SE/0034/2018

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA, CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA Y SOCIAL ADMINISTRATIVA PRIMERA

Sentencia N° 34

Sucre, 5 de abril de 2018

Expediente: 009/2016-C

Demandante: Empresa Unipersonal Constructora Guzmán G/H.

Demandado: Corporación de las Fuerzas Armadas de la Nación (COFADENA)

Materia: Contencioso

Magistrado Relator: Dr. Esteban Miranda Terán

Pronunciada dentro del proceso Contencioso interpuesto por la Edgar Guzmán Hidalgo, en su condición de propietario de la Empresa Unipersonal “Constructora Guzmán G/H”, contra la Corporación de las Fuerzas Armadas de la Nación (COFADENA), quien asumió los activos y pasivos del Comando de Ingeniería del Ejército, sobre cumplimiento de contrato, más pago de daños y perjuicios.

VISTOS: La demanda Contenciosa de fs. 58 a 62, interpuesta por Edgar Guzmán Hidalgo, en su condición de propietario de la Empresa Unipersonal “Constructora Guzmán G/H”, contra la Corporación de las Fuerzas Armadas de la Nación (COFADENA); la respuesta negativa a la demanda de fs. 161 a 164; los antecedentes del proceso, y;

I.- ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Contenido de la Demanda:

Adjuntado el duplicado del Testimonio de Escritura Pública Nº 362/2009 de Modificación, prórroga, vigencia y aumento de capital de la Empresa Unipersonal “Constructora Guzmán G/H”, con Registro de Comercio Nº 00036707 y NIT Nº 602324017, se apersonó ante este Tribunal Edgar Guzmán Hidalgo, mayor de edad, boliviano, con C.I. Nº 602324-Or, y hábil, alegando que mediante Contrato Administrativo de Mano de Obra JUR-TOT-CC Nº 07/10, se pactó la “Construcción de puentes postensados en el Proyecto camino asfaltado Totora - Curahuara de Carangas” de 05 de mayo de 2010, suscrito entre su persona como representante legal de la Empresa “Constructora Guzmán G/H” como Contratista y el Comando de Ingeniería del Ejército, representada en esa oportunidad por el Cnl. DAEN Carlos Walker Villarroel Fernández, como Comitente o Contratante, por el monto total de Dos millones ochocientos ochenta y dos mil seiscientos once 00/100 Bolivianos.

Alega que la empresa que representa, ha cumplido con sus obligaciones, conforme al cronograma de trabajo acordado, sin problema alguno, habiéndose entregado la obra en los plazos establecidos, conforme demuestra el acta de entrega definitiva, suscrita el 20 de abril de 2012, por el Representante de la empresa que representa y de la Entidad Contratante, Director de Obras, su Jefe de Operaciones, la que fue consolidada mediante el Acta de Conciliación y Conformidad suscrita entre el Representante de la Empresa y el Superintendente de Obras, de 8 de noviembre de 2013, los que dan cuenta de la construcción de tres puentes postensados, dentro del indicado proyecto.

Pese a la existencia de esas actas y estar cumplido el contrato de obra pactado, alega que se encuentran pendientes de pago las dos últimas planillas, es decir los Certificados de Pago Números 10 y 11, estando incluida en el último Certificado, la devolución de las Retenciones efectuadas por concepto de “Garantía de Ejecución, que alcanzaban al siete por ciento (7%) del total de cada planilla, importes que se solicitaron su cancelación mediante innumerables reclamos, los que no se han efectivizado y sin que exista justificativo legal alguno, perjudicándole enormemente, conforme evidencia la documentación adjunta a su demanda y que se la detalla una por una y que las ofrece como prueba pre constituida.

Por consiguiente, fundamentando los principios previstos en la Constitución Política del Estado (CPE) y la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), que rigen a las instituciones y la actividad administrativa, evidenciando la existencia de un contrato administrativo regulado por el art. 47 de la Ley del Sistema Administración y Control Gubernamental Nº 1178 (SAFCO), para satisfacer las necesidades colectivas de interés público y servicio a la sociedad, considerando la única personalidad pública del Estado, que puede en algunas oportunidades estar reguladas por el derecho privado, citando al efecto los arts. 450, 494-II, 519 del Código Civil (CC) y “568 del Código de Procedimiento Civil” (CPC-1975), referido a la noción de contrato, las condiciones de los contratos, la eficacia o calidad de ley entre partes de los contratos y formas de disolución, a la resolución por incumplimiento de los contratos con prestaciones recíprocas, incluido el art. 294 del CC, referido a las fuentes de las obligaciones que derivan de los derechos y actos que conforme al ordenamiento jurídico son idóneas para producirlas y que se aplican al caso presente en cumplimiento del art. 775 del CPC-1975, referido a relaciones contractuales con el Estado, entendido no solo respecto del Poder Ejecutivo, sino de otros y diversas entidades departamentales, municipales, etc., emergentes de contratos, negociaciones o concesiones, por ello es que la Ley Nº 620, -dice- creó la Sala Contenciosa y Contencioso Administrativa, como parte de la estructura de este Tribunal Supremo, concediendo entre sus atribuciones conocer y resolver las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central y demás Instituciones Públicas y Privadas que cumplan roles de administración pública y en mérito al procedimiento previsto por los arts. 775 al 781 del CPC-1975.

