SE/0030/2016

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 30

Sucre, 11 de mayo de 2016

Expediente : 53/2015-CA

Demandante : Telefónica Celular de Bolivia SA.

Demandada : Ministerio de Obras Públicas

Resolución Impugnada : R.M. N° 333 de 16 de diciembre

Magistrado Relator : Dr. Antonio Campero Segovia

Pronunciada en el Proceso Contencioso Administrativo, seguido por Juan Pablo Sánchez Orsini en representación de Telefónica Celular de Bolivia S.A, contra el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, cuestionando la Resolución Ministerial Nº 333 de 16 de diciembre de 2014.

VISTOS: La demanda Contencioso Administrativa de fs. 51 a 55 vta., impugnando la Resolución Ministerial Nº 333, de 16 de diciembre emitida por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, la respuesta de fs. 125 a 128 vta., la réplica de fs. 153 a 156, la dúplica de fs. 159 a 162, los antecedentes procesales; y:

CONSIDERANDO I:

I.1 Antecedentes Administrativos

I.1.1. Contenido de la demanda Contenciosa Administrativa

Juan Pablo Sánchez, en representación de Telefónica Celular de Bolivia, mediante memorial de fs. 51 a 55 vta., se apersona e interpone demanda Contenciosa Administrativa, contra el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda, cuestionando la Resolución Ministerial Nº 333 de 16 de noviembre, en base a los siguientes argumentos:

1.- Acusa la transgresión a la Ley General de Telecomunicaciones Nº 164 de 8 de agosto de 2011 y su Reglamento aprobado según Decreto Supremo (DS) 1391 de 24 de octubre de 2012, alegando que, la Resolución Ministerial (RM) Nº 333, desconoce flagrantemente que, de acuerdo a la nueva normativa, a partir del año 2012, los proveedores de servicios de transmisión de datos ya no están sujetos ni obligados al cumplimiento de metas de expansión, conforme a los tradicionales contratos de concesión; por ello la RM. Nº 333 avala una medida confiscatoria y de imposición de una DOBLE CARGA regulatoria que vulnera la ecuación económica financiera del contrato de transmisión de datos.

Que, el órgano regulador, al pretender, en la resolución de origen, la aplicación de la Disposición Transitoria tercera de la Ley Nº164 (…de forma transitoria hasta que se aprueba en el reglamento de calidad para cada uno de los servicios, quedan vigentes las metas de calidad actuales), confundió las metas de expansión con las metas de calidad, que no son las mismas, sin considerar que en el caso de autos, se encuentran controvertidas las metas de expansión (no de las metas de calidad).

La transgresión señalada conlleva a ilicitud en el objeto del acto administrativo, como causas de nulidad del acto, según previene el Art. 35.I inc. b) de la Ley del Procedimiento Administrativo Nº 2341, correspondiendo por lo mismo la revocatoria del acto.

2.- Acusa la transgresión a la autorización transitoria especial (antes contrato de concesión) del servicio de transmisión de datos, señalando que la RM. 333 expresa que:" si bien la Ley aprobó el PRONTIS el 8 de agosto de 2011, el Reglamento General a tal ley fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 1391 el 24 de octubre de 2012 y la Resolución Ministerial Nº 013 el 14 de enero de 2013, por lo que en ningún caso podría haberse aplicado la mencionada previsión contractual para las gestiones 2010 y 2011…".

Agrega que el Anexo 3 al contrato de transmisión de datos de TELECEL S.A. indica que, es obligación del operador, a partir del 2do. Año, instalar, poner en servicio, operar y mantener líneas de acceso gratuito e ilimitado a internet, en función a una fórmula que considera el valor de tasa de regulación del servicio de tasa de regulación del servicio concedido y cantidad acumulada de líneas de Acceso a Internet atendidos por el concesionario y que, en caso de aprobarse por Ley la contribución al Fondo de Acceso y Servicio Universal, la obligación de esta meta de expansión queda sin efecto; si no se especifica lo contrario podrá elegir entre cumplir esta meta de expansión o realizar la contribución al Fondo que se apruebe.

Que la Ley General de Telecomunicaciones Nº 164, en su Art. 65, creó el Programa Nacional de Telecomunicaciones de Inclusión Social-PRONTIS, dependiente del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, destinado al financiamiento de programas y proyectos de telecomunicaciones y tecnologías de información y comunicación, que permitan la expansión de redes de telecomunicaciones y desarrollo de contenidos y aplicaciones, para el logro del acceso universal en áreas rurales y de interés social.

