SE/0034/2021

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADM., SOCIAL Y ADM. PRIMERA

Sentencia Nº 34

Sucre, 25 de junio de 2021

Expediente: 127/2018-CA

Proceso: Contencioso Administrativo

Demandante: Cervecería Boliviana Nacional SA

Demandado: Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural

Resolución Impugnada: RJ MDPyEP Nº 003/2018 de 2 de febrero

Magistrado Relator: Lic. Esteban Miranda Terán

Emitidos en el proceso Contencioso Administrativo seguido por la Cervecería Boliviana Nacional SA (CBN SA), a través de su apoderado Eduardo Urriolagoitia Rodo, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MDPyEP Nº 003/2018 de 2 de febrero, emitida por el señor Ministro de la Cartera de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

VISTOS: La demanda contenciosa administrativa de fs. 46 a 77, complementada a fs. 543 a 545, el Auto de admisión de fs. 568, la contestación del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural de fs. 683 a 688, el memorial de la Procuraduría General del Estado de fs. 671 a 672, pidiendo se tenga presente su intervención en los casos descritos en el art. 8-17),18) y 19) de la Ley Nº 064, modificada por Ley N° 768 de 15 de diciembre de 2015, el escrito de apersonamiento de Cervecería Amazónica SA, de fs. 743 a 751, el memorial de apersonamiento de la Autoridad de Fiscalización de Empresas de fs. 766 a 794, el decreto de Autos de 14 de febrero de 2019 de fs. 800; los antecedentes, tanto jurisdiccionales como administrativos; y todo cuanto fue pertinente analizar;

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

La CBN SA, se apersonó ante este Tribunal, a través de su apoderado Eduardo Urriolagoitia Rodo, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MDPyEP Nº 003/2018 de 2 de febrero, emitida por el Ministerio de la Cartera de Desarrollo Productivo y Economía Plural, en mérito a los argumentos siguientes:

La Resolución Jerárquica sin ninguna fundamentación, motivación y congruencia, ha confirmado sanciones ilegales y contrarias al principio de tipicidad y de presunción de inocencia

Alegó que, las prácticas anticompetitivas relativas no son ilegales; sino que, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico deben ser evaluadas conforme a la regla de la razón; en tal sentido, sólo cuando se reúnen ciertos requisitos y ocurren ciertos efectos, es que, las conductas relativas pueden generar responsabilidad conforme al Decreto Supremo (DS) N° 29519 y a la Resolución Ministerial (RM) N° 190 Reglamento de Regulación de la Competencia.

En suma, la práctica anticompetitiva relativa será ilegal si realizada esta, en las circunstancias en que se dio, afecta razonablemente la competencia y la eficiencia económica, bajo los criterios establecidos en los arts. 11 y 12 del DS N° 29519.

A partir de ello y a la luz de los principios de tipicidad y de presunción de inocencia, antes de sancionar a la CBN, la Autoridad de Fiscalización de Empresas (AEMP) debía haber probado, más allá de toda duda razonable: i) los requisitos para que se dé la conducta; ii) los elementos integrantes del tipo infractor y; iii) el objeto o efecto contrario a la libre competencia.

Agregó que, la AEMP, no ha demostrado ninguno de los elementos anteriores; por lo que, la sanción impuesta a la CBN y confirmada por la resolución jerárquica, resulta ilegal e injustificada, carente de motivación, fundamentación y congruencia, lesionando los derechos constitucionales de la CBN, a la presunción de inocencia y al debido proceso, en su elemento de tipicidad.

Errónea determinación del mercado relevante.

Alegó que, antes de imponer cualquier sanción, la AEMP, debió delimitar de manera correcta el mercado relevante, además de probar que las prácticas anticompetitivas se realizaron dentro de ese mercado, donde el presunto responsable tiene poder sobre él (art 11. RM 190); encontrando que la AEMP definió de forma equivocada el mercado relevante.

Acusó que los aspectos impugnados son los siguientes:

La AEMP no incluyó dentro de su análisis de sustituibilidad producto a productos brasileros, a pesar de la abundante prueba de la existencia de cerveza brasilera en Pando y específicamente en la ciudad de Cobija, la cual se constituye en Zona Franca de libre acceso e intermediación de mercadería con el vecino país de Brasil.

La AEMP no consideró los costos y las probabilidades que tienen los usuarios para acudir a otros mercados. En esta sección la CBN hizo notar que, sería absurdo que un consumidor de La Paz pueda satisfacer su demanda de cerveza en Pando, sobre todo por la distancia (mayor a los 1.000 kilómetros) y la incongruencia que dicha acción constituiría.

La definición de mercado relevante geográfico, tiene como único fundamento, una cita a medias, recortada de la definición utilizada por la Comunidad Europea, en desmedro de la CBN, porque la cita completa de dicha definición respalda los puntos y argumentos presentados por la empresa a lo largo del proceso. La AEMP no ha demostrado que los mercados de La Paz y Pando son homogéneos.

Según la resolución de la AEMP, el mercado de La Paz no ha sido afectado, un mercado que no ha sido afectado, no puede formar parte del mercado relevante.

Por otra parte alegó que, no existe siguiera una respuesta sobre los puntos iii), i) y v), no existiendo pronunciamiento de la autoridad jerárquica, sobre la desidia de la AEMP, al fundamentar sus actos y sanciones en citas recortadas y mal utilizadas, tampoco existe ningún pronunciamiento o justificación que explique la postura del MDPyEP sobre la supuesta homogeneidad de los mercados de La Paz y Pando; asimismo, tampoco existe ninguna explicación razonable, que justifique que un mercado que no ha sido afectado, puede formar parte del mercado relevante; mucho menos, una justificación o explicación del criterio del MDPYEP sobre cuál fue la supuesta afectación al mercado de La Paz.

LA AEMP no ha demostrado que exista discriminación de precios

Alegó que, la distinción de precios entre diferentes mercados geográficos (La Paz y Pando) es una distinción ilícita, que obedece a principios de mercado y se aplica en todas las latitudes del planeta. En esta sección la CBN presentó doctrina y Jurisprudencia comparada, (no valorada por la AEMP), que respalda que el establecimiento de precios distintos en mercados geográficos distintos no afecta la libre competencia.

La AEMP no ha demostrado ningún efecto exclusorio

El Recurso Jerárquico expuso, que la AEMP no se ponía de acuerdo sobre cuál sería el efecto exclusorio, de la supuesta conducta atribuida a la CBN, pues de forma totalmente incongruente la AEMP, detalla todos los posibles efectos perjudiciales contemplados en el art. 11 del DS N° 29510; sin explicar, mucho menos justificar o demostrar, por qué considera que dichos supuestos efectos habrían tenido lugar en razón de la conducta de CBN.

Sin explicar las incongruencias observadas, ni mucho menos responder el agravio planteado, el recurso jerárquico parecería decantarse por el efecto anticompetitivo de ventajas exclusivas.

Argumentó que, la autoridad jerárquica no determinó que “la CBN dolosamente ha cometido infracciones con el objeto de afectar la libre competencia", tampoco determinó que, como consecuencia de las conductas de CBN, han existido efectos contrarios a la libre competencia; sino, simplemente señala, que existe dicha posibilidad.

Al respecto, recordamos que el art. 11 del DS N° 29519, establece como requisito sine quanom para la configuración de las conductas anticompetitivas relativas, que las mismas tengan por objeto o efecto una consecuencia negativa para la libre competencia.

De acuerdo a la Resolución Jerárquica, no existe ninguno de los anteriores, sino simplemente una “posibilidad"; lo cual, no es sancionable, conforme a las normas que regulan la libre competencia y el derecho sancionador.

Asimismo, se hizo notar que las resoluciones de la AEMP, fundamentaban las supuestas "ventajas exclusivas", especulando sobre supuestas mayores ganancias de los distribuidores de Pando, en detrimento de los distribuidores de La Paz, hecho que jamás fue investigado en el procedimiento; por tanto, la resolución sancionatoria en contra de CBN, carente de motivación y fundamentación.

Ni la AEMP, tampoco el MDPyEP han valorado las ganancias de eficiencia presentadas por CBN.

Argumento que, en el memorial de descargos -Anexo 6-, la CBN demostró que su conducta había generado ganancias de eficiencia; sin embargo, la AEMP descartó las ganancias de eficiencia presentadas por CBN, alegando que las mismas se referían a Cobija (Pando) y no reportaba ganancias en el Departamento de La Paz, en el Recurso Jerárquico, CBN denunció lo anterior; en tal sentido, la AEMP tenía el deber de evaluar la ganancia de eficiencia presentada por CBN, contrastándola con los supuestos perjuicios, (efectos anticompetitivos) de la conducta.

Sobre la supuesta infracción de precios predatorios

Errónea calificación de la conducta como sistemática

Existe un doble estándar de calificación de la conducta (Venta ocasional vs. Venta sistemática), porque los requisitos para que se configure la predación en cada caso son diferentes. En el caso de ventas sistemáticas se exige que el precio se encuentre por debajo del costo medio total, mientras que en el caso de ventas ocasionales se exige que este por debajo del costo medio variable (exigencia mayor por ser costo menor).

A partir de dicha precisión, se hizo notar al MDPyEP, que la AEMP equivocó al calificar la conducta de CBN como sistemática, incurriendo en una serie de inconsistencias, incongruencias y errores.

La autoridad jerárquica, ni siquiera reparó en los agravios presentados por la CBN, en su recurso jerárquico, de haberlo hecho, hubiera al menos advertido que su definición de sistemático, coincide con la de CBN (continuo y regular) y es totalmente opuesta a la definición de la AEMP para quien sistemático equivale a no habitual o recurrente.

Asimismo, habría advertido que los supuestos altos rangos de ventas con relación al resto del periodo de investigación son inexistentes; de hecho, conforme se explicó en el Recurso Jerárquico, el periodo de la supuesta predación presenta menores ganancias que el resto del periodo investigado.

No existe ninguna explicación para no considerar la jurisprudencia comparada, o el utilizar datos de tres productos para justificar el supuesto elevado volumen de transacciones de solo uno de ellos. Pero la resolución jerárquica va más allá, los parágrafos 4 y 5 de esta sección, que continúan el supuesto análisis del carácter sistemático, parecerían haber sido copiados y pegados de otro texto, pues contienen datos que no corresponden a la realidad del expediente.

Alegó que, resulta totalmente arbitraria e incongruente, que en esta etapa del procedimiento la autoridad jerárquica utilice datos equivocados, provenientes de un error de cálculo que fue reconocido y corregido, para justificar el supuesto carácter de sistemática en la conducta de CBN

Por este motivo, la CBN presentó una solicitud de aclaración y complementación de la resolución jerárquica, haciendo notar, que los datos que utilizaba para calificar la conducta de la CBN como sistemática, no correspondían a la realidad de los hechos.

Los argumentos presentados en este punto, demuestran la falta de seriedad en el análisis de la resolución jerárquica, que por una parte omitió pronunciarse sobre los agravios planteados por CBN y adicionalmente utilizó datos equivocados para intentar justificar sus desatinadas conclusiones.

Sobre el supuesto afecto de la conducta.

La AEMP determinó, de forma inexplicable, que el efecto de la conducta atribuida a la CBN (precios predatorios), seria al "Desplazamiento de la competencia”, pero en el recurso jerárquico, la CBN hizo notar que esta conclusión era totalmente infundada y además incongruente con los propios argumentos de la AEMP.

Lesión al principio de verdad material.

Alegó que, uno de los aspectos fundamentales en la defensa de la CBN, era la abrumadora existencia de productos brasileros (Cerveza) en la cuidad de Cobija, extremo que el recurso jerárquico hizo notar, presentado abundante prueba sobre dicha existencia, que la AEMP se negó a valorarla, bajo el argumento que únicamente la aduana podría certificar la presencia de marcas brasileras en Cobija.

No obstante, la resolución jerárquica no explica por qué no aplicaría el principio de informalismo o verdad material.

La Resolución Jerárquica es contraria, al principio de igualdad en la aplicación de la Ley.

El Recurso Jerárquico explicó que las resoluciones de la AEMP habían prescindido del procedimiento administrativo legalmente establecido; por lo tanto, son nulas de pleno derecho, conforme al art. 35-c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), se hizo notar que la denuncia de Amazónica no cumplía con los requisitos del art. 16 de la RM 190 (pp. 90 a 93), dado que la AEMP, incumpliendo el procedimiento legalmente establecido, nunca solicitó a Amazónica la calificación de la denuncia. En tal sentido dicha ratificación nunca se produjo, viciando totalmente el procedimiento en cuestión.

Asimismo, se pidió a la autoridad jerárquica que tome en cuenta lo resuelto por su propio Ministerio mediante la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 003/2017 (Anexo 13), que en su punto IV. (Fundamentación y Análisis Jurídico), respecto a la interpretación del art. 16 de la RM N° 190, en un caso idénticos estableció lo contrario.

Extinción del proceso por duración máxima

El derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable también conocido como el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas es un elemento integrante del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE), también reconocido en el artículo 14-3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 8-1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, tratados ratificados por Bolivia.

El art. 51 de la LPA, reconoce como una de las formas de extinción del procedimiento administrativo la extinción del derecho, opera por varios motivos, entre ellos, la morosidad injustificada; sin embargo, en total inobservancia al derecho a ser juzgado en plazo razonable y sin ninguna justificación, la AEMP decidió "regularizar el procedimiento seis meses después”, mediante Auto administrativo de 14 de octubre de 2016, lesionando el derecho constitucional de CBN a ser juzgado dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas.

Petitorio

Concluyó solicitando: “(…) se declare probada la presente demanda contencioso administrativa en todas sus partes por la vía de puro derecho; y como consecuencia de ello, se declare nula y sin efecto legal alguno la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 003-2018, de 02 de febrero de 2018, emitida por el Sr. Ministro de Desarrollo Productivo y Economía Plural, y, en su mérito, se declaren también nulas y sin valor legal alguno todas las sanciones impuestas y ratificadas por medio de la Resolución Administrativa RAEMP/N° 81/2017 y la RNAEMP/OTDCDN N° 003/2017, ambas emitidas por la Autoridad de Fiscalización de Empresas (…)” (Textual)

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Admitida la demanda mediante decreto de 10 de julio de 2018, de fs. 568 del 3er. cuerpo, fue corrida en traslado a la autoridad demandada, quién legamente citada se apersonó por escrito de fs. 683 a 688, el Sr. Ministro de la Cartera de Desarrollo Productivo y Economía Plural, contestó negativamente la demanda, en los siguientes términos:

Argumentó que, el obrar y actuar del Ministerio fue enmarcado bajo el principio del debido proceso, puesto que constituye una garantía de los administrados, frente a posible errores o excesos de la administración, respetando los elementos constitutivos del debido proceso.

La CBN SA., pretende forzar determinados aspectos a fin de poder deslindar y desviar la atención centrada en los hechos irregulares acaecidos en la conducta anticompetitiva realizada por la misma; más allá de ello, conforme la sana crítica y los elementos materiales colectados se puede evidenciar que la Resolución Jerárquica ahora cuestionada desarrolla ampliamente las razones de hecho y de derecho que justifican la determinación asumida, producto de los elementos colectados por la AEMP, sustentados en diferentes informes Técnicos y Legales, que sustentan las determinaciones asumidas; en suma, la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 003.2018 de 02 de febrero de 2018, evalúa cada uno de los elementos de descargo presentados por la CBN S.A. y fundamenta jurídicamente bajo una congruencia y fundamentación lógica, basada en argumentos de hecho y derecho aportadas por el denunciante y el denunciado.

Señaló que, otro aspecto aducido es la supuesta incongruencia, sin demostrar cuales fueron las observaciones y cuáles fueron los aspectos que no fueron absueltos en la Resolución; mas por el contrario, parece tener un objetivo que centra en tergiversar los hechos y acomodarlos a un ámbito de conveniencia interpretativa, para afirmar la falta de congruencia, pues este tipo de argumentación son reiterativas en los recursos, porque obviamente los argumentos utilizados y las fundamentaciones aplicadas siempre van a discrepar con la determinación asumida por la autoridad competente, en este caso nunca va existir una Resolución Sancionatoria que convenza y guste ambas partes; empero, este razonamiento y esta argumentación de falta de congruencia, no es más que la secuencia y correlatividad de los hechos, con los cuales debe la autoridad estructurar una resolución, basados en los hechos, la prueba y la fundamentación.

Referente a la valoración integral de la prueba y la verdad material, no se menciona cuál ha sido la prueba exacta y precisa que aduce el contrario, que no ha sido valorado, cuál es el medio probatorio que ellos propusieron y que no fue objeto de valoración, cuando en la totalidad de la prueba presentada la misma mereció un análisis tanto técnico como jurídico, que dieron una valoración más precisa a fin de incurrir en supuestas vulneraciones a derechos y garantías Constitucionales, cuando a la luz de la verdad se establece una correcta valoración de los elementos probatorios como ser la distribución que realiza la CBN S.A., como único punto la ciudad de La Paz y no así en Pando, el supuesto contrabando al cual se alega en reiteradas oportunidades, aspecto que fue totalmente rebatido con la información proporcionado por la Aduana Nacional, al referir que el mismos no es relevante ni mucho menos significativo y el punto más neurálgico y rescatable que es la venta de sus productos a un costo menor, para aquellos que destinan sus productos a Pando, los volúmenes de ventas que se tuvieron son algunos elementos que fueron valorados y por el contrario no fueron desvirtuados en su momento y dan cuenta que los hechos existen y fueron probados por la parte denunciante, con la prueba aportada.

En virtud a dichos principios de legalidad, presunción de legitimidad y de buena fe, la administración pública no puede anular o modificar los actos administrativos de oficio, salvo correcciones formales que no alteren sustancialmente el acto. En ese sentido, el art. 31 de la LPA establece: (Corrección de errores). Las entidades públicas corregirán en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos que existan en sus actos, sin alterar sustancialmente la resolución.

Ahora bien, en cuanto a la errónea determinación del mercado relevante, se debe decir que es solo una mera descripción de hechos vertidos desde un punto de vista muy subjetivo, sin el menor respaldo técnico y jurídico, que en contra posición si fue determinada de forma correcta y objetiva en la Resolución Administrativa Nº 003/2017, en total apego a lo establecido por el art. 12 de la RM 190, donde reitera de forma textual "la AEMP no incluyo la abundante prueba", pero de que prueba estamos hablando, a que prueba es a la que hace mención la CBN S.A., al pretender traer a colación esta y otros ambiguas argumentaciones, o por otro lado al aducir que se hizo un erróneo relevamiento geográfico, siendo que se tomaron como aspecto fundamentales, el centro de ubicación de provisión del producto (Cerveza) y posteriormente los distribuidores realizan las ventas en los departamentos de La Paz y Pando, bajo esta lógica se identificaron los mercados relevantes, mas no así por la extraña lógica que pretende vender la CBN S.A., como ser la distancia, el clima, los pobladores, los gustos, etc., son aspectos que no fueron tomados en cuenta al momento de delimitar este marco geográfico, que como punto de partida sirvió demasiado a fin de poder establecer los hechos denunciados y comprobar las Conductas Anticompetitivas.

Réplica y dúplica

Mediante escrito de fs. 755 a 761, la Cervecería Boliviana Nacional S.A, presentó réplica reiterando y reforzando los argumentos de la su demanda, que fue corrida en traslado mediante decreto de 8 de enero de 2019 de fs. 762 y pese a su legal notificación la entidad demandada no hizo uso de la dúplica, decretándose Autos para sentencia el 14 de febrero de 2019, fs. 800.

ANTECEDENTES

La AEMP, recibió el 25 de julio de 2014, la nota presentada por la Cervecería Amazónica SA, denunciado prácticas anticompetitivas restrictivas de la libre competencia y violación del art. 314 de la CPE.

A través de Resolución RA/AEMP/DTDCDN/N° 118/2018 de 14 de julio de 2015, se dio inicio al procedimiento administrativo sancionatorio contra la CBN SA, por denuncia de la Cervecería Amazónica S.A, por la contravención del art. 11-6-10-11 del DS N° 29519.

Llevado adelante el proceso y luego de producción de prueba, por Resolución Administrativa RAJAEMP/DTDCDN/N° 168/2015 de 4 de diciembre de 2015, se declaró probada, la comisión de conducta anticompetitiva descrita por el art. 11-6-10 e improbada la conducta anticompetitiva descrita en el art. 11-11, todos del DS N° 29519.

Asimismo, se declaró probada la participación de Francisco Sá, Luciano Carrillo y Luis Fernando Morales Simón, quienes cumplieron funciones en la gestión 2013 y 2014, en las decisiones que motivaron la comisión de las prácticas anticompetitivas.

El 20 de octubre de 2015, la CBN SA, presentó Recurso Revocatorio, que de acuerdo al Informe AEMP/DJ/N°430/201, concluyó que dicho recurso fue presentado fuera de plazo, emitiendo la AEMP, la Resolución RA/AEMP/DJS/N°150/2015, declarando improcedente el recurso de revocatoria interpuesto por la CBN SA, por ser extemporáneo.

El 24 de noviembre de 2015, la CBN SA, presentó recurso jerárquico, contra la Resolución RA/AEMP/DJ/N°150/2015, siendo remitido los antecedentes ante el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, que mediante Resolución Jerárquica N° 010.2016 de 18 de abril de 2016, determinó anular obrados, hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta la Resolución Administrativa RAJAEMP/DJ/N° 150/2015 de 3 de noviembre de 2015, así como los actuados que justificaron su emisión inclusive.

Por Resolución Administrativa RAJAEMP/N° 003/2017 de 16 de enero de 2017, se resolvió rechazar la prescripción y declarar probada la comisión de conducta anticompetitiva descrita por el art. 11-6 y 10 e improbada la conducta anticompetitiva descrita en el art. 11-11 todos del DS N° 29519. Asimismo, se declaró probada la participación de Francisco Sá, Luciano Carrillo y Luis Fernando Morales Simón, quienes cumplieron funciones en la gestión 2013 y 2014, en las decisiones que motivaron la comisión de las prácticas anticompetitivas.

Por memorial de 28 de marzo de 2017, la CBN SA, presentó Recurso de Revocatoria, resuelto mediante Resolución RA/AEMP/N° 081/2017 de 15 de agosto, disponiendo confirmar totalmente la Resolución Administrativa RA/AEMP/N° 003/2017 de 16 de enero y el Auto administrativo de 20 de febrero de 2017.

El 20 de septiembre de 2017, la CBN SA, presentó recurso jerárquico, contra la Resolución Revocatoria RA/AEMP/N° 081/2017 de 15 de agosto, admitido mediante Auto administrativo de 28 de octubre de 2017 y resuelto por la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 003.2018 de 02 de febrero de 2018, confirmando la Resolución Administrativa RATAEMP/N° 081/2017 de 15 de agosto, emitida por la AEMP, que se pronunció respecto al recurso de revocatoria planteado contra la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/N° 003/2017 de 16 de enero.

Contra la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 003.2018 de 02 de febrero de 2018, que confirmó la Resolución Administrativa RATAEMP/N° 081/2017 de 15 de agosto, emitida por la AEMP, la CBN SA, a través de su apoderado Eduardo Urriolagoitia Rodo, interpuso demanda Contenciosa Administrativa, que pasa a ser resuelta.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Reconocida la competencia de esta Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en previsión de los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil (CPC-1975) y lo dispuesto por la Ley Nº 620 art. 2-2, tomando en cuenta que el proceso contencioso administrativo es un juicio de puro derecho dirigido a verificar la correcta aplicación de la Ley en los actos y resoluciones de la administración, en el caso por el Ministerio de Economía y Finanzas Publicas, corresponde ingresar a la resolución de la causa.

Problemática planteada

De la revisión de la demanda, respuesta y antecedentes contenidos en el expediente, se advierte que la problemática traída a juicio de éste Tribunal se circunscribe a determinar, si en el pronunciamiento de la Resolución Ministerial Jerárquica MDPyEP Nº 003/2018 de 2 de febrero, emitida por el señor Ministro de la Cartera de Desarrollo Productivo y Economía Plural, se determinó correctamente las sanciones por la contravención del articulo 11 numerales 6, 10 y 11 del DS N° 29519, en el proceso sancionatorio; impugnadose en la demanda, aspectos que a entender de la empresa demandante ameritarían dejar sin efecto la resolución impugnada.

Del caso en análisis

De la compulsa del expediente se constata que, la empresa demandante repite los argumentos de su defensa planteados en fase administrativa, que se resolvieron de manera técnica-legal en esa instancia, argumentos sobre los cuales se efectuara el control de legalidad de los actos administrativos.

La Resolución Jerárquica sin ninguna fundamentación, motivación y congruencia, confirmó sanciones contrarias al principio de tipicidad y de presunción de inocencia

La CBN SA. acusó que, la Resolución Jerárquica no cuenta con fundamentación, motivación y congruencia, confirmando sanciones contrarias al principio de tipicidad y de presunción de inocencia, por prácticas anticompetitivas relativas: i) discriminación de precios; ii) precios predatorios, tipificadas en el art. 11, numerales 6 y 10, del DS N° 29519, sancionada por la Resolución Ministerial (RM) N° 190.

Resulta necesario establecer que, de la revisión de los antecedentes del proceso, la CBN SA., durante la sustanciación de la fase administrativa no efectuó ninguna observación y menos impugnación, en lo referente a la tipificación de las infracciones, de los numerales 6 y 10 del art. 11 del DS N° 29519; razón por la que, en fase administrativa, no hubo mayor fundamentación y motivación, respecto a la tipificación de las infracciones, que ahora en forma extemporánea el Operador observa, habiendo dejado precluir procesalmente su impugnación con la tipificación de las infracciones; empero, este Tribunal, en cumplimiento a su competencia de velar por el principio de legalidad, presunción de legitimidad previsto en el art. 4-g) de la LPA N° 2341, y principio de presunción de inocencia previsto en el art. 116-I de la CPE, verificará si las actuaciones de la Administración Publica, se ajustaron a la Ley, emitiendo un pronunciamiento exigido de subsunción de la conducta a la tipificación normativa.

Al respecto, se tiene que: El DS N° 29510, regula la competencia y la defensa del consumidor frente a conductas lesivas que influyan negativamente en el mercado, provocando especulación en precios y cantidad, a través de mecanismos adecuados.

En el contexto normativo señalado, el indicado DS, establece:

“Articulo 11.- (Conductas anticompetitivas relativas) Se consideran conductas anticompetitivas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado; impedirles sustancialmente su acceso, establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los siguientes casos:

1. Entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o establecimiento de la comercialización o distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por períodos determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar, distribuir bienes, prestar servicios por un tiempo determinado o determinable;

2. La imposición del precio y demás condiciones que un distribuidor o proveedor deba observar al comercializar, distribuir bienes o prestar servicios normalmente distinto o distinguible, o sobre bases de reciprocidad;

3. La venta, compra o transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender, comercializar, proporcionar los bienes y/o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero;

4. La acción unilateral consistente en rehusarse a vender, comercializar o proporcionar a personas determinadas, bienes y/o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros;

5. La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a éstos, para ejercer presión contra algún agente económico o para rehusarse a vender, comercializar o adquirir bienes o servicios a dicho agente económico, con el propósito de disuadirlo de una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado;

6. La venta sistemática de bienes y/o servicios a precios por debajo de su costo medio total o su venta ocasional por debajo del costo medio variable, cuando existan elementos para presumir que estas pérdidas serán recuperadas mediante incrementos futuros de precios.

7. Cuando se trate de bienes y/o servicios producidos conjuntamente o divisibles para su comercialización, el costo medio total y el costo medio variable se distribuirán entre todos los subproductos o coproductos;

8. El otorgamiento de descuentos o incentivos por parte de productores, proveedores a los compradores con el requisito de no usar, adquirir, vender, comercializar, proporcionar los bienes y/o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero, la compra, transacción sujeta al requisito de no vender, comercializar, proporcionar a un tercero los bienes y/o servicios objeto de la venta o transacción;

9. El uso de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta, comercialización o prestación de un bien o servicio para financiar las pérdidas con motivo de la venta, comercialización o prestación de otro bien y/o servicio;

10. El establecimiento de distintos precios, condiciones de venta o compra para diferentes compradores y/o vendedores situados en igualdad de condiciones; y

11. La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan sus competidores.

Artículo 12.- (Calificación de una conducta anticompetitiva relativa)

I. Para determinar si las conductas a que se refiere el artículo anterior deban ser sancionadas, la Superintendencia de Empresas analizará las ganancias en eficiencia derivadas de la conducta que acrediten los agentes económicos y que incidan favorablemente en el proceso de competencia.

II. Estas ganancias en eficiencia podrán incluir las siguientes: la introducción de productos nuevos; el aprovechamiento de saldos, productos defectuosos o perecederos; las reducciones de costos derivadas de la creación de nuevas técnicas y métodos de producción, de la integración de activos, de los incrementos en la escala de la producción y de la producción de bienes y/o servicios diferentes con los mismos factores de producción; la introducción de avances tecnológicos que produzcan bienes o servicios nuevos o mejorados; la combinación de activos productivos o inversiones y su recuperación que mejoren la calidad o amplíen los atributos de los bienes y servicios; las mejoras en calidad, inversiones y su recuperación, oportunidad y servicio que impacten favorablemente en la cadena de distribución; que no causen un aumento significativo en precios, o una reducción significativa en las opciones del consumidor, o una inhibición importante en el grado de innovación en el mercado relevante; así como las demás que demuestren que las aportaciones netas al bienestar del consumidor derivadas de dichas prácticas superan sus efectos anticompetitivos.

Artículo 18.- (Calificación de gravedad) Las sanciones se calificarán por las autoridades competentes, en base a los siguientes criterios, sin ser limitativos:

La gravedad de la práctica (leve, media, máxima); El daño causado a la comunidad;

1. Las utilidades obtenidas por la práctica;

2. El grado de participación del presunto infractor en el respectivo mercado;

3. La magnitud de la afectación del mercado;

4. La duración o frecuencia de la práctica;

5. La reincidencia o los antecedentes del o los infractores; y

6. El grado de negligencia o intencionalidad del infractor”

El contexto normativo descrito, muestra una dispensación, que privilegia al mercado como el elemento importante para el desarrollo y el crecimiento del país, siendo la competencia, el mayor reto en una sociedad donde no existe una tradición de mercado; en ese sentido, la competencia es un elemento dinamizador de la economía nacional y la libre competencia, se constituye en un bien jurídicamente protegido por esta norma; razón que obligó al Estado a regular esta actividad; a fin de evitar, que se obstruya la libertad económica, controlando e impidiendo que personas o empresas incurran en actos de abuso, debido a su posición dominante en el mercado nacional.

La competencia, como principio rector del funcionamiento de los mercados, permite desde un punto de vista económico, maximizar el bienestar de la sociedad, dado que los consumidores se vean beneficiados con un mayor acceso a bienes y servicios, a precios accesibles y calidad adecuada.

En ese contexto, de la revisión de los antecedentes del proceso se establece que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP), recibió el 25 de julio de 2014, la denuncia presentada por La Cervecería Amazónica S.A. denunciando Prácticas Anticompetitivas restrictivas de la Libre Competencia y la violación del art. 314 de la CPE, alegando que Cervecería Amazónica invirtió en el rubro de cerveza en el Departamento de Pando, habiendo establecido una industria comercial en la zona franca de Cobija, produciendo cerveza de alta calidad, con productos de la Amazonia, bajo la denominación de BAHIA, producción que viene desde el año 2010 y que la industria viene desarrollando dicha actividad en el departamento de Pando, generando más de 100 empleos directos y 500 indirectos en dicho departamento, apoyando de gran manera en el desarrollo del departamento, alegando que durante el Carnaval de 2012 y 2013, sufrió una campaña de bloqueo por parte de la CBN SA. contra la Cervecería Amazónica S.A., obligando a bajar sus niveles de ventas de manera alarmante a punto de poner en riesgo su subsistencia, todo producto de la competencia desleal de precios efectuada por la empresa CBN SA.

Por Resolución Administrativa RAJAEMP/DTDCDN/N° 118/2015 de 4 de diciembre de 2015 y evaluados los descargos presentados por la empresa CBN se declaró probada la comisión de conducta anticompetitiva descrita por el art. 11, numerales 6 y 10 del DS N° 29519; asimismo, se declaró probada la participación de Francisco Sá, Luciano Carrillo y Luis Fernando Morales Simón, quienes cumplieron funciones en la gestión 2013 y 2014, en las decisiones que motivaron la comisión de las prácticas anticompetitivas.

Posterior a proceso anulatorio, por memorial de 28 de marzo de 2017, la CBN SA, presentó Recurso de Revocatoria, resuelto mediante Resolución RA/AEMP/N° 081/2017 de 15 de agosto de 2017, habiéndose confirmardo totalmente la Resolución Administrativa RA/AEMP/N° 003/2017 de 16 de enero de 2017 y el auto administrativo de 20 de febrero de 2017.

El 20 de septiembre de 2017, CBN SA., presentó Recurso Jerárquico, contra la Resolución Revocatoria RA/AEMP/N° 081/2017 de 15 de agosto de 2017, resuelto por la Resolución Jerárquica MDPyEP N° 003.2018 de 02 de febrero de 2018, que resolvió confirmar la Resolución Administrativa RATAEMP/N° 081/2017 de 15 de agosto de 2017, emitida por la AEMP, que se pronunció respecto al recurso de revocatoria planteado contra la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTDCDN/N° 003/2017 de 16 de enero de 2017.

En el contexto de la demanda interpuesta por CBN SA., corresponde al demandante probar la inexistencia de las condiciones para la determinación y realización de prácticas anticompetitivas relativas; puesto que, conforme prevé en el art. 11 del DS N° 29519, la condición para establecer, si las prácticas anticompetitivas relativas deban ser sancionadas, conforme a la Resolución Ministerial (RM) N° 190; deben cumplirse ciertos requisitos esenciales; entre ellos, comprobarse que, la norma especial vigente exige que: 1. El presunto responsable tiene poder sustancial sobre el mercado relevante; y 2. Se realicen respecto de bienes o servicios, en el caso de análisis, bebidas, cervezas, que correspondan al mercado relevante de que se trate.

El citado art. 11, instituye las condiciones para sancionar una conducta; por ello, de acuerdo al art. 15-III de la RM N° 190; se establece que, el objeto de la diligencia preliminar será conocer, determinar y comprobar, de modo fehaciente, la existencia y veracidad de conductas anticompetitivas absolutas o relativas, exigiendo la verificación de supuestos como: i) Las normas vulneradas, ii) Si existen indicios sobre la existencia de la práctica denunciada. iii) Si la supuesta práctica anticompetitiva denunciada, afectaría el interés público.

La norma específica aplicable al caso, para la determinación del Mercado Relevante, es el Reglamento aprobado por la RM N°190, estableciendo en sus arts. 12 y 13, los criterios para la determinación del mercado relevante y el poder de mercado, considerándose en ese contexto, que el resultado de estas determinaciones, es la graduación para la imposición de sanciones y en caso de ser demostrados esos criterios, se agrava la situación del Operador, con la imposición de una sanción gradualmente mayor.

El art. 15 de la RM Nᵒ 190, establece: (Diligencias Preliminares). I. Las diligencias preliminares procederán, previo a la emisión del Auto de iniciación del procedimiento la Superintendencia analizará, organizará y reunirá toda la información necesaria identificando a los agentes económicos presuntamente responsables de los hechos susceptibles de iniciación del procedimiento.”

El objeto de la diligencia preliminar será conocer, determinar y comprobar, de modo fehaciente, la existencia y veracidad de conductas anticompetitivas absolutas o relativas:

a) Si las personas individuales o colectivas presuntamente responsables de los hechos susceptibles de iniciación del procedimiento están individualizadas;

b) Las normas supuestamente vulneradas en el ámbito de la competencia;

c) Si existen indicios sobre la existencia de la práctica denunciada y su duración;

d) El ámbito de la conducta, con el objeto de determinar si es aplicable la norma nacional o la norma supranacional con los resultados que ello acarrea;

e) Si la supuesta práctica anticompetitiva afectaría el interés público;

f) Si la acción ha prescrito.

g) Otras circunstancias o hechos relevantes para el caso.”

Por otra parte, la forma de análisis de las conductas anticompetitivas, se encuentran previstas en las Leyes Nos. 2427 y 685, complementadas por el DS N° 29519, normas que establecen, entre las atribuciones de la AEMP, la regulación, el control y la supervisión de las empresas, personas y entidades sujetas a su jurisdicción, en lo relativo a prácticas anticompetitivas absolutas y relativas.

Asimismo, el art. 16-4 del DS N° 29519, otorga a la AEMP, la facultad y competencia para establecer los criterios, así como los instrumentos analíticos correspondientes, para el efectivo cumplimiento de sus atribuciones, en la aplicación de los principios establecidos en el DS N° 29519 y la RM N° 190, siendo en ese margen competencia normativa, que la AEMP haciendo uso de la atribución señalada, define la metodología, análisis e investigación de conductas anticompetitivas; todo ello, enmarcada en la normativa aplicable vigente, en el área de defensa de la competencia.

En el contexto, la práctica anticompetitiva relativa será ilegal; si una vez consumada, afecta en el marco de la razonabilidad la competencia y la eficiencia económica, de otras empresas, bajo los criterios previstos en los arts. 11 y 12 del DS N° 29519.