SE/0033/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 33/2016.

FECHA: Sucre, 15 de febrero de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 334/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa de Luz y Fuerza Oruro S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa cursante de fojas 150 a 168, interpuesta por la Empresa de Luz y Fuerza Oruro (ELFEO) S.A., representada por Luis Fernando Alcócer Guardia, impugnando la Resolución Ministerial RJ Nº 039/2011 de 19 de abril, emitida por el Ministro de Hidrocarburos y Energía, la contestación de fojas 185 a 191, la réplica de fojas 225 a 232; dúplica que cursa a fs. 236 a 239, antecedentes del proceso y de la Resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La empresa demandante señala que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE), en vulneración de los arts. 52 de la Ley 1604 de Electricidad y 4 del Decreto Supremo (DS) 28792 de 12 de julio de 2006, el 08 de abril de 2010, notificó a ELFEO S.A. con la Resolución AE Nº 109/2010 de 06 abril, mediante la cual dispuso el inicio a partir del 19 de ese mes y año, del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base (RET) para ELFEO S.A. y otras empresas Distribuidoras, del periodo 2008 – 2011, dicha Resolución fue aclarada y complementada mediante Resolución AE Nº 127/2009 de 19 de abril, con el Informe AE DPT Nº 125/2010 de 11 de marzo, elaborado por la Dirección de Precios, Tarifas e Inversiones de la AE; sin embargo, de dicho Informe se evidencia que no correspondía que ELFEO S.A., sea incluida en el en el proceso de RET del periodo 2008 – 2011, por lo que la AE excedió los parámetros establecidos en el DS 28972, desconociendo su propia conducta administrativa apartándose de sus precedentes, vulnerando las reglas y condiciones establecidas en la Ley de Electricidad y en el Reglamento de Precios y Tarifas aprobado mediante DS 26094 de 02 de marzo de 2011.

Con esos argumentos, interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución AE Nº 109/2010 y su complementaria Resolución AE Nº 127/2010, el cual fue desestimado por la AE a través de la Resolución AE Nº 257/2010 de 14 de junio, por lo que ELFEO S.A., interpuso recurso jerárquico que fue rechazado por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía mediante la Resolución Ministerial RJ Nº 012/2011 de 03 de febrero, sin ingresar al fondo del asunto planteado, por lo que ahora es objeto de un proceso contencioso administrativo.

Por otro lado, indica que el 08 de junio de 2010, fueron notificados con la Resolución AR Nº 228/2010 de 02 de junio, mediante la cual la AE dispuso Aprobar la Proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones de ELFEO S.A., para el periodo 2088 – 2011, la empresa demandante por memorial de 15 de junio de 2010, aclaración y complementación de la referida Resolución, resuelto por la AE que mediante Resolución AE Nº 276/2010 de 23 de junio, por la que declaró procedente la solicitud e instruyó la notificación del Informe DPT Nº 361/2010 junto con dicha Resolución.

Posteriormente ELFEO S.A:, mediante memorial presentado el 14 de julio de 2010, interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución AR Nº 228/2010 y su Resolución complementaria, que fue desestimado por la AE mediante la Resolución AE Nº 399/2010 de 26 de agosto, ante el mencionado fallo del regulador, ELFEO S.A., por memorial de 16 de septiembre de 2010, formuló recurso jerárquico contra la Resolución AE Nº 399/2010, resuelto por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía que por Resolución Ministerial RJ Nº 039/2011 de 19 de abril, rechazó el recurso jerárquico interpuesto, por lo que ahora instaura la presente demanda contencioso administrativa.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Luego de esa relación de hechos, fundamenta su demanda, señalando que:

1) Vulneración de derechos y garantías constitucionales de ELFEO S.A., que han sido lesionados y normativa incumplida.-

Indica que la AE en la Resolución AE Nº 399/2010, desestimó el recurso de revocatoria presentado por ELFEO S.A., al considerar que la Resolución AE Nº 228/2010 es un acto administrativo preparatorio o de mero trámite, que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento, mientras que la Resolución AE Nº 276/2010 no sería un acto administrativo recurrible, por su parte el Ministerio de Hidrocarburos y Energía mediante la Resolución impugnada, rechazó su recurso jerárquico bajo la misma prerrogativa argumentada por la AE, en sentido de que la Resolución AE Nº 228/2010 sería un acto preparatorio o de mero trámite y sin considerar los otros argumentos expuestos por ELFEO S.A., contraviniendo la normativa vigente y dejando en estado de indefensión a la empresa demandante.

