SE/0025/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA PLENA

SENTENCIA Nº 25/2021

Sucre, 20 de julio de 2021

Expediente :1189/2014

Parte Demandante     : Servicio de Ingeniería Constructora Molina

(SICOMOL)

Parte Demandada : H. Alcaldía Municipal de Cochabamba

Tipo de Proceso : Contencioso

Mgdo. Segundo Relator : Dr. Edwin Aguayo Arando

VISTOS: La demanda contenciosa de cumplimiento de contrato de fojas 383 a 387 interpuesta por Javier Alberto Rodríguez Delgado, en representación legal de Carlos Alejandro Molina Navarro, propietario de la empresa unipersonal Servicio de Ingeniería Constructora Molina (SICOMOL), en virtud del Testimonio de Poder N° 758/2018, otorgado ante la Notaría de Fe Pública N° 54, correspondiente al Distrito Judicial de Santa Cruz, a cargo de Mayra Ninoshka Mercado Michel (fojas 378 a 379 y vuelta), el memorial de contestación a la demanda de fojas 488 a 494, el Auto N° 02/2020 por el que se calificó el proceso como ordinario de hecho (fojas 497 a 498), el decreto de autos de fojas 514 y los antecedentes procesales.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de la demanda.

Que, Javier Alberto Rodríguez Delgado, se apersonó por memorial de fojas 383 a 387, por el que interpuso demanda contenciosa, en la que detalló los siguientes antecedentes:

I.1.1. Expresó que la H. Alcaldía Municipal, hoy Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, en cumplimiento del Decreto Supremo N° 29190 de 11 de julio de 2007 y su reglamentación, emitió la convocatoria bajo la modalidad de Apoyo Nacional de la Producción y Empleo (ANPE), para la ejecución del Proyecto “Renovación Red de Agua Potable OTB-EXALTACIÓN Distrito 7”.

Agregó que la adjudicación de la obra correspondió a la Empresa Unipersonal SICOMOL, mediante Resolución Administrativa de Adjudicación N° 056/2008 de 18 de diciembre y que en la fecha se suscribió el Contrato de Obra N° 073/08, de acuerdo con el DBC, bajo la modalidad de obra vendida, por la suma total de Bs. 463.162,09 y con un plazo de ejecución de 60 días calendario, computables a partir de la suscripción del contrato y la orden de proceder emitida por el Supervisor de Obra.

Que, el desarrollo del proyecto se vio afectado por problemas de orden social y técnico; que los dirigentes de la OTB Exaltación, como ejemplo, por mala información, no permitieron el desarrollo de los trabajos, durante 38 días calendario, además de la orden de suspensión dada por la Sub-Alcaldía, a través del Supervisor, respecto de uno de los ítems más importantes, como es el de acometidas domiciliarias de agua potable.

Indicó que a consecuencia de los problemas suscitados, el 24 de agosto de 2009, municipio y vecinos se comprometieron a reconducir la ejecución del proyecto y dotar del material necesario para su conclusión; que en virtud de lo señalado, se procedió a negociar con el Municipio de Cochabamba, suscribiéndose el 25 de septiembre de 2009, el Contrato Modificatorio N° CH. 51/09, estableciéndose en su cláusula quinta, la aplicación de 188 días, además de otorgar a la empresa un plazo perentorio de 40 días para la conclusión del proyecto, computables a partir de la suscripción del documento y la orden de proceder del supervisor.

Manifestó que el Municipio de Cochabamba incumplió sus obligaciones contractuales, al no pagar la segunda planilla de avance de obra, de acuerdo con lo que prevé la cláusula sexta del contrato; que la Segunda Planilla fue presentada el 8 de julio de 2009, por un importe de Bs. 72.103,36 y el pago de la Orden de Cambio N° 1 por el monto de Bs. 34.477,21 haciendo un total de Bs. 106.580,57.

Refirió que habiéndose tramitado el pago antes indicado, encontrándose prácticamente listo, fue revertido, desconociendo los alcances del contrato, además de las disposiciones contenidas en los artículos 519 y 302 del Código Civil, recalcando que hasta esa fecha (8 de julio de 2009), la empresa había ejecutado el 90% del desarrollo físico del proyecto.

