDP y EP).

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 395 a 402, impugnando la Resolución Ministerial RJ. MDP Nº 008-2012 de 15 de mayo de 2012 que resuelve confirmar totalmente la Resolución Administrativa RA/AEMP/GJ Nº 052/2011 de 13 de septiembre, desestimando por un lado la petición de nulidad de actos administrativos requeridos por el tercero interesado en su recurso jerárquico, y rechazando por otro, la petición de revocatoria de las resoluciones administrativas emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP); la respuesta de fs. 444 a 454 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que la Cervecería Boliviana Nacional S.A. representada por Eduardo Urriolagoita Rodo y Lourdes Sandra Segovia Fernández, dentro el plazo previsto en el artículo 778 y sgtes. del Código de Procedimiento Civil, por memorial de fs. 395 a 402, se apersona fundamentando su demanda que se sintetiza en lo siguiente:

Que el 1 de julio de 2011 fue notificado con la Resolución Administrativa RA/AUTORIDAD DE EMPRESAS/N 033/2011 de 30 de junio de 2011 para el inicio del procedimiento sancionador contra la compañía, por la comisión de prácticas anticompetitivas, otorgándole 10 días para presentar pruebas, plazo ampliado a 5 días más por Auto de 11 de julio de 2011; presentada las pruebas el 22 de ese mes y año; sin embargo sorpresivamente el 10 de agosto de 2011 se los notificó con un Auto de 4 del referido mes y año, de apertura de término probatorio, considerándose como una segunda apertura de término de prueba, presentando por terceros, prueba el 9, 10 y 19 del mismo mes y año, por un presunto transportista de productos de la Cervecería Boliviana Nacional (CBN) y por la empresa competidora Compañía Cervecera Boliviana S.A. (CCB), siendo estos los documentos base para emitir la Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN/Nº 048/2011, que declara confidenciales los documentos presentados y la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ Nº 052/2011 de 13 de septiembre, que en base a la prueba presentada por terceros aplica multas, sin realizar el proceso sancionador correspondiente con ocultamiento y distorsión de información.

El 7 de octubre de 2011, presentó recurso de revocatoria, explicando las ilegalidades del procedimiento, adjuntando a este efecto información necesaria y el 28 de noviembre del citado año fue notificada la CBN con la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/Nº 111/2011 de 21 de noviembre, que confirmó parcialmente la resolución impugnada incrementando el valor de la multa; contra tal resolución se presentó Recurso Jerárquico de 22 de diciembre de 2011, al Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, el cual fue resuelto por Resolución Jerárquica MDP y EP Nº 008/2012 de 15 de mayo, que confirmó totalmente la resolución impugnada.

Fundamentos legales:

Señala que las normas aplicables son la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo, el DS Nº 27175 de 15 de septiembre de 2003, el DS Nº 27113 de 23 de julio de 2003 y la Resolución Ministerial Nº 190 de 29 de mayo de 2009, mismas que no fueron consideradas al abrir un segundo plazo probatorio ilegal, recepción de prueba en este periodo, certificación de confidencialidad de esta prueba, por lo tanto ilegal al sancionar a la CBN por ocultación y distorsión de información, siendo estos actos nulos por disposición del artículo 35 incs. b) y c) de la Ley Nº 2341, por ser ilícitos y estar al margen de los procedimientos establecidos, asimismo no se adecua al objeto del acto administrativo del art. 28 inc. a) del párrafo II del DS Nº 27113, viciando de nulidad la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ Nº 052/2011 de 13 de septiembre de 2011 y la resolución impugnada.

En su demanda contenciosa administrativa formula los siguientes agravios:

1.- La Ilegalidad de abrir un segundo periodo de prueba, recibir prueba y fundar una sanción con pruebas obtenidas en ese periodo, que de conformidad a los arts. 80 a 84 de la Ley de Procedimiento Administrativo, artículo 65 a 68 del DS Nº 27175 y 14 de la Resolución Ministerial Nº 190, el proceso sancionador tiene 4 etapas: Diligencias preliminares, iniciación, tramitación y terminación, debiendo en las diligencias realizar todo lo necesario para iniciar un proceso sancionador en cuanto a actuaciones preliminares se refiere, a este efecto no correspondía el 4 de agosto de 2011, abrir nuevo término probatorio contraviniendo el art. 83 de la Ley 2341 y el 67 del DS Nº 27175, menos recibir prueba fuera del término. Tampoco puede considerarse el art. 90 del DS 27113, ya que no se trata de prueba de reciente obtención.

