SE/0027/2019

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 027/2019

EXPEDIENTE : 211/2017

DEMANDANTE : Cooperativa de TELECOMUNICACIONES SANTA CRUZ R.L. (COTAS)

DEMANDADO (A) : MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS SERVICIOS Y VIVIENDA

TIPO DE PROCESO : Contencioso Administrativo

RESOLUCION IMPUGNADA : RM Nº 63/2017 de 1-03-2017

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 13 de marzo de 2019

VISTOS EN SALA PLENA:

La demanda contenciosa administrativa de 562 a 587, interpuesta por la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz R.L, impugnando la Resolución del Recurso Jerárquico RM Nº 63/2017 de 1-03-2017, corriente de fs. 348 a 361, emitida por el Ministerio de Obras Públicas Servicio y Vivienda, representado por el Ministro, Milton Claros Hinojosa, la contestación de fs. 624 a 634 vta, admitida mediante providencia de fs. 635, réplica de la parte demandante cursante a fs. 739 a 766 vta., dúplica de fs. 771 a 776, notificación del tercero interesado cursante a fs. 673, pronunciamiento de fs. 596 a 616 vta.; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

El representante legal de la Cooperativa de Telecomunicaciones Santa Cruz R.L, argumenta que la ATT inició un proceso sancionador por el presunto incumplimiento de las ciertas metas, dentro del proceso de evaluación de la gestión 2012, correspondiente a llamadas de larga distancia internacional completadas en las ASL’s de Charagua y San José de Chuiquitos del Servicio Local de Telecomunicaciones; Tiempo de Congestión de Rutas Finales en la ruta Bolívar-Entel, y por supuestamente no haber presentado los datos o documentación de respaldo necesarios para la verificación dela meta Tiempo de Congestión en Rutas Finales en ocho rutas pertenecientes a las ASL’s Camiri, Charagua, San José de Chuiquitos, Roboré y Puerto Suárez.

La ATT procedió a declarar probada la infracción y sancionó a COTAS con la suma de Bs. 3.258.260,00.-

Argumentando que el proceso sancionatorio iniciado fue objeto de numerosos recursos de revocatoria y jerárquicos que fueron favorables a COTAS por haberse incurrido reiteradamente en afectación a sus intereses legítimos y derechos subjetivos, por violación a la normativa vigente, pese a ello la ATT mantuvo la sanción, imponiendo a COTAS la misma multa, que fue luego avalada por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda a través de la Resolución Ministerial Nº 063 de fecha 1 de marzo de 2017.

No se tomó en cuenta que COTAS, ante la imposibilidad Técnica comprobada para la verificación de la meta tiempo de congestión en Rutas Finales, ofreciendo alternativas de medición de la meta de calidad, y remitió la información sustentatoria correspondiente, la cual no fue valorada correctamente.

Argumentando una flagrante situación de discriminación en contra de COTAS, con relación al proceso de verificación de metas de otros operadores, no pudiendo apartarse del cumplimiento de los criterios aplicados para otros operadores, concluyendo señalando que la multa impuesta fue calculada erróneamente, transgrediendo lo establecido en el art. 97 de la Ley 164 de la Ley de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, tomando en cuenta la totalidad de los ingresos de COTAS y no los ingresos correspondientes al Servicio objeto de la evaluación, además que tampoco lo hizo respecto a la gestión evaluada sino respecto a la gestión 2014, en franca violación del normativa regulatoria vigente aplicable.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Expresó que la Resolución Ministerial que resolvió el Recurso Jerárquico sería infundada, al carecer de base legal, siendo contraria a la normativa legal vigente lesionando los derechos fundamentales de la Cooperativa demandante.

1.2.1. La ATT ha vulnerado el principio a la seguridad jurídica al ir en contra de sus propios precedentes sin justificación; con relación a la meta de llamadas de larga distancia internacional completadas (ASL’s Charagua y San José), alegando que el contrato de concesión no especifica la definición de la variable intentos de llamadas, sin embargo consideró que aquellas llamadas con error en la marcación y llamadas a números inexistentes, acciones de responsabilidad exclusiva del usuario, no corresponde sean incluidos en la medición y deben ser retirados del análisis, sin embargo la ATT optó por incluir dichos eventos como llamadas no completadas, afectando al operador local, que fue evidenciada por el MOPSV en el análisis realizado durante el proceso.

Argumentando que durante la gestión 2012, COTAS utilizó la misma metodología que la aplicada por la ATT en gestiones anteriores, con lo que esta meta se cumplió a cabalidad, resulta este precedente fundamental, para brindar seguridad jurídica suficiente al administrado, al no haber justificado con argumentos técnicos válidos y oportunos para realizar dicho cambio, y tampoco se les comunicó esta situación, configurándose como un acto arbitrario que desconoce y trasgrede la seguridad jurídica de COTAS.

Alegando con relación a la Meta de Tiempo de Congestión en Rutas Finales, , en la cual se aplica una multa por un presunto incumplimiento contractual en una ruta de interconexión, siendo que aclaró que dicha ruta no debía ser considerada como ruta final y no corresponde su evaluación, aspecto aceptado y validado por la ATT, en gestiones precedentes, pero sin previa comunicación, a partir de la gestión 2012, decide cambiar este criterio técnico, situación reconocida por el MOPSV, transgrediendo el principio de seguridad jurídica.

1.2.2. El MOPSV ha vulnerado el derecho de COTAS a un debido proceso en sus componentes de motivación y defensa, al validar la actuación arbitraria de la ATT; argumentando que presentó la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0776/2010, donde la ATT declaro improbados los cargos formulados a COTAS al haber demostrado el cumplimiento de la meta de calidad, similares a las que ahora, al momento de la evaluación de metas de la gestión 2012 esta prueba no fue considerada como válida, ni por la ATT ni por el MOPSV, afirmando que el regulador puede modificar sus actuaciones sin previa notificación al operador afectado, resultando contradictorios los análisis del Ministerio, indicando inicialmente que estas actuaciones vulneran el debido proceso, desconociendo luego sus propios argumentos, respecto al cambio de metodología de cálculo practicado por la ATT, no mantiene una línea definida de evaluación de las metas, cambiando sin previa comunicación a los administrados, sus metodologías de medición.

1.2.3. Se vulneró el derecho de COTAS al debido proceso en su componente de motivación y congruencia de la resolución, así como a la igualdad de trato, al no manifestarse con relación a sus argumentos, contradiciendo a sus propios precedentes.

Con relación a la motivación, la ATT debe mantener coherencia en su análisis y dictámenes, debiendo aplicar los mismos criterios vertidos en sus precedentes, no habiendo emitido pronunciamiento, fundamentando y motivado, respecto a los antecedentes expuestos, no habiendo dado una contestación clara y específica sobre el tema, careciendo la fundamentación y motivación.

Respecto a la congruencia, toda vez que la RM 063, y las que validó la misma, vulneran el debido proceso en su componente de congruencia, al ser contradictorias entre ellas, así como con los procedimientos análogos aplicados en gestiones anteriores, al haber validado los mismos argumentos de COTAS, y ahora se niega a hacerlo, siendo una situación fáctica análoga, no habiendo realizado una igualdad de trato.

1.2.4. Se vulneró el derecho de COTAS al debido proceso, al no haber valorado la ATT las pruebas presentadas, y el MOPSV se contradice al considerarlas, sin buscar la verdad material; limitándose el MOPSV a transcribir lo indicado por la ATT, en sentido de no haber encontrado información necesaria y suficiente para realizar el proceso de evaluación en los descargos presentados de su parte, omitiendo pronunciarse sobre la información proporcionada por COTAS, dentro del periodo habilitado por la ATT para la presentación de descargos, constituyendo así una vulneración al debido proceso y a la defensa.

Alegando que, si la ATT consideró la existencia de falta de información presentada por COTAS, debió solicitarla al operado en cumplimiento al principio de verdad material, conforme al acuerdo firmado mediante acta de 15 de octubre de 2014, desfavoreciendo al administrado, al no cumplir con el principio referido.

1.2.5. Argumenta que el cálculo de las multas determinadas en contra de COTAS es ilegal; alega manifestando que sin reconocer alguna de las faltas, que las multas impuestas en su contra, fueron contrarias a lo dispuesto en la Ley de Telecomunicaciones Nº 164 de 8 de agosto de 2011, realizando un cálculo arbitrario y equivocado del día multa para la determinación de la multa aplicable por incumplimiento de metas de calidad, tomando en cuenta de manera errónea, la totalidad de ingresos percibidos por COTAS y no así aquellos referidos únicamente al servicio donde supuestamente se habría cometido la infracción, haciendo notar lo previsto en el art. 97 de la Ley General de Telecomunicaciones Nº 164 (LGT), que señala que la sanción día multa, consiste en la imposición de pago de una cantidad de dinero que será determinada entre uno y quinientos días multa, según el servicio que corresponda y de acuerdo a reglamento, aspecto que se pretende justificar por la ATT, partiendo de una errónea interpretación de la norma y realizando cobros de multas contrarias a la Ley.

I.3. Petitorio.

En virtud a los argumentos expuestos, solicitó se declare probada la demanda y se declare la anulación de la Resolución Ministerial Jerárquica Nº 063 de 1 de marzo de 2017, como la Resolución Revocatoria ATT-DJ-RA-RE TL-LP 81/2016 de 13 de septiembre de 2016 y la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-R A TL LP 402/2015 de 1 de abril de 2015, expedida por la ATT, hasta la nota ATT-DDF-N LP 416/2014 de 29 de mayo de 2014 inclusive, a efecto de la correcta aplicación de la metodología de medición de la meta de calidad para la Gestión 2012, que brinde a COTAS, plena seguridad y certeza de su cumplimiento, en los términos solicitados y requeridos por la ATT.

II. De la contestación a la demanda.

Los representantes legales del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, se apersonaron al proceso y respondieron negando la demanda en todas sus partes, estableciendo los siguientes argumentos de hecho y derecho:

II.1. En cuanto a que ATT vulneró el principio a la seguridad jurídica, yendo en contra de sus propios precedentes sin justificación; alegando que sería incorrecto, toda vez que las resoluciones se encuentran debidamente fundamentados, comprobado el incumplimiento de las metas, siendo un intento de quedar sin sanción e impune por dicho incumplimiento, argumentando que el derecho no es estático y está en permanente evolución, siendo el cumplimiento de metas obligatorio para los operadores.

II.2. En relación a que se vulneró el derecho de COTAS a un debido proceso en su componente de motivación y defensa, al validar la actuación de la ATT; respecto a que en otras oportunidades se aceptaron estos descargos, y no se mantuvo una línea de evaluación de una gestión a otra, siendo esta interpretación errada, al no haberse aceptado los descargos de COTAS, ya que en ellas no se hace una evaluación o verificación del cumplimiento de las metas, fundamentando debidamente sus resoluciones.

II.3. Respecto a que se vulneró el derecho de COTAS, al debido proceso en sus componentes de motivación y congruencia de las resoluciones, así como la igualdad de trato; alegando que no se remitió la información respaldatoria requeridas para la verificación de la Meta, siendo que no es evidente que no se consideró la información, sino que esta información no fue coherente, lo que no permitió tener certeza de la información válida para la verificación de la meta, ni proporcionó un listado completo con los nombres de los archivos remitidos durante la instancia de verificación, conforme se solicitó.

II.4. En cuanto a la vulneración al debido proceso en vista que la ATT no valoró las pruebas presentadas por COTAS y no cumplimiento del principio de verdad material; argumentando no ser evidente, al corresponder la evaluación y análisis de la información proporcionada por el propio operador, no siendo posible realizarla, sino se proporcionó por el operador, estando debidamente motivada y fundamentada la resolución y por ello no se aplicó el principio de verdad material alegada, así como la relación de la inclusión de llamadas con error y llamadas a números inexistentes en la fórmula de cálculo, siendo un error y arbitrariedad de la ATT; y respecto a las multas impuestas en contra de COTAS por parte de la ATT, fueron contrarias a lo dispuesto en la Ley de Telecomunicaciones Nº 164 de 6 de agosto de 2011.

II.7. Petitorio.