I.1.2. Reiteró que el 25 de septiembre de 2009 se acordó suscribir un contrato modificatorio para regularizar los plazos al haberse interrumpido el desarrollo de la obra por las razones que fueron señaladas; que el 25 de septiembre se suscribió el Contrato Modificatorio N° CH. 51/09, describiendo el contenido de la cláusula quinta, concluyendo que en virtud de ese documento, el plazo para la entrega de la obra, vencía el 8 de noviembre de 2009.

Argumentó que el Municipio de Cochabamba, no le entregó copia del Contrato Modificatorio de 25 de septiembre, pero que a través de un miembro de la OTB Exaltación, obtuvieron el original de una nota del municipio en la que se indica: “…de acuerdo a la solicitud de la OTB Exaltación y en respuesta a la reunión ultima sostenida con usted y el representante del comité de agua de la OTB en la comuna Valle Hermoso es que se vio por conveniente realizar un contrato modificatorio el cual fue elaborado por el asesor legal de la comuna Valle Hermoso en fecha 25 de septiembre del presente año y firmado por la empresa contratista en fecha 29 de septiembre, motivo por el cual no se realizó el reinicio de la mencionada obra…”

Que, desconociendo lo anteriormente descrito, el 9 de octubre de 2009, hicieron conocer a la empresa la nota Cite CVH 125/09, por la que se determinó resolver el contrato N° 073/08 de 18 de diciembre, alegando incumplimiento del plazo, sustentando su decisión en la cláusula octava y los numerales 15.3 y 15.5 de la cláusula décima quinta.

I.2. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA

I.2.1. Manifestó que la decisión de resolver el contrato resulta arbitraria y alejada de la norma jurídica, a menos de 10 días de haberse suscrito el contrato modificatorio por el que se le concedió a la empresa 40 días para la conclusión de la obra, además de haber incumplido el propio municipio con el pago de la suma de Bs. 106.580,57 por la Segunda Planilla de Avance de Obra y Orden de Cambio, desde julio de 2009.

Que, la decisión carece de lógica y razón, ya que hace referencia a hechos anteriores a la firma del contrato modificatorio, como es el no reinicio de obras hasta el 31 de agosto de 2009, por los problemas técnicos y sociales ya expresados, además que reiteró que el incumplimiento fue de la contratante, al no desembolsar los recursos adeudados por la Segunda Planilla de Avance de Obra y Orden de Cambio.

Agregó que los funcionarios municipales conocían con precisión que los usuarios no estaban entregando los bienes comprometidos y que el Municipio de Cochabamba no desembolsó, hasta el 9 de octubre de 2009, el monto correspondiente a la planilla adeudada, por lo que debe aplicarse lo dispuesto por el artículo 573 del Código Civil.

Alegó que no es posible que el municipio demandado pretenda resolver el contrato cuando el plazo de ejecución de la obra se encuentra vigente y cuando es la institución contratante la que incumplió con su prestación; que se trata de un acto ilegal, sin causa ni fundamento, por lo que corresponde a la justicia retomar el imperio del derecho y la legalidad.

I.2.2. En este punto, citó textualmente lo dispuesto por el artículo 568 del Código Civil, razón por la que demanda el cumplimiento de la prestación que corresponde al Municipio de Cochabamba, respecto del contrato principal y del modificatorio, suscritos con la entidad edilicia señalada.

Respecto de la ilegalidad de la determinación de resolver el contrato, manifestó que ampara su pedido en la previsión de la cláusula décima quinta del contrato, que es la que establece las causales para la procedencia de la resolución y que no se aplican de acuerdo con los antecedentes descritos en el presente caso; que la institución demandada, vulneró la previsión contenida en el artículo 519 del Código Civil.