2.- Ilegalidad de declarar la confidencialidad de la supuesta prueba, que el art. 18 de la Ley de Procedimiento Administrativo, establece que toda reserva o limitación debe estar regulada por disposición legal expresa o determinación de autoridad administrativa con atribución legal establecida al afecto, identificando el nivel de limitación y el parágrafo III de la misma norma establece como reserva sólo a) información relativa a la defensa nacional, seguridad del Estado; y b) los sujetos a reserva protegidos por secreto comercial, bancario, industrial, tecnológico y financiero. Asimismo el art. 28. I del DS Nº 27175 establece que los trámites administrativos del SIREFI son públicos. Esto es concordante con el artículos 29 y 30 de la Resolución Ministerial Nº 190, los agentes económicos pueden solicitar la reserva de información cuando se trate de secretos industriales, comerciales y estratégicos, cuando su divulgación lesione los intereses económicos, toda información que por su naturaleza que con calificación de parte justifique su tratamiento, debe ser presentado con un resumen de no confidencialidad del mismo, pues lo contrario afecta el derecho a la defensa, disposiciones que no van vinculadas al caso para que de acuerdo al procedimiento pueda ser declarada como confidencial, en virtud al art. 90 del Código de Procedimiento Civil, lo que atenta al orden público al ser procedimientos contrarios a la ley.

3.- La ilegalidad de requerir a la CBN la producción de prueba e ilegalidad de fundar una sanción en la falta de presentación de dicha prueba, que de acuerdo al artículo 80 a 84 de la Ley de Procedimiento Administrativo, 65 a 68 del DS Nº 27175 y art. 14 de la Resolución Ministerial Nº 190, el procedimiento administrativo sancionador se constituye en cuatro etapas, las cuales fueron confundidas en su contenido, y que el art. 89 inc. a) del DS Nº 27113, establece que en los procesos sancionadores no se emplazará a producir prueba, porque eso está a cargo de la Autoridad Administrativa, afectando el inc. f) del artículo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ya que la administración al utilizar un procedimiento distinto al establecido produce una desviación en el resultado.

4.- Ilegalidad de una sanción por ocultamiento, distorsión de la información y entorpecimiento de las investigaciones sin la tramitación previa de un procedimiento sancionador, al no considerarse ni respetarse las etapas del proceso administrativo sancionador establecido en el parágrafo II del artículo 80 de la Ley de Procedimiento Administrativo, no le hubieran dado a la CBN la oportunidad de defenderse de los cargos que se le acusan, ilegalidad que fue refrendada con la emisión de la Resolución RJ 008 lo que sería nulo de pleno derecho al carecer de objeto lícito y refrendar un acto administrativo en el que no se aplicó el procedimiento legalmente establecido, actos que vulneraron el derecho a la defensa.

5.- Agravación ilegal de la situación inicial de CBN como consecuencia de la interposición de su recurso de revocatoria se modifica los montos de las multas impuestas incrementando el valor, transgrediendo el art. 63 de la Ley 2341, ya que en la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ Nº 052/2011, se determina un monto como producto de la sanción impuesta y que en la RA 008 ese monto se modifica incrementando el mismo, lo que agravó la situación de CBN, desconocimiento de la norma que afectó el derecho a la defensa y la nulidad existente, al ser ilícita la prueba de cargo.

