SE/0034/2016

SALA PLENA

SENTENCIA: 34/2016

FECHA: Sucre, 15 de febrero de 2016.

EXPEDIENTE Nº: 553/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Y.P.F.B. TRANSREDES TRANSPORTE DE HIDROCARBUROS S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por YPFB Transporte S.A., contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energia.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 87 a 93 vta., impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 060/2011 de 12 de julio, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía (MHyE), el memorial de subsanación de fs. 121 y vta., la providencia de admisión de fs. 123, la contestación de fs.154 a 160, los antecedentes procesales y los de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

Que, YPFB Transporte S.A., anteriormente denominada Transredes Transporte de Hidrocarburos S.A., representada legalmente por María Elisa Landivar Romero, mediante memorial de fs. 87 a 93 vta., se apersonó e interpuso demanda contencioso-administrativa, impugnando la Resolución Ministerial R.J. Nº 060/2011 de 12 de julio, basando su acción en los siguientes argumentos:

I.1. Fundamentos de la demanda.

I.1.1. Que, YPFB Transporte (YPFB TR) presentó el 21 de febrero de 2007, ante el Ente Regulador solicitud de aprobación de su Presupuesto Ejecutado de la gestión 2006, correspondiente a sus cuatro concesiones para el transporte de hidrocarburos por ductos: Gas Mercado Interno, Gas Mercado Exportación, Líquidos Mercado Interno y Líquidos Mercado Exportación.

Sostuvo que la entonces Superintendencia de Hidrocarburos (SH) mediante Resolución Administrativa (RA) SSDH Nº 0112/2009 de 27 de enero, aprobó el Presupuesto Ejecutado 2006 de YPFB TR, descontando $us. 6.018.265 de los Costos de Operación (OPEX) y $us 2.295.864 de las Inversiones de Capital (CAPEX), apartándose sustancialmente del Dictamen de la Auditoria Regulatoria. Indica también que la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) emitió la Resolución Administrativa ANH Nº 0549/2009 de 29 de mayo, que rechaza el recurso de revocatoria interpuesto por YPFB TR. El Ministerio de Hidrocarburos y Energía mediante Resolución Ministerial R.J. Nº 12/10, aceptó el recuro interpuesto contra la RA 0549/2009, revocándola parcialmente en los montos detallados en el Artículo Primero y de acuerdo a los criterios expuestos, instruyó a la ANH emitir nueva resolución en el plazo de 45 días de recibida la citada resolución. La ANH emitió la Resolución Administrativa ANH 0645/10, que aprobó los montos adicionales $us. 45.528 de Opex Base, $us. 5.343 de Opex Incremental y $us. 638.537 de Capex del Presupuesto Ejecutado 2006, y no así todos los ítems revocados por el Artículo Primero de la RM 012/10, amparándose en los criterios de legitimidad expuestos por el MHyE.

I.1.2. Expresó que el 20 de agosto de 2010, YPFB TR interpuso recurso de revocatoria contra la RA ANH 0645/2010, y ante la falta de pronunciamiento de la Resolución, interpuso recurso jerárquico por silencio administrativo negativo contra la señalada RA, habiendo el MHyE emitido la Resolución Ministerial (RM) 060/2011 de 12 de julio, que aceptó el recurso jerárquico por silencio administrativo y ratificó algunos recortes efectuados por la ANH, que lesiona y ocasiona perjuicio a los intereses legítimos y derechos subjetivos de YPFB TR SA.

I.1.3. Por otra parte manifiesta que tanto el Reglamento de Transporte de Hidrocarburos por Ductos (RTHD) como la RM RJ 60/11 reconocen a la ANH competencia para aprobar Presupuestos Ejecutados bajo el criterio de racionalidad y prudencia, pudiendo rechazar montos considerados no racionales o no prudentes a criterio del Ente Regulador de manera discrecional, sin embargo la doctrina establece requisitos para el ejercicio de las potestades discrecionales y evitar la arbitrariedad; límites y criterios que no fueron aplicados por la ANH en la RA Nº 645/10, que reitera recortes considerados no racionales o prudentes sin dar mayores explicaciones y que fueron convalidados por la RM RJ 60/11.

La teoría de conceptos jurídicos indeterminados señala que serán llenados de contenido de acuerdo a cada caso concreto, mediante la aplicación de circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos, la norma no determina exactamente los conceptos jurídicos indeterminados porque no admiten la cuantificación o determinación rigurosa pero es un supuesto de la realidad que debe ser precisado a momento de su aplicación; señalando que en la RM RJ 60/2011 el MHyE debió utilizar el concepto de racionalidad y prudencia explicando en cada caso para la realización de recortes efectuados, lo cual no sucedió ni tampoco los criterios como: la prueba de prudencia, que son utilizados por los organismos reguladores para evaluar la justificación de determinadas actividades y regular el costo de servicios y precios; la prueba de Usado y Útil, aplicada por las entidades reguladoras para evaluar la justificación de determinadas inversiones de sociedades que regulan precios y costos; los precedentes administrativos, que son decisiones de la instancia jerárquica sobre anteriores gestiones y mismos conceptos que no siendo revertidos marcan línea de comportamiento; auditorias regulatorias, utilizada por empresas contratadas por el ente regulador para revisar e informar sobre la racionalidad y prudencia de los gastos; la regla del prudente arbitrio, cualidad del juzgador para analizar el contexto procesal y los efectos de su decisión en un marco de razonabilidad que no afecten a las partes; test de razonabilidad, decisión que adolezca de incoherencia con la norma.

I.1.4. Acusa falta de fundamentación para apartarse de precedentes administrativos que aprueban los Presupuestos de inversiones de capital y operaciones correspondiente a las gestiones 2003 y 2004, en las que se puede apreciar la aprobación de los costos OPEX resaltados en el cuadro donde la ex Superintendencia de Hidrocarburos consideró montos ejecutados racionales y prudentes como; otros gastos de seguridad social, otros gastos de personal, otros consumibles, alquiler y leasing operativo de vehículos y que sorpresivamente estos montos han sido reducidos a cero en la RA 645/10.

Refiere que la RM RJ 060/2011, señala que el acto de aprobación de presupuestos de operación e inversión es un acto administrativo discrecional y la determinación de aprobación de ciertos gastos y el no reconocimiento de otros corresponde exclusivamente al ente regulador sobre la base de criterios de racionalidad y prudencia, orientados a la realización de la finalidad perseguida, es decir, asegurar la eficiencia en las operaciones y optimizar las inversiones y costos de los concesionarios. Si bien los procedentes no son vinculantes, sin embargo para cualquier cambio de opinión debe contarse con una motivación suficiente que explique el cambio de opinión y la pertinencia del nuevo criterio; acusa que la RA RJ 60/11 convalidó la falta de fundamentación para apartarse de precedentes administrativos, respecto a los criterios expuesto por el MHyE en cada una de las cuentas relacionadas con los costos (OPEX) inversiones de alquiler (CAPEX) que fueron objeto de recorte por parte de la ANH y confirmadas por el MHyE.

I.1.5. Sobre otros mantenimientos de ductos ($us. 237.414), otros consumibles ($us. 224.230), otros gastos de viajes de negocios ($us. 35.681), otros costos de oficina ($us. 220.349) y Opex incremental asociado a estas cuentas ($us. 124.030), expresó que lo dispuesto en la RM Nº 60/2011 del MHyE es arbitrario, por basarse únicamente en los argumentos expuestos por la ANH sin realizar una correcta evaluación de las pruebas y argumentos presentados por YPFB TR, poniéndolo en estado de indefensión, por aspectos como el Informe Técnico DTD Nº 369/2010 de 1 de octubre e Informe Económico DEF 163/2010 de 20 de octubre, en los que el MHyE sustentó la RA 060/2010 que no fueron de su conocimiento, que si la ANH consideraba que se debería presentar el respaldo de la totalidad de las cuentas, pudo solicitarle expresamente en cumplimiento a la RM RJ Nº 12/2010, lo cual no cumplió la ANH, ya que no requirió documentación a YPFB TR, aspecto que lo considera como desacato que no fue observado por el MHyE a momento de resolver el recurso jerárquico, hecho que acusa le causó indefensión a YPFB TR, por lo que solicitó que los montos por los conceptos mencionados sean reconocidos en su totalidad como parte del Presupuesto Ejecutado 2006 y no sólo los montos surgidos en los informes de la ANH mencionados.

I.1.6. Expresó también que la autoridad demandada no hizo una correcta valoración ni verificación de lo expresado por la ANH, a tal punto de desconocer la labor de planificación que debe realizar YPFB TR cambiando su criterio señalando en su anterior resolución RM RJ 12/10, lo que ocasiona indefensión en YPFB Transporte.

I.1.7. Por último manifestó, que el MHyE no realizó la validación de la prueba consistente en una copia de factura, enviada como prueba en la instancia de recurso jerárquico misma que completa el respaldo del monto de $us. 82.004 recortado, mencionando solamente los informes de la ANH.

I.2. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda en todas sus partes y se deje sin efecto los recortes presupuestarios OPEX y CAPEX, confirmados por la Resolución Ministerial RJ Nº 060/2011 de 12 de julio, emitida por el MHyE y en su mérito se anule la RA ANH Nº 0645/2010 de 7 de julio de 2010, pronunciada por la ANH.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

II.1. Que, admitida la demanda por providencia de fs. 123, citada a la autoridad demandada, se apersonó Carlos Quispe Lima, Director de Control y Fiscalización, en representación del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, en mérito al Testimonio de Poder Nº 154/2011, quien contestó la acción en forma negativa manifestando lo siguiente:

II.1.1. Que el 21 de febrero de 2007 Transredes - Transporte de Hidrocarburos S.A., presentó para su aprobación ante la entonces SH el Presupuesto Ejecutado de Inversiones de Capital y Costos de Operación Asociados, correspondiente a la gestión 2006, que fue aprobado mediante RA SSDH Nº 0112/2009 de 27 de enero, sobe la base de los principios de racionalidad y prudencia el Presupuesto Ejecutado de acuerdo al Anexo, fijando el mismo en $us. 22.693.425 para OPEX y $us. 43.479.790 para CAPEX, contra la cual, YPFB TR interpuso recurso de revocatorio, que fue rechazado por RA SSDH 0549/2009, confirmando en todas sus partes el acto administrativo impugnado, al cual se interpuso recurso jerárquico y mediante RM RJ Nº 012/2010 el MHyE aceptó el recurso y revocó parcialmente la RA ANH 0549/2009 de 29 de mayo, así como la RA SSDH 0112/2009 de 27 de enero, con relación a las siguientes cuentas recurridas en los montos:

1. Asignaciones y Alocaciones

2. Cuentas Opex Base: bono de producción, gastos de seguridad social, gastos de reubicación de personal, otros ($us. 237.414), otros consumibles, otros servicios vehículos y equipo ($us. 23.018), quantum América Corp ($us. 56.000), detalle de pagos gestión 2006 ($us. 93.102), otros gastos de viajes de negocios, otros costos de oficina.

3. Costos de Operación Incremental (Sólo por $us. 129.373), de acuerdo a la tabla de análisis.

4. Overhead

5. Proyectos Capex: Defensivo Ríos Ichilo y Adecuación Normas Terminal Santa Cruz.

Ante la instrucción del MHyE y en cumplimiento de la RM RJ Nº 012/10, la ANH emitió la RA Nº 0645/10, aprobando $us. 45.528 de Opex Base, $us. 5.343 de Opex incremental y $us. 638.537 de Capex del presupuesto ejecutado original de acuerdo al detalle siguiente:

1. Cuentas Opex Base: otros gastos de seguridad social $us. 18.814, otros servicios vehículos y equipo $us. 15.596 y otros pagos gestión 2006 $us.11.118.

2. Costos de Operación Incremental: otros gastos de seguridad social $us. 5343.

3. Proyecto Capex: adecuación normas Terminal Santa Cruz $us. 65.036.

4. Overhead $us. 573.501.

YPFB TR SA interpuso recurso de revocatoria contra la RA Nº 0645/10, solicitando que se revoque parcialmente el acto administrativo y se aprueben los montos de Opex y Capex de acuerdo a detalle que se encuentra en memorial de responde de fs. 155 vta. YPFB TR interpuso recurso jerárquico contra la RA 0645/2010 por silencio administrativo, habiendo el MHyE emitido la Resolución RJ Nº 060/2011 mediante la cual acepta el recurso jerárquico, revocado parcialmente la RA ANH Nº 645/2010 de 7 de julio, de acuerdo a criterios expuestos y detalle establecido en la señalada resolución. Instruyó a la ANH emitir nueva resolución adecuando la misma a los criterios expuestos por la instancia jerárquica y en la RM RJ Nº 012/2010 de 15 de abril. Otorgó 15 días hábiles para la emisión de la resolución referida.

Aseveró que los argumentos expuestos por la empresa demandante bajo el denominativo Recortes Arbitrarios, son de hecho y no constituye el objeto del proceso contenciosos administrativo, pretendiendo que el Tribunal realice valoración de hechos, por lo que el MHyE no infringió disposición normativa alguna, ni violó derechos ni garantías.

II.1.2. Sobre los límites de las potestades discrecionales señaladas por la empresa demandante, expresó que en la Resolución demandada RM RJ 060/11, consideró este argumento “en función al análisis individual de cada cuenta”, es decir si la ANH determinó “la prudencia y racionalidad del gasto” tal como dispuso la RM Nº 012/10, estableciendo de esa forma el recorte para cada una de las cuentas: 1. Bono de Producción por $us. 5.713.-; 2. Gastos de Reubicación personal por $us. 23.079.-; 3.- Quantum América Corporation por $us. 56.000.-, no siendo evidente que el MHyE hubiera convalidado la falta de fundamentación de la RA Nº 0645/10, en lo que respecta a los criterios de racionalidad y prudencia en cada recorte efectuado por la ANH.

II.1.3. Sobre la falta de fundamentación y motivación para apartarse de los precedentes administrativos, manifestó que la aprobación de presupuestos de operación e inversión es un acto de carácter discrecional, la aprobación de ciertos gastos y el no reconocimiento de otros corresponde al ente regulador sobre criterios de racionalidad y prudencia, para demostrar este hecho transcribió doctrina sobre actos administrativos de reconocimientos de los costos incurrido por concesionarios de servicios públicos a efectos de determinación de tarifas, en base a dicha doctrina, señala que es innegable la cualidad de acto administrativo de carácter discrecional, en el acto de aprobación de presupuestos ejecutados por la empresa demandante, en ese sentido señala que la valoración de racionalidad y prudencia de gastos debe darse en cada caso concreto, dependiente de una serie de variables que pueden cambiar en el tiempo, haciendo que un gasto reconocido en una gestión ya no lo sea en otra.

II.1.4. Sobre el argumento relativo a mantenimientos de ductos ($us. 237.414), otros consumibles ($us. 224.230), otros gastos de viajes de negocios ($us. 35.681), otros costos de oficina ($us. 220.349), costos de operación incremental ($us. 124.030), la ANH determinó ratificar los rectores correspondientes a estas cuentas por insuficiencia de documentación de respaldo, siendo también cierto que en la resolución de recurso de revocatoria la, ANH emitió informe técnico y económico, los cuales no generaron efectos respecto a la resolución de recurso de revocatorio, debido a que la empresa invocó silencio administrativo negativo, por lo que aplicando principios de verdad material y buena fe se revocó parcialmente la RA Nº 0645/10 en lo relativo a cuentas, disponiendo que la ANH emita nueva resolución considerando nuevo análisis y las recomendaciones en los informes mencionados, por lo que el MHyE, mediante su resolución simplemente estableció criterios de legitimidad a los que debe sujetarse la ANH al pronunciar nueva resolución, por lo que no es evidente que se puso en indefensión a la empresa demandante.

II.1.5. Con relación al argumento expuesto bajo el denominativo Quantum América Corporation por $us. 56.000 YPFB TR, manifestó que no es correcta, ya que no se valoró ni verificó lo expresado por la ANH, creando indefensión a la parte demandante, lo cual no es evidente ya que tuvo la oportunidad de presentar descargos, ofrecer y producir prueba que fue considerada y valorada en la instancia jerárquica ejerciendo su derecho a la defensa, siendo valorados los argumentos expresados por la ANH.

II.1.6. Respecto al Detalles de Pagos Gestión 2006 – Servicios Buzos Carguío Arica por $us. 82.004, precisó que si bien es evidente que la ANH determinó ratificar los recortes correspondientes a esta cuenta por insuficiencia de documentación, también es cierto que la ANH emitió informe técnico y económico en los que se analizó lo mencionado en el recurso de revocatoria, asimismo en la Resolución de Recurso Jerárquico que si bien los informes mencionados no generaron efectos respecto a la resolución de recurso de revocatorio, debido a que la empresa invocó silencio administrativo negativo, por lo que aplicando los principios de verdad material y buena fe se revocó parcialmente la RA Nº 064/10 en lo relativo a cuentas, disponiendo que la ANH emita nueva resolución considerando nuevo análisis y las recomendaciones en los informes mencionados.

Por lo expuesto el MHyE, concluyó señalando que no se infringió disposición normativa alguna en el curso del procedimiento administrativo, sino que se garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa.

II.2. Petitorio.

La entidad demandada solicitó se declare improbada la demanda interpuesta por YPFB TR impugnando la Resolución Ministerial RJ Nº 060/2011 de 12 de julio de 2011.