Al respecto refiere que, los actos administrativos que aprobaron “ilegalmente” la Proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones de ELFEO S.A., afectan, lesionan y causan perjuicio a los derechos subjetivos e intereses legítimos de esta empresa, siendo actos administrativos que merecen y deben ser revisados; consiguientemente, de acuerdo con el art. 56 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo, eran procedentes los recursos de revocatoria y jerárquico que interpuso.

En ese sentido, las tarifas base y las fórmulas de indexación, aprobadas anteriormente por el regulador para ELFEO S.A. (en el Estudio Tarifario del periodo 2008 – 2011), son un derecho ya constituido para la mencionada empresa, que entraron dentro el patrimonio de la misma y que por tanto se encuentran constitucionalmente reconocidos y protegidos, por lo que la modificación de dichas tarifas base y de las fórmulas de indexación dentro del periodo para el cual fueron aprobadas (2008 – 2011), debe necesariamente obedecer de forma estricta a la normativa vigente, respetando el debido proceso y resguardando el derecho a la defensa del administrado, ya que sólo pueden ser modificadas por una RET, cumpliendo lo dispuesto por el art. 52 de la Ley de Electricidad y el DS 28792, tanto para el inicio como para el proceso de RET y se apliquen las disposiciones jurídicas vigentes, lo que no se dio en presente caso, vulnerando las garantías y derechos antes citados.

Añade que, siendo evidentes los vicios de nulidad existentes en la Resolución AE Nº 228/2010, al no aplicarse cabalmente el DS 28792 y al vulnerarse la jerarquía normativa, siendo una Resolución que pone fin a un procedimiento previo y determinan una situación y efectos directos para ELFEO S.A., siendo un acto administrativo definitivo porque en ella se decide aprobar una Proyección de Demanda y un Plan de Inversiones, por lo que la omisión de considerar en el fondo las impugnaciones de ELFEO S.A., vulneran las garantías constitucionales enunciadas.

2) Análisis realizado por el Ministro de Hidrocarburos y Energía y la AE, sobre el carácter definitivo de la Resolución AE Nº 228/2010.-

Indica que, tanto la autoridad demandada como la AE, manifiestan que la Resolución AE Nº 109/2010 dispuso el inicio del proceso de RET y aprobó el alcance dicho estudio, cuyo resultado final será la determinación y aprobación por parte de la AE de las nuevas tarifas base para su aplicación a partir de su vigencia hasta la conclusión del periodo tarifario y que el RET constituye una etapa preparatoria, que de ninguna manera impone o establece alguna condición de carácter definitivo, siendo parte de un proceso de determinación de las nuevas tarifas base que tendrá como resultado final la aprobación de las mismas por parte de la AE, oportunidad en la cual las empresas podrán interponer los recursos administrativos que les franquea la Ley por tratarse de actos administrativos definitivos, en cuanto a la Resolución AE Nº 228/2010 como parte integrante de dicho procedimiento, igual consideran que la misma aprueba aspectos que serán considerados de forma definitiva en la aprobación final de las nuevas tarifas y las correspondientes estructuras tarifarias, oportunidad en la cual las empresas podrán interponer los recursos que la Ley les otorga. Conclusión errónea, toda vez que a ELFEO S.A., no le correspondía ingresar al proceso de RET, ya que sus ventas no presentaron una variación significativa que determine la necesidad de efectuar una nueva RET, evidenciándose una disminución en las mismas que en ningún caso puede provocar un incremento en la tasa de retorno de ELFEO S.A., demostrándose que la Resolución AE Nº 228/2010, constituye un acto administrativo definitivo, que no se limita a una simple prosecución de un procedimiento, produciendo efectos jurídicos directos e inmediatos en la esfera jurídica del administrado, afectando los derechos e intereses legítimos de ELFEO S.A., ya que contiene decisiones expresas de la autoridad reguladora, que decide aprobar la Proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones de ELFEO S.A., para ser aplicada e incluida en la RET del periodo 2008 – 2011.

Consiguientemente, de acuerdo al art. 56 de la Ley de Procedimiento Administrativo, era procedente el recurso de revocatoria interpuesto en contra de la Resolución AE Nº 228/2010 y su complementaria Resolución AE Nº 276/2010, que fue indebidamente desestimado o negado en la Resolución AE Nº 99/2010, situación también asumida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía en la Resolución Ministerial RJ Nº 039/2011.

3) Reiterando lo argumentado precedentemente respecto a que la AE en la Resolución AE Nº 399/2010 y el Ministerio de Hidrocarburos y Energía en la Resolución Ministerial RJ Nº 039/2011, se limitaron a analizar si la Resolución AE Nº 228/2010 es un acto administrativo preparatorio o definitivo y por tanto fuera improcedente el recurso planteado contra la misma, sin ingresar a evaluar los argumentos de fondo presentados por ELFEO S.A., en los recursos de revocatoria y jerárquico, argumentos de fondo referidos a: i) la metodología utilizada para la Proyección de la Demanda y la falta de fundamentación para la aprobación de este aspecto; ii) el Factor de Carga correspondiente a la gestión 2009, que alcanza a 0.6014, utilizado en la Proyección de la Demanda de ELFEO S.A.; y, iii) el Plan de Inversiones de ELFEO S.A., aprobado mediante Resolución AE Nº 228/2010 complementada por la Resolución AE Nº 276/2010, por lo que pide que este Tribunal se pronuncie respecto al fondo de la presente demanda.

I.3. Petitorio.

Concluye solicitando se declare probada la demanda, anulando la Resolución Ministerial RJ Nº 039/2011 de 19 de agosto, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y energía, así como las Resoluciones AE Nº 399/2010 de 26 de agosto, AE Nº 228/2010 de 02 de junio y AE Nº 276/2010 de 26 de junio, todas pronunciadas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad.

II. De la contestación a la demanda.

Admitida la demanda por proveído de fs. 171, fue corrida en traslado, apersonándose por memorial presentado el 22 de diciembre de 2011, que cursa de fs. 185 a 191, Carlos Quispe Lima, en representación del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, quien contesta negativamente a la demanda, señalando que:

Para la admisión de la demanda contencioso administrativa deben concurrir ciertos requisitos de admisibilidad, entre ellos que la actuación de la administración sea firme y definitiva, que el acto sea impugnable y que dicha actuación constituya el agotamiento de la vía administrativa, ante la ausencia de esos presupuestos no es posible el inicio de un proceso contencioso administrativo.

Indica que, la sola emisión de la Resolución Administrativa AE Nº 228/2010 de 02 de junio, que determinó aprobar la Proyección de la demanda y el Plan de Inversiones para el periodo 2008 – 2011 de la empresa ELFEO S.A., realizada dentro del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas –RET-, no implica por sí misma la aprobación de nuevas tarifas base ni estructura tarifaria; es decir, se trata de un acto de trámite que no puede ser impugnado separadamente, ya que es necesario que el demandante espere se dicte la resolución final del procedimiento de RET, para que a través de la impugnación a la misma, pueda plantear todas las eventuales discrepancias que tenga en contra de la Resolución AR Nº 228/2010.

Añade que, la estructura diseñada para el proceso de RET, contenida en el DS 28792, constituye un procedimiento administrativo, integrado por un conjunto de actuaciones relacionadas entre sí y que tiene su culminación con la aprobación de las nuevas tarifas base y estructura tarifaria, la cual tiene lugar con la emisión de una resolución administrativa expresa, esta aprobación es en definitiva la que constituye el objeto y fin último de este proceso, por ello reitera que la aprobación de la Proyección de la demanda y el Plan de Inversiones para el periodo 2008 – 2011 de ELFEO S.A., constituye un acto de trámite que no puede ser impugnado separadamente, como pretende la empresa demandante, prueba de ello es que ELFEO S.A., dentro los recursos de impugnación expresó como agravios los mismos argumentos que se plantean tanto en la presente demanda, en el recurso de revocatoria y en el recurso jerárquico, por lo que jamás se violó el derecho a la defensa y el debido proceso de dicha empresa, pues toda la expresión de agravios que ha expresado de manera apresurada ante un acto de mero trámite de carácter preparatorio, rechazo que no implica negarle la posibilidad de cuestionar la legalidad del acto recurrido, sino más bien, establecer un principio de orden y concentración de actuaciones procesales, para que en el cuestionamiento a la legalidad del acto administrativo definitivo, se concentren todos los supuestos agravios ocasionados por los actos de mero trámite.