Petitorio:

Alega que en la vía contenciosa interpone demanda sobre cumplimiento del Contrato Administrativo de mano de obra as JUR-TOT-CC Nº 07/10 para la construcción de puentes Postensados en el Proyecto Camino Asfaltado Totota - Curahuara de Carangas, de 05 de mayo de 2010, que se encuentra reconocido ante la autoridad competente, para que se cumpla con el pago del monto adeudado que alcanza a Bs. 456.260,55, demanda que la formula contra la Corporación de las Fuerzas Armadas de la Nación COFADENA, toda vez que el Comando de Ingeniería de las Fuerzas Armadas, fue extinguido conforme establece el Decreto Supremo (DS) Nº 2507 de 02 de septiembre de 2015, habiendo pasado sus activos y pasivos a COFADENA, quien asumió en su integridad su representación, solicitando que se admita su demanda y se declare probada, ordenándose el pago de los adeudos referidos, más los daños y perjuicios por el incumplimiento.

Identificando por escrito de fs. 74, que COFADENA, se encuentra representado por su Gerente General Cnl. DAEN Felipe Eduardo Vásquez.

Admisión de la Demanda:

La demanda, previa las observaciones de fs. 66 y 72, subsanadas por escritos de fs. 71 y 74 respectivamente, fue admitida por decreto de 19 de febrero de 2016, en el que se ordenó la citación de la entidad demandada mediante comisión judicial, que fue cumplida, conforme consta la diligencia de fs. 129 de obrados.

Excepciones previas y resolución:

Por memorial de fs. 81 a 82, vía fax y en originales de fs. 93 y vta., previo apersonamiento de Winston Oviedo Santos Canazas, en representación del Gerente General de COFADENA, Cnl. DAEN Felipe Eduardo Vázquez Moya, en mérito al Testimonio de Poder Nº 384/2016, otorgado ante la Notaría Nº 94 de la ciudad de la Paz, a cargo de la Notaria Marlene E. Cabrera Jáuregui, cursante a fs. 87 a 91, se formuló excepción previa de litispendencia, porque existiría -según el solicitante- otro proceso que se tramita en el Juzgado 3º de Partido en lo Civil de la ciudad de El Alto.

Esta excepción previo traslado y respuesta del actor, mediante escrito de fs. 144-145 vta., por Auto de 10 de mayo de 2016, cursante a fs. 147 y vta., fue rechazada, porque no se acreditó la existencia de otro proceso con identidad de sujetos objeto y causa.

Contestación a la Demanda y excepciones perentorias:

Posteriormente, el mismo representante de COFADENA, por memorial de fs. 161-165, contestó negativamente a la demanda, afirmando que en virtud del art. 7 del DS Nº 2507 de 02 de septiembre de 2015, se determinó la “Conclusión de cierre del Comando de Ingeniería del Ejercito”, estableciendo en su parágrafo IV que: “Todos los pasivos….y procesos legales pendientes del Comando de Ingeniería del Ejercito, generados hasta su cierre, serán asumidos por la COFADENA” y que en los archivos transferidos por indicada entidad, se encuentra el contrato suscrito con la Empresa “Constructora Guzmán G/H”, quien promovió el presente proceso contencioso, en el que se solicita el “supuesto pago del cumplimiento del contrato”.

Sin embargo, la misma empresa había iniciado otro proceso en el Juzgado 14vo. De Instrucción en lo Civil, que posteriormente por incompetencia se remitió ante el Juzgado 3ro. De Partido en lo Civil de El Alto y que se apersonó ante la Sala Civil Tercera para evidenciar el expediente que estaría en apelación, pero que hasta la fecha no se ha podido encontrar porque habría sido devuelto al indicado Juzgado de origen, pero que no se encuentra en Secretaría de ese despacho judicial y por ello es que hasta la fecha, no existe la documentación del aludido proceso.