I.3.- Petitorio

Concluyó el memorial solicitando que en virtud de los fundamentos expuestos, este Supremo Tribunal de Justicia, dicte resolución declarando probada la demanda y que como consecuencia, se declare:

1.- La ilegalidad de resolución del Contrato N° 073/08 suscrito para la ejecución del Proyecto de Renovación de Red de Agua Potable OTB Exaltación, por no existir causa válida.

2.- El incumplimiento de la Municipalidad de Cochabamba del Contrato N° 073/08 y del Contrato Modificatorio N° CH 51/09, otorgándole el plazo de 15 días a efecto de proceder al pago del monto adeudado por la suma de Bs. 106.580,57 además de cumplir con el reconocimiento del plazo de 40 días calendario, computables a partir del desembolso del adeudo, a efecto de concluir con la ejecución de los trabajos; y que en caso de incumplimiento, se declare la resolución del contrato y sea con pago de daños y perjuicios a ser averiguados en ejecución sentencia.

3.- El pago de costas y condenaciones de ley.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Por providencia de fojas 388 se admitió la demanda contenciosa, disponiéndose su traslado a la entidad demandada, Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba (ex Honorable Alcaldía Municipal de Cochabamba), a objeto que responda en el plazo señalado por ley más el que corresponda en razón de la distancia.

Al efecto anterior, se dispuso se libre provisión citatoria, cuyo cumplimiento se encomendó a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba.

Del mismo modo, se ordenó que se notifique a través de provisión compulsoria a la Comuna Valle Hermoso – Distritos 6, 7 y 14 del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba en calidad de terceros interesados, cuyo cumplimiento se encomendó también a través de la Presidencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, debiendo la empresa demandante coadyuvar en su diligenciamiento.

Finalmente, se ordenó que el Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, remita los antecedentes administrativos que dieron lugar a la Resolución del Contrato de Obra N° 073/08 y del Contrato Modificatorio N° CVII 51/09.

Consta a fojas 417, la notificación a la Comuna Valle Hermoso, Distrito 14; a fojas 436, la notificación a la Comuna Valle Hermoso, Distrito 6; a fojas 455, la notificación a la Comuna Valle Hermoso, Distrito 7 del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, cumplidas todas ellas, el 10 de mayo de 2019; además, cursa a fojas 474, la diligencia de notificación ordenada mediante provisión citatoria al Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, el 10 de mayo de 2019.

Las provisiones señaladas y su diligenciamiento, fueron devueltas adjuntas al memorial de fojas 475, en virtud de lo cual por providencia de fojas 476, se dispuso su arrimo al expediente.

Providenciando el memorial de contestación a la demanda de fojas 488 a 493 y vuelta, se tuvo apersonado a John Boris Jiménez Crespo en representación legal del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, en virtud del Testimonio de Poder N° 195/2019, otorgado ante la Notaría de Fe Pública N° 54, correspondiente al Distrito Judicial de Cochabamba, a cargo de Edder George Terceros Gabriel (fojas 483 a 487 y vuelta), teniéndose por respondida la demanda.

En el memorial de contestación negativa a la demanda, luego de referir los antecedentes del proceso de contratación, la entidad demandada señaló como fundamentos legales:

II.1. Respecto de la paralización injustificada de la obra, indicó que el Supervisor emitió la Orden de Proceder, el 18 de diciembre de 2008, pero que luego de haberse pagado la primera planilla de avance de obra, el contratista abandonó el trabajo, lo que fue corroborado por el Supervisor, Fiscal de Obra y particularmente por los vecinos de la OTB Exaltación, Distrito 7.

Que, a partir del 7 de junio de 2009, el contratista paralizó el trabajo debido a una observación del Supervisor y Fiscal de Obra en el ítem N° 15, instalación de tuberías de 50 y 100 mm, más accesorios PVC, que se encontraban incluidos en la propuesta presentada; que sin embargo, la empresa realizó únicamente la excavación y que el material fue dotado por los miembros de la OTB Exaltación, lo que significó el incumplimiento del contrato en su cláusula tercera.

