Texto del fallo
SALA PLENA
SENTENCIA : 35/2021.
FECHA : Sucre, 24 de noviembre de 2021
EXPEDIENTE : 03/2014.
PROCESO : Contencioso.
PARTES : Sociedad Comercial PREMOLTEC S.R.L. contra la
Empresa Nacional de Electricidad “ENDE”.
MAGISTRADA RELATORA: María Cristina Díaz Sosa
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VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de cumplimiento de contrato administrativo de obra interpuesta por la Sociedad Comercial PREMOLTEC S.R.L. a través de su representante legal (fs. 53 a 57), la providencia de admisión de fs. 61, la respuesta a la demanda y la acción reconvencional presentadas por la Empresa Nacional de Electricidad (ENDE) (fs. 153 a 169), la respuesta a la demanda reconvencional (fs. 215), los memoriales de réplica y dúplica, y demás antecedentes procesales.
I. CONTENIDO DE LA DEMANDA
La empresa demandante PREMOLTEC S.R.L. representada legalmente por Juan José Gutiérrez Taborga, interpone demanda contenciosa de cumplimiento de contrato administrativo, argumentando lo siguiente:
El 12 de junio de 2012, PREMOLTEC S.R.L. y la Empresa Nacional de Electricidad (ENDE) suscribieron el contrato administrativo N° 8756 destinado a la adquisición de material eléctrico y equipos para la remodelación del sistema eléctrico de distribución de Trinidad – SET, por la suma de Bs. 2.798.488,50, garantizando PREMOLTEC S.R.L. el cumplimiento del contrato con la boleta de garantía No. 17280 serie No. 031777 de 8 de julio de 2012 emitida por el Banco Ganadero S.A. por la suma de Bs. 195.894,20 a favor de ENDE.
Con la orden de proceder se dio inicio a la ejecución del contrato administrativo No. 8756, habiendo entregado PREMOLTEC SRL la cantidad de 284 postes de hormigón de 9 m. tensión Nom. 200 Kg., entre el 16 de febrero y 5 de marzo de la gestión 2013, de acuerdo a las especificaciones técnicas de la convocatoria y la cláusula segunda del contrato administrativo, recibiendo ENDE estos bienes a satisfacción según consta en las notas de remisión debidamente firmadas.
Debido a la demora en la entrega del saldo de postes de hormigón, el Gerente General Interino de ENDE Ing. Humberto Gary Villegas Guzmán inició el procedimiento de resolución del contrato, comunicando mediante oficio ENDE.GDS-2/13-13 de 7 de febrero de 2013, su intención de resolver el contrato por incumplimiento, oficio que fue entregado con la intervención de la Notaria de Fe Pública N° 101 en fecha 13 de febrero de 2013, tras cuya recepción se enmendó la falla dentro de los 15 días previstos en la cláusula 17.2.4 del contrato; sin embargo, el Gerente Interino de ENDE confirmó la resolución de contrato por incumplimiento mediante oficio ENDE – GDS-3-11/-13, de forma ilegal y tardía tras haber recibido parte de los bienes señalados en el contrato administrativo, por lo que PREMOLTEC SRL, cumplió con el objeto del contrato según consta las notas de recepción del producto con fechas anteriores a la comunicación notariada de la resolución de contrato.
Efectuada la entrega de 284 postes, el 14 de marzo de 2013 presentó la factura No. 003157 para que ENDE pague la suma de Bs. 449.856.-, negándose el contratista a realizar el pago en su favor, bajo el argumento de que haría una liquidación final para proceder conforme corresponde.
A consecuencia del retraso de la entrega de los postes, la contratista ENDE solicitó al banco emisor el pago de la boleta bancaria de cumplimiento de contrato, por la suma de Bs. 195.894,20, sin considerar que no correspondía su cobro por la totalidad del monto consignado en la boleta bancaria de cumplimiento de contrato, si antes no se procedía a la realización de la liquidación final y establecer los saldos a favor o en contra, según describe la cláusula 17.2.4., siendo irregular el cobro de esta garantía y contraria al contrato administrativo, empero, a efecto de que la empresa no tenga antecedentes en el sistema bancario se procedió a pagar el monto consignado en la boleta bancaria, haciendo conocer al ente que la finalidad de ese pago era evitar generar un mal precedente.