En su petitorio, el demandante finaliza solicitando se admita y declare probada la demanda contencioso administrativa y consecuentemente se declare nula y sin efecto legal, la Resolución Jerárquica MDP y EP Nº 008/2012 de 15 de mayo, la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ Nº 052/2011 de 13 de septiembre, y la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/Nº 111/2011 de 21 de noviembre, en virtud de los artículos 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil y 69 inc. a) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de 24 de septiembre de 2012 (fs. 405), es corrida en traslado a la autoridad demandada, siendo citada legalmente la Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural el 26 de febrero de 2013 (fs. 474) quién se apersona a este Tribunal el 22 de marzo del mismo año de forma extemporánea, y por decreto de fs. 476 se la tuvo por apersonada, y al no haber respondido a la demanda en el plazo previsto por ley no se admitió dicha contestación, decretándose el correspondiente auto para sentencia.

CONSIDERANDO III: En el marco de la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa, y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

CONSIDERANDO IV: Que de la compulsa de los datos procesales como la resolución administrativa impugnada, se evidencia que:

La CBN, el 1 de julio de 2011 fue notificada con el inicio del procedimiento sancionador mediante Resolución Administrativa RA/AEMP/ Nº 033/2011 de 30 de junio, iniciada por la AEMP a denuncia presentada por Alfredo Carrasco Ávila contra la CBN por presuntas prácticas anticompetitivas, otorgándole 10 días hábiles administrativos desde su legal notificación para que presente sus descargos, alegaciones, explicaciones y pruebas, y que a solicitud de la CBN y por Auto de 11 de julio de 2011 se le amplía por 5 días más el plazo para la presentación de descargos; por Auto de 4 de agosto de 2011, notificado el 10 de agosto de 2014, se dispone la apertura del término probatorio de 15 días hábiles administrativos y que la CBN remita a la AEMP documentación en digital. Por Resolución Administrativa AEMP/DTDCDN Nº 048/2011 de 5 de septiembre, notificado a la CBN el 13 de ese mes y año se declara la reserva y confidencialidad de la documentación que aportaron agentes económicos, solicitud de confidencialidad realizada por los mismos agentes. Por Resolución Administrativa RA/AEMP/ Nº 052/2011 de 13 de septiembre, y en base a toda la documentación presentada se resuelve declarar probada la contravención por prácticas anticompetitivas a la CBN, imponiéndole multa de UFV 8.493.067,62 equivalente a Bs. 14.228.690,97.- declarar probada las contravenciones a los nums. 3, 4, 11 del art. 11 del DS Nº 29519 de 16 de abril de 2002, y probado el cargo de ocultamiento, distorsión de la información y entorpecimiento de la investigaciones, imponiéndole multa de UFV 509.584,06 equivalente a Bs. 853.721,46 y otras instrucciones; ante esta Resolución la CBN presenta recurso de revocatoria, que por Auto de 14 de octubre de 2011 (fs. 251) se admite el mismo, disponiéndose la apertura de término de prueba de 5 días y solicita a la CBN la remisión de información y/o documentación en medio físico y magnético. Este recurso fue resuelto por RA/AEMP/DJ/Nº 111/2011 de 21 de noviembre, que resuelve modificar parcialmente la RA/AEMP/052/2011 de 13 de septiembre, modificando el monto del primer concepto (UFV 8.493.067,62), a UFV 8.507.082,50 debido a los errores materiales y aritméticos, así como resuelve modificar la multa por el segundo concepto (UFV 509.584,06), a UFV 510.424,95 en el marco del DS Nº 29519 aprobado por Resolución Ministerial Nº 190, instruir a la CBN a cumplir con lo resuelto en 10 días, desestimar los recursos contra los Autos 14 y 20 de octubre de 2011 y finalmente instruir a la Dirección Técnica de Defensa de Competencia y Desarrollo Normativo al cumplimiento de la resolución; al no estar de acuerdo la CBN con dicha resolución, Miguel Ángel Beltrán Ticona como tercero interesado, independientemente interpone Recurso Jerárquico contra la RA/AEMP/DJ/Nº 111/2011 de 21 de noviembre, el cual por Resolución Ministerial RJ. MDPyEP Nº 008-2012 de 15 de mayo, confirma totalmente la Resolución Administrativa RA/AEMP/GJ Nº 052/2011 de 13 de septiembre, desestimando por un lado la petición de nulidad de actos administrativos requeridos por el tercero interesado, y rechazando por otro la petición de revocatoria de las resoluciones administrativas emitidas por la AEMP; resolución que ahora es impugnada mediante demanda contencioso administrativa en base a los argumentos ya expuestos, los que pasamos a examinar.

De la normativa aplicable y de los antecedentes de la demanda se tiene que al existir denuncia de vulneración de normas administrativas, corresponde su análisis y consideración, estableciendo, que el objeto de la presente controversia se circunscribe en los siguientes hechos:

a) Si la modificación en el recurso de revocatoria de los montos por las multas, agravó la situación de la CBN.

b) Si fue ilegal declarar la confidencialidad de la prueba.

c) Si es evidente la ilegalidad de abrir un segundo periodo de prueba, recibir prueba y fundar una sanción con pruebas obtenidas en ese periodo.

d) Si es ilegal requerir a la CBN la producción de prueba e ilegalidad de fundar una sanción en la falta de presentación de dicha prueba.

e) Si la sanción por ocultamiento, distorsión de la información y entorpecimiento de las investigaciones sin la tramitación previa de un procedimiento sancionador fue legal.

Antes de ingresar a analizar y desarrollar las controversias establecidas, ante la denuncia de posibles nulidades, es necesario realizar el estudio sobre las nulidades y anulabilidades atribuibles al presente caso, de lo que se puede observar que:

Sobre el particular el Tribunal Supremo de Justicia ha desarrollado una línea jurisprudencial, con relación a la nulidad y anulabilidad establecido en los artículos 35 parágrafo II y el artículo 36 parágrafo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo, al señalar que las nulidades y anulabilidades de los actos administrativos, solo podrán ser invocados mediante la interposición de los recursos administrativos previstos por Ley. La excepción a esta regla de invocación, se encuentra en el artículo 55 del DS Nº 27113 (Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo), que establece que se revocará el acto anulable cuando el vicio ocasione la indefensión o lesione el interés público. Entendiendo por indefensión, el no tener conocimiento del proceso en cuestión como señala la Sentencia Constitucional Nº 1357/2003-R de 18 de septiembre del 2003 al indicar: "(...) queda establecido de manera inobjetable que la indefensión en proceso, sólo puede ser denunciada y dada por cierta cuando se establece que la parte procesada no ha tenido conocimiento alguno del proceso seguido en su contra, de modo que no podrá alegarse aquélla cuando tuvo conocimiento material de la existencia del proceso e incluso intervino en él presentando memoriales y formulando peticiones inherentes a su defensa"; y se entiende por orden público las libertades, derechos y garantías fundamentales y que estos tienen un límite en la Ley (principio de reserva legal), así se deduce de las Sentencias Constitucionales Nº 779/2005-R de 8 de julio y 0083/2005 de 25 de octubre.

Asimismo, el Tribunal Constitucional en la SC 0731/2010-R de 26 de julio, ha establecido presupuestos para que opere la nulidad procesal referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley; en otros términos 'No hay nulidad, sin ley específica que la establezca' (Eduardo Cuoture, 'Fundamentos de Derecho Procesal Civil', p. 386); dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto, ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada. Quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable, que sólo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad, es decir, demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; siempre que el interesado no hubiera consentido expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso, no la impugna por los medios idóneos; incidentes, recursos, etc., dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, 'Nulidades Procesales').

De lo expuesto, se establece que el que demande por vicios procesales, debe tomar en cuenta que el acto procesal denunciado de viciado, le debe haber causado perjuicio personal directo y además debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión, en el que el perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable, y que dicho vicio procesal debió ser argüido oportunamente en la etapa procesal correspondiente. La inconcurrencia de estas condiciones que deben ser explicadas por el impetrante en forma clara, concreta y precisa, da lugar al rechazo del pedido de nulidad. Debe demostrarse además que los medios de defensa de los que ha sido privado de oponer o las que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, en razón a que la sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico, pues no basta la invocación genérica de la lesión al derecho a la defensa o debido proceso, habida cuenta que las normas procesales sirven de base para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar o entorpecer la resolución.