Añadió que en virtud de lo anterior, se cursó a la empresa contratista las siguientes notas: La primera, de 18 de agosto de 2009, de conminatoria de reinicio de obras, bajo apercibimiento de resolución de contrato; luego, el 27 de agosto de 2009, segunda notificación, bajo alternativa de resolución de contrato; posteriormente, el 8 de octubre de 2009, se entregó la tercera notificación de reinicio de la obra; y que mediante nota CVH 1251/2009 de 9 de octubre de 2009, se notificó la resolución de contrato, por incumplimiento de las cláusulas séptima, octava y décima quinta, numerales 15.1, 15.3 y 15.5; que lo expresado, consta en las literales de fojas 46 y 49.

II.2. En relación con el incumplimiento de pago de la Segunda Planilla de Avance de Obra, manifestó que luego de la verificación física de avance de la obra, se constató que los ítems no habían sido desarrollados en su totalidad; que administrativamente deben cumplirse requisitos y formalidades que permitan efectuar el pago.

II.3. Sobre la resolución arbitraria del contrato cuando el plazo se encontraba en vigencia, argumentó que el contratista fue advertido en dos ocasiones antes de la resolución, que como prueba de buena fe se suscribió el Contrato Modificatorio CVH N° 51/09 de 25 de septiembre, por el que se amplió el plazo a 188 días, otorgándole adicionalmente 40 días calendario para la conclusión del proyecto.

Que, es evidente que se resolvió el contrato antes de los 40 días, pero que eso obedeció al abandono de la obra injustificadamente, por más de 3 días, lo que significó el incumplimiento del numeral 15.5 de la cláusula décima quinta del contrato.

II.4. Expresó que no existió vulneración al contrato administrativo de acuerdo con la previsión del artículo 32 del Decreto Supremo N° 29190, vigente cuando se suscribió el contrato que dio origen a la controversia que se estudia, transcribió asimismo el inc. j) del artículo 5 y el artículo 87 del Decreto Supremo N° 0181 en actual vigencia.

Que, en este caso, el demandante pretende que se trata de un contrato civil; pero que la doctrina legal aplicable al contrato administrativo es distinta, por lo que describió citas correspondientes a doctrinarios argentinos como Dromi y Marienhoff.

Refirió del mismo modo, al Dictamen General 01/2016 emitido por la Procuraduría General del Estado, afirmando que el contratista no tiene la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato, prevaleciendo el interés público. Transcribió asimismo partes de los Autos Supremos N° 405/2012 de 1 de noviembre y N° 281/2012 de 21 de agosto (sin especificar a qué sala corresponden), los que tratan acerca del contrato administrativo.

Manifestó que en la resolución de la presente demanda, debe aplicarse el artículo 2 de la Ley N° 620, la Ley N° 482 de Gobiernos Autónomos Municipales y el inciso a) del artículo 10 de la Ley N° 1178.

A manera de conclusión, reiteró que el demandante incumplió sus deberes contractuales perjudicando el interés público; que la fundamentación de su demanda responde a características que corresponden a un contrato civil, olvidando que se trata de uno administrativo; y que la resolución del contrato se enmarcó en las características y requisitos del mismo, en función del interés superior del Estado.

II.2. Petitorio.

Concluyó el memorial señalando que sobre la base de los derechos expuestos y las pruebas acompañadas, este Supremo Tribunal de Justicia emita resolución declarando improbada la demanda, con costas al demandante.

III.- ANTECEDENTES PROCESALES

Continuando con el desarrollo del proceso, se emitió la Resolución N° 02/2020 de 18 de febrero (fojas 497 a 498), por la que se calificó el proceso como ordinario de hecho, abriéndose término de prueba de 50 días común a las partes, a efecto que acrediten los puntos que se describen, de acuerdo con las formalidades previstas en los artículos 379 y 380 del Código de Procedimiento Civil (1975).

Notificada legalmente la Resolución N° 02/2020, según consta por las literales de fojas 499 y 500, sin que ninguna de las partes se hubiera pronunciado, considerando el estado del proceso y no existiendo nada más que tramitar, por providencia de fojas 514 se decretó autos para sentencia.