Posteriormente aludió a los derechos de defensa y el debido proceso, de “contradicción”, la nulidad de los actos que usurpan funciones, y principios de jerarquía normativa, en mérito a los arts. 115-II, 117 y 122 de la CPE y 15 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ).

Por ello afirma que la demanda es impertinente, porque en aplicación de los arts. 10 inc. p) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (LOCGR), 77 incs. e) y f) de la Ley del Sistema de Control Fiscal (LSCF), prevé que corresponde a la Contraloría General del Estado, en la vía coactiva fiscal, recuperar fondos y bienes públicos indebidamente dispuestos y el pago de las deudas emergentes de obligaciones incumplidas, como de los contratos administrativos y otros.

Por eso es que en el contrato suscrito con la Empresa demandante, en la cláusula novena se determinó que las controversias, se debían resolver en la vía coactiva fiscal; empero, en el caso presente dicha empresa inició un proceso ordinario en la vía jurisdiccional ordinaria en la ciudad de El Alto y ahora en la vía contenciosa, ante este tribunal también inició el presente proceso.

En mérito a estos argumentos, en aplicación del art. 342 del CPC-1975, opuso como “excepciones perentorias”, las siguientes:

1.- Excepción de incompetencia, porque si bien corresponde el trámite del proceso contencioso conforme establecen los arts. 775 al 781 del CPC-1975, Ley Nº 212 en su art. 10 y Ley Nº 620, empero en esta última norma, en su art. 3 se determinó la competencia de los Tribunales Departamentales en su Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, para resolver los procesos contenciosos, respecto de entidades que cumplan roles de administración Estatal a nivel departamental, siendo por ello que el Comando de Ingeniería del Ejército, en su momento fue una Empresa Pública descentralizada con administración Estatal a nivel Departamental, por lo que en aplicación de esta norma el proceso debió ser incoado ante una Sala Especializada de los Tribunales Departamentales de Justicia y no así ante este Tribunal.

2.- Excepción de prescripción, porque el contrato fue suscrito el 05 de mayo de 2010 y se inició, conforme a la Orden de proceder el 10 de mayo del mismo año, debiendo esta obra entregarse en el plazo de 180 días, calendario, conforme refiere la cláusula cuarta del contrato de obra, sin contar con las modificaciones, por consiguiente, al no haberse realizado los reclamos para el pago de manera oportuna ante el personero del Comando de Ingeniería del Ejército, su acción habría prescrito, por lo que solicita se tenga por admitido este acto.

3.- Excepción de Litispendencia, indica que reitera esta excepción que ya fue opuesta, porque el demandante presentó en otra vía en la ciudad de El Alto, otro proceso sobre el mismo contrato, reiterando los argumentos vertidos en la primera parte de su escrito.

Petitorio:

En atención a los argumentos fundados y las excepciones planteadas, solicitó al amparo del art. 24 de la CPE, se declare improbada en todas sus partes la demanda contenciosa.

Admisión a la contestación de la demanda, pronunciamiento sobre las excepciones:

Este memorial, fue providenciado el 16 de junio de 2016, conforme consta el decreto de fs. 165, teniendo presente la respuesta negativa a la demanda.

Se rechazaron, la excepción de incompetencia, por su interposición extemporánea, en consideración a que por su naturaleza previa, debió ser formulada conforme establece el art. 337 del CPC-1975 y también la excepción de Litispendencia, por estar ya resuelta por Auto de 10 de mayo de 2016.

Disponiendo que la excepción de prescripción se resolvería a tiempo de emitirse sentencia.

Relación procesal:

Una vez respondida la contestación a la demanda y excepción perentoria de prescripción por escrito de fs. 167 a 169, presentado por el actor, mediante decreto de 19 de julio de 2016, al estar cumplidos los presupuestos previstos por los arts. 353 y 777 del CPC-1975, se calificó el proceso “como de hecho”, abriendo un término de prueba de 50 días comunes a las partes, ordenando los siguientes puntos a probar.

El actor debe demostrar que:

1.- La Empresa Unipersonal “Constructora Guzmán G/H”, sí cumplió con las obligaciones asumidas, mediante el Contrato Administrativo de Mano de Obra Nº 07/2010.

2.- Cuál es el origen y monto exacto que adeudaría COFADENA a la Empresa actora, en relación al Contrato Administrativo anteriormente indicado.

3.- Cuantificar objetivamente, los daños y perjuicios, emergentes del incumplimiento de COFADENA, respecto a lo acordado en el Contrato Administrativo.

La parte demandada, deberá probar que:

1.- Respecto a los tres puntos de prueba precisados anteriormente, todo lo contrario, en razón a que COFADENA, mediante su representante, respondió a la demanda del actor en forma negativa.

2.- Las causales fácticas y jurídicas, que hacen viable a la excepción de prescripción, interpuesta por COFADENA, son evidentes e incontrastables.

Esta determinación judicial fue notificada a las partes, quienes no la objetaron de manera oportuna, habiendo ofrecido prueba el demandante, conforme constan los escritos de fs. 180 a 183 y 184 a 186, aclarado a fs. 189 y 192, sin que la parte demandada hubiese ofrecido prueba alguna.

Vencimiento del plazo probatorio y decreto de autos:

Vencido el plazo probatorio, se clausuró por decreto de 20 de enero de 2017 de fs. 312, decretándose Autos para sentencia mediante decreto de 13 de marzo de 2017, cursante a fs. 351, habiéndose cumplido todos los trámites y formalidades para emitir sentencia.

Prueba presentada:

En el curso del proceso se ha presentado la siguiente prueba:

De cargo:

Documental:

El actor, junto al memorial de demanda, como prueba pre constituida, presentó:

• Fotocopia Legalizada del Testimonio Nº 362/2009 de Modificación, prórroga de vigencia y aumento de capital de la Empresa Unipersonal “Empresa Constructora Guzmán GH” (fs. 1-3), documento que tiene el valor probatorio previsto por el art. 1311 del CC.

• Certificado de Registro de Comercio de Bolivia, que acredita que la indicada Empresa Unipersonal, se encuentra debidamente registrada en el Registro de Comercio y cuenta con Matrícula vigente. (fs. 4), documento que tiene el valor probatorio previsto por el art. 1296 del CC

• Certificación Electrónica de Número de identificación Tributaria, franqueado por el Servicio de Impuestos Nacionales respecto de la Empresa del demandante. (fs. 5), documento que tiene el valor probatorio previsto por el art. 1296 del CC.

• Copia original, del contrato original del Contrato Administrativo de Mano de obra Nº As. Jur. TOT-CC Nº 07/10 de 05 de mayo de 2010, por el que el Comando de Ingeniería del Ejército, como entidad contratante, contrata los servicios de la Empresa Constructora Unipersonal Guzmán “G/H”, como subcontratista, para la realización de mano de obra de construcción de Puentes pretensados en el Proyecto Camino Asfaltado “Totora - Curahuara de Carangas” del Departamento de Oruro, por el precio total de Bs. 2.882.611,49, cuyo importe sería cancelado mensualmente, conforme avance de obra, previo certificado de pago presentado por el sub contratista, que se presentaría al Supervisor de obra, con los respaldos técnicos y firmado por el Superintendente de obra, determinando además la retención del 7% de cada pago como garantía de cumplimiento de contrato, pactando además que la fiscalización de la obra será realizada por el fiscal permanente nombrado por la Entidad y un Supervisor contratado para ese efecto, documento que tiene valor probatorio previsto por el art. 519 del CC y 47 de la Ley Nº 1178.

• Se presentó también un testimonio de una medida preparatoria de reconocimiento de firmas del aludido contrato y del acta de conciliación y conformidad (fs. 14-17), tramitado en el Juzgado Público 4º en lo Civil y comercial de la ciudad de La paz, documento que no fue observado por la entidad demandada, teniendo el valor probatorio previsto por los arts. 1296 del CC y 399-II-4) del CPC-1975.

• Informe, copia original, Nº CP-11 de Cierre de Contrato de enero de 2012, emitido por el Comando de Ingeniería del Ejército respecto del Subcontratista, mano de obra, Empresa Constructora Guzmán, Puentes postensados, que dan cuenta que se emitió el requerimiento de cancelación del Certificado de Pago Nº 11 de Cierre de Contrato con la empresa hoy demandante, correspondiente a enero de 2012, en mérito a la nota suscrita por el Director de Obra de 22 de diciembre de 2013, requerimiento de pago Nº 257/13, Informe Técnico de cumplimiento de la obra y cierre de contrato de 16 de diciembre de 2013, certificado de Pago Nº C-11, cuadro de evaluación técnica, cuadro de evaluación económica, formulario de deducción de garantía por buena ejecución, cantidades ejecutadas del contrato por ítem, cómputos métricos, planos (fs. 18 a 47), documentos que tienen el valor legal previsto por los arts. 1296 del CC y 32 de la Ley Nº 2341.