Mediante nota de 14 de marzo de 2013, PREMOLTEC S.R.L. requirió el pago total de la entrega de los 284 postes de hormigón recibidos en Trinidad por personal de ENDE, que equivalen a la suma de Bs. 449.856,00, lo que generó la devolución de la factura fiscal “en tanto ENDE resuelva la liquidación total del presente proceso” (sic). Tras constantes reclamos, solicitaron mediante nota de 9 de septiembre de 2013 por medio de Notaria de Fe Pública, el reiterado requerimiento de pago de entrega satisfactoria de los postes a que hace referencia el objeto del contrato administrativo, mismo que no mereció respuesta negativa hasta la presente, teniéndolo como silencio administrativo positivo.
Al haber cumplido PREMOLTEC S.R.L. con la entrega parcial de los bienes adjudicados ( 284 postes), antes de que se resuelva el contrato administrativo, y al aceptar ENDE estos bienes, corresponde su pago, o en su defecto, ante la negativa de pago corresponde devolverlos y no así retenerlos de manera indebida como lo hace ENDE, no existiendo motivo o causa para negarse al pago, ya que la demora de la entrega de bienes, fue sancionada con la única penalidad prevista, por lo que corresponde el pago total de Bs. 449.856.- por la prestación realizada.
Petitorio
PREMOLTEC S.R.L. solicita se declare probada la demanda, disponiendo el pago a su favor de Bs. 449.856,00, o en su defecto, la devolución de los 284 postes de hormigón entregados conforme a las especificaciones técnicas, más costas y costos, honorarios profesionales, daños y perjuicios a ser calificados en ejecución de sentencia.
II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y DEMANDA RECONVENCIONAL.
Admitida la demanda por decreto de fs. 61, fue corrida en traslado a la Empresa Nacional de Electrificidad “ENDE”, quien a través de su representante legal Marlene Alconz Benavidez, presentó memorial de fs. 153 a 169 respondiendo a la demanda y formulando acción reconvencional.
II.1. CONTESTACIÓN
La Empresa Nacional de Electrificidad “ENDE”, contesta negativamente la demanda bajo los siguientes términos:
El objeto del contrato administrativo suscrito con PREMOLTEC SRL no era la entrega de 284 postes de 9 metros sino la provisión de 1500 postes de hormigón de 9 metros-tensión Nom. 200 kg. y 150 postes de hormigón de 12 metros-tensión nom. 300 kg., lo que evidencia que PREMOLTEC S.R.L. no cumplió con la entrega total del ítem 32, faltando 1216 postes de hormigón de 9 metros- tensión Nom. 200 kg. y el total del ítem 34, habiendo recibido la Comisión de Recepción solo el 17,21% de los bienes, conforme se registra en el Acta de Recepción Definitiva No. ARD-03-2013 de 6 de marzo de 2013 y no así la totalidad de lo contratado.
ENDE rigió sus actos a lo previsto en la cláusula Vigésima Cuarta del contrato, reteniendo el pago por los bienes entregados, en mérito a que las multas adeudadas por PREMOLTEC SRL sobrepasan la deuda estatal a su favor, debiendo con carácter previo a efectivizar el pago por los bienes recibidos, recuperarse el monto adeudado por PREMOLTEC SRL, con el fin de proteger los intereses de ENDE y el Estado, pues el cobro de la boleta bancaria de cumplimiento de contrato se efectivizó al amparo de la cláusula quinta del contrato, debido a la resolución del contrato por incumplimiento de PREMOLTEC SRL.
PREMOLTEC SRL reconoce el incumplimiento del contrato al señalar que entregó 284 postes de hormigón de 9 m. tensión nom. 200 kg., cuando la cláusula segunda del contrato establecía que el objeto del contrato era la entrega de 1.500 postes hormigón de 9 m. tensión nom. 200 kg. y 150 postes de hormigón de 12 m. – tensión nom. 300 kg., y no así la cantidad entregada en porciones divisibles, lo que demuestra que el demandante entregó solo parte de los bienes fuera del plazo contractual establecido, por lo que fue pasible de multas por concepto de retraso, que sobrepasan el 20% del monto total del contrato, conforme se observa en el Acta de Recepción Definitiva de parte de los bienes entregados por PREMOLTEC SRL, por lo que es posible afirmar que el demandante incumplió el contrato No. 8756.
PREMOLTEC SRL pretende hacer creer que la resolución de contrato fue realizada de forma tardía y que enmendó la falta de diligencia en el cumplimiento de su obligación, sin considerar que su incumplimiento se encuentra detallado en los inc. d) y e) del numeral 17.2.1 de la cláusula Décima Séptima del contrato y ratificado en las cartas notariadas de intención y confirmación de resolución de contrato, superando las multas por retraso en la entrega de los bienes el 20% del monto total del contrato, por lo que ENDE en cumplimiento al procedimiento establecido en la cláusula décimo séptima, se vio obligada a resolver el contrato y ejecutar la garantía de cumplimiento de contrato, sin que este acto haya sido reclamado por la empresa contratista al amparo de la cláusula décimo primera, comunicando al demandante, a momento de resolver el contrato, que las multas por retraso ascienden a Bs 1.326.483,55.
La ejecución de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato es diferente al cobro de la multa por retraso, por lo que no puede dejar de exigirse; asimismo, el silencio administrativo positivo concurre solo en un procedimiento administrativo de impugnación y no en todos los actos de la administración pública, habiendo dado respuesta a las misivas presentadas por PREMOLTEC SRL en forma oportuna.
II.2. DEMANDA RECONVENCIONAL.
ENDE interpone demanda reconvencional argumentando que, ante el incumplimiento de la entrega de los 1650 postes de hormigón la Gerencia de Distribución requirió la Resolución del Contrato No. 8756, debido a que las multas superaron el límite máximo del 20%, sin que hasta ese momento se hubiera completado la entrega de la totalidad de los bienes contratados, por lo que al no haberse subsanado las observaciones realizadas, el 11 de marzo de 2013, comunicó oficialmente a PREMOLTEC SRL que hizo efectiva la resolución del contrato No. 8756 por el incumplimiento injustificado del contratista, quien además debe cancelar por concepto de multas la suma de Bs. 1.326.483,55, en cumplimiento de las cláusulas Décima y Vigésima Tercera del contrato, consolidándose a su favor el cobro de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato de Bs. 195.894,20, conforme lo establecido en la cláusula Quinta y Décima Séptima del contrato, debido al incumplimiento de PREMOLTEC SRL.
Asimismo, alega que a consecuencia de la Resolución del Contrato No. 8756, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad-AE sancionó a ENDE mediante Resolución AR No. 266/2014 de fecha 10 de junio de 2014, pues al haberse hecho cargo de dicho sistema en virtud a un COMODATO con COSERELEC, viene realizando la remodelación del sistema eléctrico y cambio de nivel de tensión para hacer más efectivo y seguro el sistema eléctrico de Trinidad, razón por la que requería los postes contratados a PREMOLTEC SRL, sin embargo, dicha tarea no pudo ser efectiva debido al incumplimiento de la referida empresa, modificando su procesamiento por un semestre, encontrándose al otro semestre pendiente ante la Autoridad Reguladora AE por el mismo tema, lo que le generó un daño económico que asciende a la suma total de USD 17.770,23, y la imposición de una multa por $us. 21.164,61 por el periodo mayo a diciembre 2013, mes en el cual ENDE recién pudo contratar a otra empresa para que complemente la entrega de postes para el proyecto “Adquisición de material eléctrico y equipos para la remodelación del sistema eléctrico de distribución Trinidad”, correspondiéndole en consecuencia el pago de estos importes más los intereses que han sido sancionados a ENDE por la AE, debido al incumplimiento de PREMOLTEC.
I.2. Petitorio de la demanda reconvencional.
ENDE solicita se declare improbada la demanda principal y probada la demanda reconvencional, condenando al demandante reconvenido al pago de las multas que ascienden a Bs. 1.326.483,55, se consolide a favor de ENDE el cobro de la garantía de cumplimiento de contrato por la suma de Bs.195.894,20 y se ordene que PREMOLTEC SRL cancele a la empresa ENDE las sumas de $us 17.077,23, por el periodo noviembre 2012 a abril 2013, y $us 21.164,61, por el periodo mayo 2013 a diciembre 2013, además del pago de costas procesales tal cual establece el art. 199 del CPC.
Por memorial de fs. 176 a 177, presentado el 7 de agosto de 2014, ENDE aclara que el daño civil causado por la no entrega de los postes asciende al monto total de Bs.107.328,00, resultante de la diferencia de precios que ENDE tuvo que pagar por demasía en la compra de postes de 9m – tensión nominal de trabajo 200Kg., ya que el precio unitario ofertado por PREMOLTEC SRL fue de Bs. 1.584,00 contratados el 12 de junio de 2012, y el precio por el cual ENDE tuvo que comprar posteriormente a CADEB es de Bs. 1.792,00, ascendiendo el daño civil a Bs. 107.328,00
III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA RECONVENCIONAL.
Por memorial de fs. 215 a 217 de obrados, PREMOLTEC SRL respondió a la demanda reconvencional bajo los siguientes argumentos:
ENDE en reiteradas oportunidades incumplió el contrato, pues conforme a la cláusula 17.2.3, ante la imposibilidad del cumplimiento de la prestación, tenía la facultad de suspender la adquisición y resolver el contrato total o parcialmente, bastando solo una carta notariada para resolver el contrato antes de recibir los postes, sin embargo, ENDE no lo hizo por negligencia y con el fin de ocasionarle daño no solo a PREMOLTEC SRL sino al Estado, vulnerando las reglas que rigen el contrato, al no ejercer su facultad de resolver el contrato con la acumulación del 10% de multa por retraso, o aplicar directamente la resolución con la acumulación del 20% de multa.
De acuerdo al contrato y el procedimiento de resolución, ENDE no debió recibir los postes, y al haber alcanzado la multa el 20% del importe contratado debió resolver el contrato y efectuar inmediatamente la liquidación, cobrando la garantía de cumplimiento de contrato en base a la cantidad de días multa; sin embargo, primero se cobró la boleta de garantía sin hacer la liquidación final y no se cuantificó el total de postes entregados efectivamente, lo que implica un abuso del ente estatal por aplicar un porcentaje de multas no establecido en el contrato.
La inacción de ENDE para contratar a otra empresa, no es atribuible a PREMOLTEC SRL, porque la estatal dejó pasar ocho meses para resolver el contrato y no lo hizo treinta días después de la orden de proceder, actos administrativos que son de su exclusiva responsabilidad, por lo que no puede pretender que su empresa pague el 50% del valor del contrato, cuando el mismo no admite una multa mayor al del 20% y que fue pagada con la cobranza de la boleta de garantía de cumplimiento de contrato, así como tampoco puede pretender que PREMOLTEC SRL pague las multas que ENDE presuntamente pago a un tercero, puesto que la estatal tenía la obligación de tomar las previsiones de manera oportuna y eficaz a efectos de tener una gestión eficiente.
III.2. Petitorio.-
PREMOLTEC SRL solicita se declare improbada la demanda reconvencional en todas sus partes, por no ser adecuadas las pretensiones al contrato administrativo y las normas que lo rigen, no correspondiendo aplicar el Código Civil porque rige para relaciones entre particulares y no se aplica al presente caso.
IV. SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0955/2019-S2 DE 15 DE OCTUBRE DE 2019
En mérito a la Acción de Amparo Constitucional interpuesta por la Empresa Nacional de electricidad (ENDE), el Tribunal Constitucional Plurinacional emitió la Sentencia Constitucional Plurinacional 0955/2019-S2 de 15 de octubre de 2019, resolviendo dejar sin efecto la Sentencia 512/2017 de 12 de julio emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia que resolvió la demanda contenciosa interpuesta por la empresa PREMOLTEC SRL y la demanda reconvencional interpuesta por ENDE en este proceso, bajo los siguientes argumentos:
“a) En cuanto a lo denunciado por la parte accionante en la presente acción en relación a que según los exmagistrados demandados el contrato administrativo venció de manera pura y simple por el transcurso de los ciento veinte días estipulados para el cumplimiento de la prestación, este Tribunal Constitucional Plurinacional advierte que conforme a la Conclusión II.1, que el plazo para el cumplimiento de la obligación de la entidad contratada era por el periodo descrito, extremo que no coincide con la vigencia del contrato, ya que conforme a lo establecido en la Cláusula Séptima y Décimo Séptima, las únicas formas de pérdida de vigencia ocurren cuando se emite el certificado de cumplimiento del contrato y cuando se resuelve éste, circunstancias que no concurrieron en el caso en estudio; razón por la que, existe falta de fundamentación y motivación en concordancia con lo soslayado en el Fundamento Jurídico III.1 en la Sentencia 512/2017, cuando se indica que la relación contractual feneció de manera pura y simple únicamente por el transcurso del plazo previsto, argumento que se aparta de derecho, de conformidad con la definición del contrato administrativo previsto en el art. 5 inc. j) del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009;
b) En lo referente a lo establecido por la Sala Plena demandada, en cuanto que las entregas realizadas por la empresa proveedora fueron efectuadas fuera del marco de una relación contractual, este Tribunal Constitucional Plurinacional considera que conforme a lo expuesto precedentemente, las únicas formas de pérdida de vigencia del contrato en relación a las descritas cláusulas –Séptima y Décimo Séptima– del contrato suscrito son la resolución del mismo y la emisión del certificado de cumplimiento del contrato, extremos que no se presentaron en el caso estudiado; razón por la cual, el razonamiento efectuado por la Sala demandada incurrió en arbitrariedad por falta de motivación y fundamentación en el marco de lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, pues, en concordancia con lo indicado no consideró el documento contractual en su integridad, actitud contraria a los establecido en el citado art. 5 inc. j) de las Normas Básicas del Sistema de Bienes y Servicios (NB-SABS) -Decreto Supremo 181 de 28 de junio de 2009- pues este instrumento legal establece “derechos, obligaciones y condiciones para la provisión de bienes, construcción de obras, prestación de servicios generales o servicios de consultoría”;
c) En lo referido a que la Sala demandada entendió que la cláusula moratoria únicamente es aplicable durante la vigencia del contrato cuando se inició la entrega de los bienes y se efectuó una mora en la culminación de la prestación, este Tribunal entiende que se incurrió nuevamente en una motivación arbitraria, ocasionando una falta de motivación y fundamentación, al apartarse el cuerpo colegiado referido del orden legal, pues el establecimiento de multas en caso de incumplimiento es parte de un contrato administrativo, conforme lo que establece el art. 87 inc. j) del DS 181 de 28 de junio de 2009, circunstancia que pierde toda validez si tales multas se aplicarían únicamente a proveedores que hayan iniciado la prestación, extremo que se aparta de la racionalidad necesaria en la motivación de la determinación, extremo concordante con lo estipulado por la Cláusula Vigésima Tercera del citado instrumento legal;
d) En relación, al argumento soslayado por la Sala demandada en cuanto a que ENDE no podría beneficiarse con la percepción de bienes sin la debida contraprestación, este Tribunal Constitucional Plurinacional, advierte que de igual forma que en los anteriores elementos analizados, se realizó una motivación apartada de los márgenes legales, incurriendo en una falta de fundamentación y motivación, conforme a lo expuesto en el citado Fundamento Jurídico III.1, pues en concomitancia con lo establecido en el art. 5 núm. j) del DS 181, se suscribió un contrato en el que ambas partes contrajeron obligaciones y derechos; de forma que, acorde a lo ya comprendido, ya no persistía una relación contractual cuando ENDE recibió los postes por parte de la empresa proveedora, tal prestación se encuentra bajo el imperio de la Cláusula Décimo Séptima del contrato, pues fue entregada fuera del plazo, extremo que debe sujetarse a la Cláusula Trigésima Primera del indicado instrumento legal, que establece que se debió consumar una liquidación del contrato que tome en cuenta las multas y penalidades, a efectos de devolver las garantías y emitir la certificación de cumplimiento del contrato, circunstancia que recién ocasionará la pérdida de vigencia del contrato;
e) En cuanto a lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en lo referido a que el pago por daños civiles ocasionados a la entidad contratante no procede en razón a que ENDE tenía la facultad de resolver el contrato conforme a su Cláusula Décimo Séptima, perpetrar la liquidación, cobrar la boleta de garantía y efectuar otra contratación de forma rápida, este Tribunal Constitucional Plurinacional comprende que tal argumento se aleja de la norma en vigencia; pues es la misma Cláusula que, refiere que se podrá resolver el contrato cuando éste sea incumplido y las multas asciendan a más del 10% del objeto de la prestación, y será resuelto de manera obligatoria cuando éste llegue al 20% del indicado objeto, de forma que se entiende que conforme a lo ya antecedido, hasta el momento en el que la multa ascendió al indicado porcentaje, es que tuvo vigencia el contrato, en mérito a lo entendido por el reiterado art. 5 del DS 181, de manera que se incurrió en una falta de motivación y fundamentación, en concomitancia con lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1.”
V. ANTECEDENTES DE HECHO.
De la revisión de los antecedentes administrativos se establece:
V.1. El 28 de mayo de 2012, mediante Resolución de Gerencia General Nº ENDE –RES-GGN-5/5-12 se adjudicó la Convocatoria Nº CDR-ENDE-2011-240, destinada a la adquisición de materiales y equipos eléctricos para la remodelación del Sistema de Distribución Trinidad-SET, a las Empresas Mercantil León y PREMOLTEC SRL.
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