Asimismo, refiere que la empresa demandante establece como argumento y fundamente del proceso contencioso administrativo, varios puntos resumidos en: a) la metodología utilizada para la Proyección de la Demanda y la falta de fundamentación para la aprobación de este aspecto; b) el Factor de Carga correspondiente a la gestión 2009, que alcanza a 0.6014, utilizado en la Proyección de la Demanda de ELFEO S.A.; y, c) el Plan de Inversiones de ELFEO S.A., aprobado mediante Resolución AE Nº 228/2010 complementada por la Resolución AE Nº 276/2010. Argumentos que se encuentran fuera de la controversia delimitada por la instancia jerárquica, la cual se limitó a establecer si la Resolución AE Nº 228/2010, que determinó aprobar la Proyección de la demanda y el Plan de inversiones para el periodo 2008 – 2011, constituye un acto preparatorio o un acto definitivo, en el contexto del proceso de RET, todos los demás argumentos ajenos a esta controversia principal, no fueron ni debieron ser considerados en las resoluciones que resolvieron los referidos recursos, por cuanto hubiese implicado una extralimitación al objeto y alcance de la controversia sometida a conocimiento de las autoridades correspondientes, no pudiendo ser objeto del presente proceso, pues la autoridad jerárquica no se ha pronunciado respecto de ellos.

II.1. Petitorio.

Finaliza solicitando se dicte sentencia declarándose improbada la demanda.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

De la revisión de los antecedentes administrativos que cursan en obrados, se tiene que:

i) La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE), mediante Resolución AE Nº 228/2010 de 02 de junio, resolvió Aprobar la Proyección de la Demanda y el Plan de Inversiones de la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro (ELFEO) S.A., para el periodo 2008 – 2011 (fs. 01 a 04 del Anexo), dicha Resolución fue aclarada y complementada por Resolución AE Nº 276/2010 de 23 de junio (fs. 06 a 08).

ii) Por escrito de 14 de julio de 2010, ELFEO S.A., presentó recurso de Revocatoria contra la Resolución AE Nº 228/2010 y su complementaria Resolución AE Nº 276/2010 (fs. 25 a 33 del Anexo), recurso que fue Desestimado por la AE, mediante Resolución AE Nº 399/2010 de 26 de agosto, con el argumento de que las Resoluciones cuya revocatoria pretende el recurrente, se tratan de actos administrativos preparatorios y necesarios a ser emitidos dentro del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET), por lo que no constituye un acto administrativo de carácter definitivo, como tampoco pone fin a una actuación administrativa, motivo por el que conforme al inciso a) parágrafo II del artículo 89 de la Ley de Procedimiento Administrativo, corresponde desestimar el recurso (fs. 41 a 44 del Anexo).

iii) Contra la referida Resolución, ELFEO S.A., interpuso recurso jerárquico (fs. 46 a 51 del Anexo), que fue resuelto por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía por Resolución Ministerial RJ Nº 039/2011 de 19 de abril, mediante la que rechazó dicho recurso jerárquico, con el argumento de que la sola emisión de la Resolución Administrativa que dispone el inicio de la RET, sus modificaciones y demás actos administrativos emergentes, no implican por sí mismos y considerados de forma individual, la aprobación de nuevas tarifas base ni estructura tarifaria; es decir, que con la emisión de cualesquiera de estas actuaciones intermedias, no se llega a cumplir con el objeto de la RET, que es la aprobación de nuevas tarifas base, por lo que no resulta ser un acto administrativo definitivo y por ende no impugnable (fs. 96 a 102 del Anexo).

IV. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO.

De la compulsa de los datos procesales y la Resolución Jerárquica impugnada, se puede determinar que: