SE/0027/2023

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 27

Sucre, 10 de febrero de 2023

Expediente: 140/2021-C

Proceso: Contencioso

Demandante: Casa Grande Constructora

Demandado: Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua EMAGUA.

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitida dentro del proceso Contencioso interpuesto por la empresa Casa Grande Constructora representada por Luis Adam Michel Mendoza, contra la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua, que demandó el cumplimiento de contrato, pago de certificados de avance de obra e intereses por demora.

VISTOS: La demanda Contenciosa de fs. 870 a 872, interpuesta por la empresa Casa Grande Constructora representada por Luis Adam Michel Mendoza, contra EMAGUA; la contestación negativa de fs. 1004 a 1007 presentada por la Entidad Ejecutora de Medio Ambiente y Agua, representada por Rodolfo Rodber Orellana Jordán y Marcelo Omar Enríquez Mercado apoderados de Jorge Zotez Aráoz Director General Ejecutivo de la entidad demandada; los antecedentes del proceso, y todo cuanto fue pertinente:

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Contenido de la Demanda:

Argumentó que se suscribió con la Entidad Ejecutoria de Medio Ambiente y Agua – EMAGUA, el contrato administrativo de obra Nº EMAGUA/KFW.01/2016 de 1 de marzo de 2017 denominado “LOTE 10: MEJORAMIENTO DEL SISTEMA DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO SANITARIO DE SAN LORENZO” que fue ejecutado bajo a las previsiones y el plazo del contrato, las modificaciones y ordenes de cambio, evidenciados en las actas de recepción provisional y recepción definitiva adjuntas.

Pese a la aprobación del Supervisor de Obra de los certificados de avance emitidos por el Fiscal de Obra, dos pagos no fueron cancelados; por lo que, en base a la documentación adjunta, solicitó se disponga el pago de los certificados de avance Nº 30 por Bs.1.023.536,41 y Nº 31 por Bs.1.338.919,37, que hacen un total de Bs.2.362.455,78.

Sobre lo referido, debe considerarse la Cláusula Vigésima Octava del contrato, que prevé el cálculo de la multa; aplicable, desde el 5 de julio de 2021, para la multa respecto del certificado de avance Nº 30 es de Bs.35.830,78 y del Certificado de Avance Nº 31 de Bs.8.486,16, llegando a un total de Bs.44.316,96.

Petitorio:

Por lo expuesto, la entidad demandada adeuda un total de Bs.2.406.772,74, que debe ser actualizado en ejecución de Sentencia y solicitó se ordene el pago.

Admisión de la Demanda:

La demanda fue admitida por Auto de 13 de julio de 2021 de fs. 874 y se ordenó citar a la entidad demandadas EMAGUA mediante comisión judicial, que fue cumplida, conforme consta la diligencia de fs. 886 de obrados.

Contestación a la Demanda

Por memorial de fs. 957 a 960, en representación de EMAGUA, se apersonaron Rodolfo Rodber Orellana Jordán y Marcelo Omar Enríquez Mercado como apoderados de Jorge Zotez Aráoz, Director General Ejecutivo y respondieron negativamente la demanda interpuesta; empero, por Decreto de 4 de noviembre de 2021 de fs. 962, se observó el contenido de la contestación, porque respondía al proceso Contencioso seguido por la Asociación Accidental “La Cormisa y Asociados” con Exp. Nº 144/2021-C; por ello, se otorgó un plazo de 10 días hábiles para que aclare la contestación.

Por memorial de fs. 1004 a 1007 EMAGUA por medio de sus indicados representantes, contestó negativamente la demanda y afirmó que:

En el cuadro “Fecha de aprobación de planilla efectuada por el Supervisor” de la demanda, está errado, porque el Fiscal de Obra por informe GT-DTJ-0366-INF/2021-I/2021-04156 de 20 de octubre de 2021, señaló los pasos para la aprobación de la planilla, luego de cumplir los requisitos de la institución.

Respecto del certificado de avance de obra Nº 30, refirió que el 1 de agosto de 2018, por memorándum Cite:GT-DTJ-0006-MEM/2018, fue designado como Fiscal de obra el Ing. Carlos Javier Áñez Saravia.

El 18 de diciembre de 2019 la Supervisora de Obra – Consultora FICHTNER Gmbh & CO. KG remitió a EMAGUA Departamental Tarija, el Certificado de Avance de obra Nº 30, para su aprobación y posterior desembolso.

El 16 de enero de 2020, el Fiscal de Obra Ing. Carlos Javier Áñez Saravia, remitió a ENAGUA La Paz el certificado de Avance de Obra Nº 30, para su posterior desembolso.

El 30 de junio de 2020, concluyó la relación laboral con el Ing. Carlos Javier Áñez Saravia, al finalizar su contrato eventual.

El 15 de julio de 2020 por Memorándum GT-DTJ-0014-MEM/2020 se designó como Fiscal de Obra, al Ing. Javier Arles España Humérez, quien concluyó su relación laboral como personal eventual el 31 de diciembre de 2020.

El 23 de marzo de 2021, por Memorándum GT-DTJ-0016-MEN/2021, se designó como Fiscal de Obra al Ing. Virgilio Efraín Martínez Caliva.

El 26 de agosto de 2021, vía fideicomiso, a través del FNDR se hizo efectivo el pago del Certificado de Avance de Obra Nº 30 a la empresa Casa Grande Constructora.

Respecto al Certificado de Obra Nº 31 refirió que, a la conclusión de la relación laboral del Ing. Javier Arles España Humérez (32 de diciembre de 2020); el 3 de febrero de 2021, la Supervisora de Obra FICHTNER remitió a EMAGUA Tarija, el certificado de avance de obra Nº 31 – Planilla de liquidación final para aprobación y posterior desembolso.

Desde el 01 de enero de 2021 hasta el 22 de marzo del 2021, existió una acefalía en la Fiscalización del Proyecto; por ello, el 23 de marzo de 2021, por Memorándum GT-DTJ-0016-MEM/2021 se designó como Fiscal de Obra al Ing. Virgilio Efraín Martínez Caliva; con ello, respecto del periodo de acefalia, no se realizaron gestiones para la aprobación del Certificado de Avance Nº 31, que ya contaba con retraso en el proceso de pago.

El 25 de mayo de 2021, el Fiscal de Obra remitió el Certificado de Avance Nº 31 – Planilla de Liquidación Final, a la Supervisión de Obra Consultora FICHTNER para una actualización de información; la consultora, el 25 de junio de 2021 remitió a EMAGUA Tarija, el certificado de Avance de Obra Nº 31, corregido para su aprobación y posterior desembolso.

El 30 de julio de 2021 la Gerencia Nacional Técnica, devolvió a la Departamental Tarija el Certificado de Avance de Obra de Cierre Nº 31 – Planilla de Liquidación Final, con el proveído “de acuerdo a inspección realizada los días 21 y 23 julio, no corresponde el pago de esta planilla”.

El 11 de octubre de 2021, el Fiscal de Obra remitió a la central de EMAGUA La Paz, el Certificado de Avance de Obra de Cierre Nº 31 – Planilla de Liquidación Final corregido para su aprobación y posterior desembolso.

Adjunto al Certificado de Avance de Obra Nº 31, el Fiscal de Obra, en mérito a la nota interna GT-DTJ-0112-NI/2021 (E/2021-00543) puso en conocimiento de la GNT algunos aspectos sobre el certificado de pago 31, dando continuidad a su proceso de pago.

Con lo referido, la demanda contendría contradicciones, porque no considera que no se le ha cancelado porque conforme a la nota interna GAF-UF-0238-NI/2021 HOJA EXTERNA e/2021 – 05485 la responsable de contabilidad Lic. Asunción Aléida Bustillos Durán, servidora de EMAGUA señaló: “el 26 de agosto de 2021, el Fondo Nacional de Desarrollo Regional, realizó la transferencia de recursos al Gobierno Autónomo Municipal de Tarija de Bs.1.0230536,41 para el pago de la planilla Nº 30 del proyecto, motivo por el cual en fecha 30 de agosto del presente, se regularizó el pago sin flujo financiero mediante preventivo C – 31 Nº872” (cita textual), es así que, la demanda es contradictoria porque a la fecha de notificación del proceso Contencioso, la certificación Nº 30 ya estaba pagada, con ello se pretende cobrar doble y la planilla Nº 31 está en proceso de pago, conforme las observaciones del informe emitido por el Fiscal de Obra.

La empresa Casa Grande Constructora, incumplió con la Cláusula Décimo Tercera punto 13.1, que en su última parte dispone que no tiene derecho a compensación en el tiempo, si éste, no habría dado aviso a la Supervisión dentro de los 5 días hábiles de haberse suscitado un evento compensable en su favor.

El demandante incumplió los arts. 69 y 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y 28 del Reglamento de Procedimiento Administrativo (RPA); asimismo, el Acuerdo Nº 042/2018 emitido por Sala Plena del Consejo de la Magistratura, porque para acudir al Proceso Contencioso debe agotarse previamente la vía administrativa y materializar el control judicial conforme disponen los art. 4 de la Ley Nº 620 y 778 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975).

Petitorio.

Solicitó se declare improbada la demanda.

Notificación a la Procuraduría General del Estado

Conforme la diligencia de fs. 976, la Procuraduría General del Estado fue notificada el 25 de noviembre de 2021 y se apersonó el 5 de enero de 2022 por medio de su representante Norma Velasco Mosquera, quien indicó que esa entidad, tienen la función principal de defensa del Estado Boliviano, pero que se encuentra delimitada a la intervención de procesos civiles, penales y coactivos fiscales conforme a la Ley Nº 064; por lo que, no tiene intervención como parte en procesos Contencioso Administrativos.

Por Decreto de 5 de enero de 2022 de fs. 978, se evidenció que el proceso al que hacen referencia es diferente al que se tramita, por lo que se dispuso aclare o subsane su pretensión, otorgándole el plazo de 8 días hábiles, determinación notificada el 31 de enero de 2022 en diligencia de fs. 981.

Por memorial de fs. 1030 a 1031, la Procuraduría General de Estado subsanó lo observado y ratificó los argumentos de su “no participación” en el proceso y pidió sea separado.

Por Decreto de 13 de abril de 2022 de fs. 1032 y conforme a lo solicitado por la Procuraduría General del Estado, se excluyó su participación.

Relación procesal:

Contestada la demanda por EMAGUA, al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, se calificó el proceso “como de hecho”, se abrió término de prueba de 50 días comunes a las partes y ordenó que se prueben los siguientes puntos:

“El Actor empresa Casa Grande Constructora, debe demostrar:

1.- Que, el 1 de marzo de 2017, la empresa demandante suscribió con la Entidad Ejecutora de Medio ambiente y Agua-EMAGUA, el Contrato Administrativo EMAGUA/KFW 01/2016 para “LOTE 10: MEJORAMIENTO DEL SISTEMA DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO SANITARIO SAN LORENZO”.

2.- Que, cumplió el objeto del contrato administrativo EMAGUA/KFW 01/2016, en el plazo forma prevista en el contrato, sus modificaciones y ordenes de cambio.

3.- Que, se le adeuda la suma de Bs2.362.455,78.-, por dos certificados de avance de obra Nº 30 y Nº 31, debidamente probadas por el Supervisor y el Fiscal de Obra.

4.- Que, corresponde el pago por intereses en la suma de Bs.44.316,96, por demora en el pago hasta el 5 de julio de 2021 atribuible a la entidad EMAGUA.

La entidad demandada EMAGUA debe demostrar:

1.- Que, EMAGUA, canceló la Planilla Nº 30 del certificado de obra reclamado y que no corresponde su pago.

2.- Que, la planilla Nº 31 del certificado de obra reclamado, se encuentra en proceso de cancelación al haberse encontrado observaciones que retrasaron su cancelación.