Que el proceso contencioso, regulado por el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil, está previsto para los casos “…en que existiere contención emergente de los contratos, negociaciones o concesiones del Poder Ejecutivo, conforme a las previsiones pertinentes de la Constitución Política del Estado…”

En autos, la controversia se origina en la demanda de cumplimiento de contrato por incumplimiento de pago de planilla de avance de obra y orden cambio, además de ilegal resolución de contrato.

III.1.- Antes de ingresar a la consideración y análisis de los elementos del proceso, es importante establecer claramente la competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a efecto de asumir conocimiento y resolver la causa.

Si bien la demanda se inició en Cochabamba, ante el Juzgado de Turno en materia Civil, de acuerdo con el memorial de fojas 21 a 25 y se tramitó el proceso en esa instancia, el 11 de noviembre de 2014, el Juez Sexto de Partido en lo Civil de la Capital, Cochabamba, de oficio, declinó competencia mediante el Auto de fojas 325, “…en razón de materia y naturaleza del proceso conforme las normas y reglas antes citadas. Debiendo remitirse el presente proceso a la SALA PLENA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA…”

En cumplimiento del Auto de 11 de noviembre de 2014, mediante oficio de fojas 328, fue remitido el expediente al Tribunal Supremo de Justicia, habiéndose recibido el mismo, el 5 de diciembre de 2014, como consta por el cargo de fojas 329.

A continuación, se designó al Magistrado tramitador, el 8 de diciembre de 2014 como se verifica a fojas 330, quien a través de la providencia de fojas 331, con carácter previo a la admisión de la demanda, formuló las observaciones que se describen, para ser subsanadas en el plazo de 10 días computables a partir de su legal notificación.

Luego de la observación de fojas 334 y requerirse informe al Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, a fojas 346 se providenció que habiéndose recibido los informes remitidos por el mencionado Tribunal, deben adjuntarse al expediente.

Posteriormente, habiendo cumplido su mandato constitucional el magistrado tramitador, el 19 de enero de 2018 se designó nuevo Magistrado tramitador, quien luego de verificar el cumplimiento de las formalidades en la tramitación del proceso y subsanada por el demandante la observación de fojas 331, por providencia de fojas 381 dio por superadas las dos primeras observaciones, pero no la tercera, por lo que se le concedió al demandante, el plazo de 15 días computables a partir de su legal notificación, a objeto de subsanar la observación del tercer punto descrito a fojas 331.

Más adelante, presentada la demanda de fojas 383 a 387 y subsanadas las observaciones como consta por la providencia de fojas 388, se admitió la demanda y continuó la tramitación de la causa, como fue descrito en la relación del numeral II.- de la presente resolución.

III.2.- A efecto de la competencia y de acuerdo con la relación precedente, hasta el 31 de diciembre de 2016 que fue promulgada la Ley N° 620, Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, la competencia para el conocimiento y resolución de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, correspondía a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con las previsiones contenidas en los artículos 775 al 777 del Código de Procedimiento Civil, considerando lo determinado por la Disposición Transitoria Décima de la Ley N° 25 del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, el artículo 10 de la Ley N° 212 de 23 de diciembre de 2011 de Transición para el Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional.

Tomando en cuenta que el expediente fue recibido en el Tribunal Supremo de Justicia el 5 de diciembre de 2014, como consta por el cargo de fojas 329, antes de la promulgación de la Ley N° 620 de 31 de diciembre de 2014, es a la Sala Plena de este Supremo Tribunal a la que corresponde el conocimiento y resolución de la causa.

III.3.- Se aclara que las partes no se pronunciaron respecto del auto de relación procesal de fojas 497 a 498, por el que se determinó la calificación del proceso y en consecuencia la apertura de término de prueba de 50 días común a las partes; por otra parte, la entidad demandada, tampoco cumplió con la remisión de antecedentes administrativos como se ordenó en la providencia por la que se admitió la demanda; en consecuencia, en la resolución de la causa se recurrirá a la prueba existente en el expediente.

Establecida la naturaleza del proceso contencioso y la competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se ingresa a la consideración de los argumentos de las partes para su resolución.

IV. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO