SE/0035/2021

SALA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA

SEGUNDA

SENTENCIA Nº 35/2021

EXPEDIENTE : 34/2019

DEMANDANTE : Empresa Ferroviaria Andina S.A.

DEMANDADO : Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte

TIPO DE PROCESO : Contencioso

RESOLUCIÓN IMPUGNADA :Contrato de Concesión para la Prestación de Servicio Ferroviario de Carga, Pasajeros y Equipaje sobre la denominada Red Ferroviaria de 15 de marzo de 1996.

MAGISTRADO RELATOR : Dr. Carlos Alberto Egüez Añez

LUGAR Y FECHA : Sucre, 23 de abril de 2021

VISTOS:

La demanda contenciosa, de fs. 146 a 160 vta., interpuesta por la Empresa Ferroviaria Andina S.A. (FCA S.A.) representada por Cynthia Martha Aramayo Aguilar, la contestación a la demanda presentada por la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), cursante de fs. 329 a 339 vta.; los antecedentes procesales y de emisión de la Resolución impugnada.

I.ANTECEDENTES PROCESALES.

I.1. Antecedentes que motivan la interposición de la demanda.

El 15 de marzo de 1996 la Junta General Extraordinaria de Accionistas de FCA S.A. dispuso convertir a la Sociedad (hasta ese momento Sociedad de Economía Mixta) en una Sociedad Anónima pura y simple con el nombre de Empresa Ferroviaria Andina S.A.

En tal condición, suscribieron los siguientes contratos con el Estado boliviano, representado en su momento por la Superintendencia de Transportes (hoy ATT):

1) Contrato de Concesión suscrito en fecha 15 de marzo de 1996 con la Superintendencia de Transportes (actual ATT), para la prestación del servicio público ferroviario de la red occidental, con vigencia de cuarenta (40) años. FCA paga a la Superintendencia de Transportes (actual ATT) una tasa de regulación de 0,5%, calculada sobre los ingresos brutos totales anuales incluyendo las compensaciones recibidas.

2) Contrato de Licencia suscrito en fecha 15 de marzo de 1996 con la Superintendencia de Servicio Público Ferroviario que conforma la Red Ferroviaria Andina, la vigencia de éste contrato está subordinada y depende de la vigencia del Contrato de Concesión. FCA S.A. paga al Estado Boliviano, por intermedio de la Superintendencia de Transportes (actual ATT), una tasa de licencia de 2,2%, calculada sobre los ingresos brutos anuales.

3) Contrato de Arrendamiento de Material Rodante suscrito en fecha 15 de marzo de 1996 con la Empresa Nacional de Ferrocarriles (ENFE), mediante el cual se entrega en calidad de arrendamiento coches de pasajeros y ferrobuses de propiedad de ENFE, con vigencia de cuarenta (40) años. La Sociedad paga a la Empresa Nacional de Ferrocarriles (ENFE) una tasa de arriendo de 2,5%, calculada sobre el valor de estos bienes.

Como se puede ver, FCA S.A. tiene en el Contrato de Concesión su principal instrumento contractual que a su vez constituye el fundamento jurídico del resto de contratos que ha suscrito con la Superintendencia de Transportes (ahora ATT).

El contrato de Concesión tiene un marco legal especial establecido por el DS N° 24179 de 8 de diciembre de 1995, que contiene la normativa regulatoria que debe cumplirse dentro de la relación contractual entre Concedente (ATT) y Concesionario (FCA S.A.).

En cuanto a los alcances del contrato de concesión, corresponde señalar que el 14 de marzo de 1996 se suscribió el Contrato de Concesión para la prestación del Servicio Público Ferroviario de Carga, Pasajeros y Equipaje sobre la Red Ferroviaria Occidental o Andina, celebrando entre la Empresa Ferroviaria Andina S.A.M. (hoy S.A.) como empresa Concesionaría y la Superintendencia de Transportes (por parte del Poder Ejecutivo del estado boliviano como Concedente).

La concesión fue debidamente protocolizada ante la Notaria de Gobierno del Departamento de La Paz y cursa en el Testimonio N° 147/96 de 11 de agosto de 1997.

La obligación de compensar se encuentra señalada de manera reiterativa y claramente definida en el Contrato de Concesión y la normativa regulatoria del Servicio de Transporte Ferroviario la Compensación como expresión del principio de rentabilidad y equilibrio económico-contractual de un Contrato de Concesión de esta naturaleza.

Tanto es así que la Compensación contiene un régimen jurídico especial. La superintendencia de Transportes (hoy ATT) revisará el cómputo de la compensación pretendida por la Empresa Ferroviaria, pudiendo auditar la información necesaria para establecer la exactitud de dicho cómputo. Además con relación a la forma de pago de la compensación, el art. 23 del Decreto mencionado, establece que: la compensación consistiría solamente en la emisión de notas de crédito fiscal a favor de la empresa ferroviaria.

El contrato de concesión (suscrito entre la Superintendencia de Transportes (hoy ATT) y FCA S.A. en fecha 15/03/1996 se caracteriza por ser bilateral y oneroso, debido a que existen prestaciones recíprocas y porque estas tienen valor económico y cuantificable patrimonialmente en dinero.

Este Contrato descansa en el fundamento básico de que los servicios ferroviarios merecen ser compensados (en los casos que las normas o el contrato lo permiten) siendo este un derecho del Concesionario.

El concesionario presentará a la ATT una solicitud contenido el cómputo de la Compensación pretendida correspondiente al transporte ejecutado durante el periodo acordado, el detalle de los vehículos que hubieran ejecutado el trasporte, las estaciones de origen y de destino, fecha de despacho y finalización del transporte y el cálculo de las compensaciones pretendidas.

El Director Ejecutivo de la ATT reviso el cómputo de la compensación pretendida, teniendo el derecho a auditar la información necesaria para establecer su exactitud y se manifestará sobre su aprobación dentro de los 30 días siguientes a su presentación (incluso se regula los efectos del silencio del Director Ejecutivo de la ATT reputándose su silencio como favorable a lo requerido).

En dicho Contrato incluso se admite hasta la posibilidad de la suspensión temporal o definitiva del servicio a instancia del Concesionario, previendo que si es temporal y es rechazada se prosigue el servicio con compensación, empero, el Superintendente puede solicitar al Concesionario la prosecución del servicio sin compensación para que éste se pronuncie en un plazo de 30 (treinta) días. Por consiguiente, FCA S.A. pese a tener derecho no solicito durante muchos años la suspensión de servicios o la desvinculación de ramales, situación que sin embargo se tornó insostenible a la fecha.

Establecieron los mecanismos de rehabilitación del Tramo Sucre-Potosí y dispuso la reanudación del servicio de pasajeros y de carga en el tramo, interrumpido por elevados costos de operación, con la finalidad de atender a la población afectada por la interrupción. Finalmente en el art. 4 ratifica el régimen de compensaciones por el servicio.

A través del DS N° 27031 de 8 de mayo de 2003 se aclararon alcances del DS N° 26786 estableciendo que la Superintendencia de Transportes disponga la revinculación del Tramo Oruro Cochabamba y la rehabilitación del Tramo Potosí - El Tejar (Sucre).

Ante todos estos instrumentos normativos, en fecha 27 de mayo de 2003 se suscribió el Convenio Complementario a los contratos de Concesión y Licencia, entre la Superintendencia de Transportes (hoy ATT) y FCA S.A., que estableció en su num. que: “De acuerdo a lo previsto en el art. 2 par. II del D.S. 26786, queda establecido igualmente que la Empresa Ferroviaria Andina S.A. reanudará servicios en el tramo Potosí - El Tejar (Sucre), para lo cual llevará a cabo las tareas de habilitación correspondientes”.

Durante la ejecución del servicio ferroviario en el Ramal Potosí - El Tejar, la Concesionaria formuló todas las solicitudes de Compensación en el marco del Contrato de Concesión, es por esta razón que se autorizaron las citadas compensaciones mediante Resoluciones Administrativas Regulatorias siguientes:

1) SC-STR-DS-RA-0002/2006 de 3 de enero de 2006.

2) SC-STR-DS-RA-0280/2066 de 14 de noviembre de 2006.

3) SC-STR-DS-RA-0280/2007 de 23 de noviembre de 2007.

4) SC-STR-DS-RA-0380/2008 de 20 de noviembre de 2008.

5) SC-STR-DS-RA-0112/2009 de 23 de noviembre de 2009.

6) TR N° 0499/2010 de 08 de noviembre de 2010.

No obstante, ante la solicitud de compensación mediante Nota FCA-GG/099/2011 de fecha 27 de mayo de 2011 con relación a la Gestión 2010, la ATT emitió la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0089/2012 de 27 de marzo de 2012 en la que se negó la solicitud.

Notificada la Resolución 0089/2012 antes señalada en fecha 4 de abril de 2012, se activó el procedimiento administrativo mediante el Recurso de Revocatoria y Recurso Jerárquico en cuanto al art. primero del citado acto, es decir en cuanto al Rechazo de la compensación en nota FCA-GG/099/2011 de 27 de mayo de 2011.

El Procedimiento Recursivo dio lugar a la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TR 0118/2012 de 4 de junio de 2012 por el que la ATT rechazo el Recurso de Revocatoria antes señalado y la Resolución Ministerial N° 257 de 28 de septiembre de 2012, que desestima el Recurso Jerárquico, no ingresa a esgrimir los agravios señalados en el Recurso Jerárquico.

Señalan que la compensación no se trata de autorizarla mediante una modificación al Contrato de Concesión para ser un derecho reconocido, todo lo contrario, existe el derecho reconocido en el citado contrato, la controversia reside en el incumplimiento de la obligación de otorgar el derecho por la ATT la cual se ha negado de manera continua en atenderlo.

Esta negación es incorrecta ya que carece de fundamento contractual y reside en erróneas interpretaciones y apreciaciones de la ATT, lo cual obliga a que las mismas cesen y se proceda al cumplimiento del Contrato de Conseción traducida en la tramitación de la ATT en las compensaciones dejando de lado dichas interpretaciones y apreciaciones con la consecuencia de otorgar la compensación como expresión de cumplimiento del Contrato.

La característica más importante es que no se trata de un incumplimiento que se haya configurado en un solo momento sino que se trata de una inconducta continua que, como ya se vio en la Nota ATT-DTRSP-N LP 108/2019, se invoca a la Resolución N° 0089/2012, siendo así que el reclamo resulta plenamente exigible sin que condicione su carácter por el tiempo.

La conducta solicitada de compensaciones por FCA no sólo es merecedora de tutela, sino que ha sido hasta la fecha fue una pérdida de tiempo.

No obstante la ATT persiste en una errónea medida de incumplimiento contractual.

Señalan que la ATT debe cumplir su obligación contractual conforme al Contrato de Concesión y sus procedimientos internos para las compensaciones pendientes y exigidas. Es evidente que la Concesión no es un Acto Administrativo si no un Contrato y para las divergencias que existan en su aplicación se habilita la vía del Proceso Contencioso y no el Contencioso Administrativo, que obligatoriamente requiere de los recursos revocatorio y jerárquico, este criterio es apoyado por la más reciente jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo de Justicia.

La viabilidad jurídica del contencioso invocado en la presente demanda es que no existe cosa juzgada ni vencimiento de plazo dado que si bien hubieren procedimientos administrativos en revocatoria y jerárquico, estás son presupuesto del procedimiento contencioso administrativo, procedimiento no aplicable a los casos de contratos y concesiones públicas y siendo que las omisiones tienen carácter permanente hasta la fecha.

Tampoco existe cosa juzgada por la Sentencia antes descrita por el Recurso Directo de Nulidad, dado que ésta no ingreso al fondo de la causa y porque esta determinó que para ventilar las pretensiones se debe incoar otro tipo de proceso, siendo la demanda contenciosa la que activa la via idónea para controversias en Concesiones.