3.- Que, no corresponde la compensación a la empresa Casa Grande Constructora, porque no cumplió la Cláusula Décimo Tercera del contrato administrativo.

4.- Que, la empresa Casa Grande Constructora, no agotó la vía administrativa y no correspondía la admisión de la demanda.”

Vencimiento del plazo probatorio y Decreto de Autos:

Vencido el plazo probatorio fue Clausurado por Decreto de 28 de abril de 2022 de fs. 1036, decretándose Autos para Sentencia mediante por proveído de 26 de julio de 2022 de fs. 1046, habiéndose cumplido todos los trámites y formalidades para emitir Sentencia.

Prueba presentada:

En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba:

De cargo:

Documental:

La empresa demandante, junto al memorial de demanda, como prueba pre constituida, presentó:

A fs. 3 a 17, minuta original de Contrato Nº EMAGUA/KFW-01/2016 “LOTE 10 MEJORAMIENTO DEL SISTEMA DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO SANITARIO SAN LORENZO” de 1 de marzo de 2017, suscrito por EMAGUA representada por James Jaime Ávila Antezana Director General Ejecutivo como parte Contratante y la Empresa Casa Grande Constructora representado por Luis Adam Michel Mendoza propietario como Contratista.

A fs. 18 a 19 el Anexo 1 – Condiciones Técnicas Complementarias en original, emitido por Luis Adam Michael Mendoza como contratista.

A fs. 20 a 34 Acta de recepción Definitiva de Obra de 23 de diciembre de 2020 en original, suscrito por: 1.- (La Comisión de Recepción de Obra de la EMAGUA) Javier Arles España Humérez Profesional de Fiscalización de Proyectos-Fiscal de Obra, Rober Azama Chávez Profesional de Fiscalización de Proyectos, Mauricio Quezada Zurita Profesional en Sistemas; 2.- (La Supervisión de Obra: FICHTNER GmbH & Co. KG) Oscar Moscoso Agreda Supervisor de Obra–Lote 10, Pedro Barreto Gutiérrez Residente de Supervisión–Lote 10; 3.- (La Empresa Casa Grande Constructora) Luis Michel Mendoza Representante Legal, Gustavo Vásquez G. Superintendente de Obra, Juan Pablo Baldiviezo Baldiviezo Residente de Obra-1, Luis Fernando Ríos Vargas Residente de Obra-2; 4.- (El Gobierno Autónomo Departamental de Tarija) Eduardo Armando Pereyra Burgos Técnico de Seguimiento y Verificación, José Luis Urquidi Barea Director de Servicios Básicos y Vivienda y José Mario Blacutt Alé Técnico de Seguimiento y Verificación.

A fs. 35 a 42cursa el Acta de Recepción Provisional de Obra de 26 de febrero de 2020, en original, suscrito por: 1.- (La Comisión de Recepción de Obra de EMAGUA) Carlos Javier Áñez Saravia Fiscal de Obra – Lote 10, Gustavo Alejandro Marka Saravia Técnico en Fiscalización de Proyectos; 2.- (La empresa Supervisora de Obra FICHTNER GmbH & Co. KG) Supervisor Asignado al Lote 10 Sub Jefe de Supervisión, Pedro Alberto Barreto Gutiérrez Residente Supervisor Lote 10; 3.- (La empresa Casa Grande Constructora) Gustavo Vásquez Gallardo Supervisor de Obra, Juan Pablo Baldiviezo Baldiviezo Residente de Obra, Luis Michel Mendoza Representante Legal; 4.- (El Gobierno Autónomo Departamental de Tarija) Percy Escalera H. Técnico de Seguimiento y Verificación, José Luís Urquidi Barea Director de Servicios Básicos y Vivienda.

A fs. 44 a 49, Anexo de Observaciones a Recepción Provisional de 26 de febrero de 2020, en original, suscrito por Oscar Moscoso A. Supervisor FICHTNER GmbH & Co. KG.