Que la RM Nº 013 de 14 de enero de 2013, dictada por el Ministerio de Obras Públicas y Vivienda, procedió a la aprobación del Reglamento para la aplicación del Programa Nacional de Telecomunicaciones de Inclusión Social-PRONTIS que, en este entendido, a partir de lo estipulado en la autorización transitoria especial (antes contrato de concesión) del servicio de transmisión de datos, ha quedado establecido que ante la sola aprobación de la contribución al Fondo de Acceso y Servicio Universal denominada ahora PRONTIS, acaecida con la Ley General de Telecomunicaciones Nº 164, la obligación contractual correspondiente a esta meta de expansión ha quedado sin efecto; por ello el acto recurrido estaría desprovisto de legalidad.

3.- Acusa la transgresión a la autorización transitoria especial (antes contrato de concesión) del servicio de transmisión de datos, refiriendo que la RM. 333 expresa principalmente que: "…evidentemente el regulador debió haber remitido oportunamente la lista de localidades para la correspondiente elección de los operadores junto al cronograma anual de instalaciones; a pesar de ello, si bien podría generar las correspondientes responsabilidades administrativas a ser determinadas en una instancia diferente, no existe prueba suficiente que tal situación podría haber generado al operador los aludidos perjuicios y, en todo caso, el retraso del regulador no exonera al operador e sus obligaciones relativas al cumplimiento de metas…".

Agrega que el único instrumento que guía y regula las relaciones específicas entre administración y administrado, en materia específica de cumplimiento de metas de expansión rural, es básica y únicamente el contrato de concesión celebrado entre las partes y que con arreglo al 24.6 "Acuerdo Total" del contrato de transmisión de datos, éste contrato y sus anexos constituyen el acuerdo total de las partes sobre la materia específica del contrato, es decir, es la Ley entre las partes, y por lo mismo, actuaciones administrativas al margen de tal contrato (ley entre partes), carecen de legalidad y se encuentran reñidas con el orden jurídico establecido.

Que en función al Anexo 3 del referido contrato, se encuentra que hasta el 15 de enero de cada año, el concesionario debe presentar al ente de regulación la lista de puntos que haya elegido para el cumplimiento de esta meta, de una lista a ser provista por el órgano regulador.

En función a la mencionada lista provista por el ente de regulación ANTES DEL 15 DE ENERO DE CADA AÑO, el concesionario, al mismo tiempo debe presentar la lista de puntos que haya elegido para el cumplimiento de esta meta junto al respectivo cronograma anual de instalaciones, para que ambos sean aprobados por la entidad regulatoria sectorial.

En este sentido la R.M Nº 333, transgrede el contrato de concesión de transmisión de datos, por haberse pasado por alto la imposición a la Administración (ATT) el deber ANUAL (DE CADA AÑO) de emitir una lista; habiendo así impedido y/o restringido el derecho de TELECEL S.A de elección, hasta el 15 de enero de cada año.

4.- Acusa transgresión de la autorización transitoria especial (antes contrato de concesión) del servicio de transmisión de datos, señalando que la R.M. 333 al concluir que el ente regulador no vulneró lo dispuesto en el Contrato de Concesión suscrito con el operador, no consideró que de conformidad al Art. 518 del Código Civil (INTERPRETACIÓN CONTRA EL AUTOR DE LA CLÁUSULA) las cláusulas dispuesta por uno de los contratantes o formularios organizados por él, se interpretan, en caso de duda, a favor del otro.

Que la R.M. Nº 333, ha ingresado en infracción al contrato de transmisión de datos, por haberse pronunciado al margen y en desconocimiento de las reglas de asignación de metas de expansión insertas en el marco del mencionado acuerdo de voluntades, transgrediendo el principio de seguridad jurídica determinado en los Arts. 178.I y 306.III de la Constitución Nacional, incurriendo en causal de nulidad prevista en el Art.35, literal d) de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341.

Concluye señalando que por los motivos expuestos, en el pronunciamiento de la R.M. Nº 333 se infringe el contrato celebrado entre partes, presentándose ilicitud en su objeto y ser contrario a la Constitución Política del Estado, como vicios de nulidad prevista en el Art. 35.I, inc. b) y d) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

I.1.2. PETITORIO

Finaliza la demanda, solicitando al Tribunal Supremo de Justicia, declare probada la DEMANDA, dejando sin efecto la Resolución Ministerial Nº 333, de 16 de diciembre de 2014, emitida por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda y en consecuencia, sus antecedentes dejando también sin efecto la aprobación e instrucción respecto a las obligaciones de Servicio Universal de los operadores del Servicio de Transmisión de Datos correspondientes a las gestiones 2010 y 2011, contenida en la R.A.R. ATT-DJ-RA TL 0184/2014.

I.2 Respuesta del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

Admitida la demanda por providencia de 17 de marzo de 2015, cursante a fs. 59, corrido el traslado correspondiente a la entidad demandada, Carlos Eufronio Camacho Vega, en representación legal del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, previo apersonamiento, responde negativamente por memorial de fojas 125 a 128 vta., en base a los siguientes fundamentos:

1. En cuanto a que la Resolución impugnada y el Auto ATT-DJ-A TL 0205/2014 desconocerían los alcances de la Ley Nº 164, cuya Disposición Transitoria Tercera estableció que las metas de expansión serán remplazadas por el aporte obligatorio al PRONTIS, lo que constituiría una medida confiscatoria y una indebida doble carga regulatoria, señala que dicha Disposición Transitoria Tercera se refiere exclusivamente a las metas correspondientes a la gestión 2012 y posteriores y, agrega que, por otra parte, la Disposición Transitoria Séptima de la Ley Nº 164 tiene establecido que la misma entraría en vigencia en la fecha de su publicación, con aplicación progresiva conforme a la aprobación de sus reglamentos específicos.

Que, en ese marco, la Ley Nº 164 se aprobó el 8 de agosto de 2011, su Reglamento General fue aprobado por el Decreto Supremo Nº 1391 el 24 de octubre de 2012 y la Resolución Ministerial Nº 013 el 14 de enero de 2013; es decir que el funcionamiento del PRONTIS recién fue reglamentado en esa fecha por tanto resultan infundados los argumentos del operador sobre la existencia de una doble carga regulatoria, desvirtuándose la existencia de nulidad del acto Administrativo.

Con relación al hecho que el regulador, al pretender la aplicación de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Nº 164 confundiría las metas de expansión con las metas de calidad, reitera que esa Cartera de Estado señaló que evidentemente, el parágrafo I de la Disposición Transitoria Tercera de la referida Ley, establece que de forma transitoria hasta que se apruebe el reglamento de calidad para cada uno de los servicios, quedan vigentes las metas de calidad actuales y que el incumplimiento de las mencionadas metas será sancionado de acuerdo a los procedimientos y multas establecidos en los respectivos contratos; es decir que no se refiere a las metas de expansión objeto del caso, sino únicamente a las metas de calidad establecidas en los contratos.

2. En relación a que con la aprobación del PRONTIS efectuada mediante la Ley Nº 164, habría quedado sin efecto la obligación contractual correspondiente a la meta de expansión objeto del proceso; reitera que de acuerdo a lo establecido en el parágrafo II del a Disposición Transitoria Tercera de la Ley Nº 164 las metas de expansión serán reemplazadas por el PRONTIS, a partir del 01 de enero de 2012. Los aportes al PRONTIS que viene efectuando TELECEL S.A. corresponden a la gestión 2012 y no como entiende erróneamente el demandante a las gestiones 2010 y 2011. Además TELECEL S.A. no presentó ninguna prueba que permita fundamentar en forma suficiente el cumplimiento de las metas de expansión correspondientes a las gestiones 2010 y 2011. Careciendo de fundamentación la pretensión de que se dé curso a una aplicación retroactiva de las previsiones legales establecidas en la Ley Nº 164 conforme a lo señalado supra.

3. Respecto al punto 3 de la demanda, en cuanto refiere que la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0184/2014 y el Auto ATT-DJ-A TL 0205/2014 transgreden el Anexo 3 del Contrato de Concesión para el Servicio de Transmisión de Datos, hecho reiterado por la Resolución Ministerial Nº 333. Al respecto el demandado señala que la Resolución impugnada fue emitida febrero de 2014, sin embargo, evidentemente el regulador debió haber remitido oportunamente la lista de localidades para la correspondiente elección de los operadores junto al cronograma anual de instalaciones; a pesar de que ello, si bien podría generar las correspondientes responsabilidades administrativas a ser determinadas en una instancia diferente, no existe prueba suficiente de que tal situación podría haberle generado al operador los aludidos perjuicios y, en todo caso, el retraso del regulador no exonera al operador de sus obligaciones relativas al cumplimiento de metas; es decir, que carece de fundamentación suficiente la pretensión del demandante de una supuesta negligencia administrativa.