• Cinco notas suscritas por el Gerente General de la Empresa Constructora Guzmán “G/H”, debidamente recepcionadas por el Comando de Ingeniería del Ejército, por las que se solicitó la cancelación de las planillas de avance de obra Nº 10 y finalmente Nº C-11, de 02 de abril de 2012, 254 de mayo de 2012, 04 de marzo de 2013, 30 de enero de 2013 y 17 de 3 marzo de 2014 (fs. 47 a 52), documentos que tienen el valor probatorio prevista por el art. 1305 del CC.

• Acta de Conciliación y Conformidad sobre los volúmenes ejecutados en el Contrato As. Jur. TOT.CC nº 07/10 entre representante de la empresa contratista y el Superintendente de obras, representando al Comando de Ingeniería del Ejército, (fs. 54-55), documento que tiene el valor probatorio previsto por los arts. 1296 del CC y 32 de la Ley Nº 2341.

• Formulario de Movimiento de Cuentas por pagar del Comando General del Ejército, Comando de Ingeniería del Ejército, respecto de los saldos deudores a la empresa Constructora Guzmán, documento que tiene el valor probatorio previsto por los arts. 1296 del CC y 32 de la Ley Nº 2341.

• Fotocopia Simple del DS Nº 2507 de 02 de septiembre de 2015, que evidencia el cierre del Comando de Ingeniería del Ejército, y que sus activos y pasivos pasarían a cargo de la Corporación de las Fuerzas Armadas (COFADENA), conforme establecen los arts. 3 y 7. Norma que no corresponde asignar valor alguno, por tratarse de una norma de cumplimiento obligatorio, desde su publicación.

• Por orden judicial emitida por este Tribunal se remitieron los siguientes documentos: a) Informe GADOR/SDAFP/UF/CONT Nº 57/2016 de 23 de septiembre de 2016, remitido por el Encargado área de Contabilidad integrada, vía Secretaría Departamental de Asuntos Jurídicos del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, respecto de la Construcción Camino Asfaltado Tramo Totora Curahuara de Carangas, que da cuenta de los pagos realizados al Comando de Ingeniería del Ejército. b) Informe CITE G.A.D.OR./S.D.O.P/D.I/FIS Nº 412/2016, del Fiscal de Obra del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, en el que respecto del indicado Proyecto de Construcción del Camino Asfaltado “Totora - Curahuara de Carangas, que certifica que la superestructura de los puentes contratados estaban concluidos, no existiendo ningún saldo deudor por la construcción del indicado Proyecto. c) Estos informes fueron remitidos previo apersonamiento ante este Tribunal por parte del representante de la Gobernación Departamental de Oruro. Documentos de fs. 199 a 248, que tienen el valor legal previsto por los arts. 1296 del CC y 32 de la Ley Nº 2341.

Testifical:

A petición formal, de la Empresa demandante se admitió la prueba testifical, que previa comisión judicial, se recibió ante el Juez Público en lo Civil y Comercial Nº 1 de la ciudad de La Paz, la declaración del señor Antonio Abel Andrade Mesa, quien declaró que trabajó en la empresa constructora por varios años, que participó en la obra de los puentes postensados, en la que se realizó la entrega provisional en febrero de 2012 y la definitiva en mayo de 2012 y que suscribió las actas pertinentes, como Encargado de obras, estando presente el Supervisor de obras del Comando de Ingeniería del Ejército y el Fiscal de Obras, de la Gobernación de Oruro, firmando a entera satisfacción.

Declaración que se considerará en esta sentencia conforme prevé el art. 476 del CPC-1975.

Peritaje:

Al momento de ofrecer y ratificar su prueba, luego de la notificación con la relación procesal el actor presentó el informe pericial suscrito por el Contador General José Luis Toro Alcocer, quien realizó un análisis y detalle de los saldos deudores, considerado la deuda inicial, mantenimiento de valor, lucro cesante, daño emergente y un total para cancelar, empero este peritaje de parte, no se produjo durante el periodo de prueba y no fue admitido previo juramento y de acuerdo a las formalidades previstas por los arts. 430 y siguientes del CPC-1975, por consiguiente, no puede considerarse como tal, y de acuerdo a lo que exige el art. 441 del CPC-1975 y 1333 del CC, considerándose solo como una prueba indiciaria.

Prueba de descargo:

Documental: